Responsabilidade Contratual e Extracontratual: Conceitos e Apontamentos Históricos

A responsabilidade civil, doutrinariamente, separa-se em duas grandes espécies: a primeira, que situa no âmbito da inexecução obrigacional refere-se a responsabilidade contratual10; enquanto a segunda, posicionada no inadimplemento normativo, cognomina-se responsabilidade extracontratual. Tratando-se, pois, de uma classificação de acordo com a ofensa ao Direito.

A propósito leciona CAVALEIRO FILHO (2000, p. 26-27), citando o Professor Ricardo Pereira Lima, que o dever jurídico pode surgir da lei ou a vontade dos indivíduos. Nesse último caso, os indivíduos criam para si deveres jurídicos, contraindo obrigações em negócios jurídicos, que são os contratos e as manifestações unilaterais de vontade. Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial, comumente chamado de ilícito contratual, por isso que mais freqüentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos. Se a transgressão pertine a uma dever jurídico imposto pela lei, o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos.

O ilícito contratual, no nosso Código Civil, artigo 389, alcança a determinação da responsabilização dos atos do devedor, que “não cumprida a obrigação, responde por perdas e danos, mais juros e atualização monetária.” Fica aí a obrigação de se reparar o dano causado em face de inadimplemento de acordo bilateral de vontades.

Ilícito extracontratual, é assim, a transgressão de um dever jurídico imposto pela lei, enquanto que ilícito contratual é a violação de dever jurídico criado pelas partes no contrato, e no nosso sistema jurídico, baseia-se no artigo 186, também do código civil, que

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Exemplificando AZEVEDO (1994, p. 7): “Se A e B realizam um contrato qualquer, por este, aqueles regulamentam seus interesses particulares, de tal forma que fazem contrato verdadeira lei entre eles. As cláusulas contratuais devem ser, por eles, observadas, rigorosamente, sob pena de responsabilidade do que as descumprir (responsabilidade contratual); por outro lado, todos devem respeitar o direito alheio, obedecer às normas que regram nossa conduta [...] imaginemos que alguém quebre o vidro de uma vitrina, nenhum contrato preexistiu, senão uma obrigação de não lesar o próximo, contida na lei. Ante esse ato ilícito, a responsabilidade emerge.”

fundamenta a responsabilidade extracontratual na conduta culposa do agente e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano “[...] aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Esta última responsabilidade é também denominada de responsabilidade aquilina, em referência expressa a Lex Aquilia de damno (Século III a.C.), que regulava no direito romano, as bases da responsabilidade civil, criando forma pecuniária de indenização do dano, assentada no estabelecimento de seu valor.

Contudo, a primeira notícia acerca de regulação de tal instituto remonta o Código de Hamurabi, o qual primitivamente, lastreado na vingança privada, os homens faziam justiça pelas próprias mãos. Eram inúmeras regras jurídicas contidas no Instituto Humarábico que faziam alusões à responsabilidade civil.11

Resquícios dessa pena do Talião encontram-se na Lei das XII Tabulas. A Tabula VII, da 11ª - Da delictis – consagra-a, com o seguinte texto: “Se alguém fere a outrem, que sofra a pena do Talião, salvo se existiu acordo.”

Aos poucos, as sociedades primitivas começaram a perceber que tal aplicação de justiça entre as partes não era suficiente para reparar o dano ao ofendido, e mais ainda, criava- se um novo problema para a comunidade, que era o de prover o sustento de mais um membro, pois se para punir o agressor, aplicava-se a este pena igual ao mal que causou ao seu ofendido, ao invés de terem que prove o sustento de um membro deficiente, passava então a ser dois.

Diante desta situação, os romanistas chegaram à conclusão de que mais benéfico para o interesse grupal, e também individual, seria acabar com a punição pela vingança, passando então a ter sua satisfação através da reparação do dano. CRETELLA JÚNIOR (1970a, p. 269), dá-nos esclarecimentos objetivos sobre a Lei Aquília, uma das maiores revoluções nos conceitos ju-romanísticos em termos de responsabilidade civil, indicando ser uma lei de circunstância provocada pelos plebeus, que se protegiam contra os prejuízos que lhe causavam os patrícios nos limites e suas propriedades. Tratam-se aliás, da reunião das disposições anteriores dispersas, agora agrupadas em bloco. O damnun iniuria datum (dano causado à coisa alheia) foi o novo delito civil introduzido pela Lei Aquiliana. Segundo PEREIRA (1999, p. 2), Este marco é de tão relevante importância, que a ele atribui-se o aparecimento do elemento “culpa”, como parte fundamental da reparação do dano. De acordo com ensinamento de DINIZ (1999, v. 7, p. 10) sob o império da

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Dentre as quais, no Capítulo XI – que tratava dos Delitos e Penas, Lesões Corporais, Talião e Indenizações – podemos citar o artigo 195 “Se um filho bater em seu pai cortarão sua mão”; artigo 196 “Se um homem destruir um olho de outro homem, destruirão o seu olho”; e artigo 177 “se destruir o olho de um homem vulgar ou quebrar seu osso, passará um mina de prata”.

Lex Aquilia, conheceram-se os primeiros albores da chamada responsabilidade extracontratual, nascendo assim a sua separação da responsabilidade contratual, idéia também defendida por DIAS (1995, p. 18), quando prescreve ser na Lei Aquília que se esboça afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano.

Contudo, de acordo com majoritária doutrina, mesmo com avançado instituto não se chegou a substituir totalmente a vingança privada por uma norma geral definidora de responsabilidade civil, pois não se conseguia separar a reparação da pena (ou idéia de punição). Tratavam como idéias consímiles a responsabilidade cível e criminal. Segundo Luís ALMEIDA (1998, p. 9), o alvo predominante do Direito Romano, não era a satisfação da vítima, mas sim, a punição do causador do dano. Somente com a concepção madura da idéia que diferenciava o dano social do dano cometido material, especialmente quando o Poder Público assumiu as responsabilidades pela imposição de pena aos que cometessem danos contra a harmonia social e a responsabilidade patrimonial no âmbito civil, foi que estabeleceu uma diferença entre as idéias de punição e de reparação como forma de solução pelo dano causado.12

Mantendo-se em ímpar evolução, o instituto da Responsabilidade Civil adaptou-se às verdadeiras necessidades daquele que sofreram um dano, seja ele de natureza patrimonial ou moral. O Código Napoleônico consagrou a teoria de que a responsabilidade civil se funda na culpa, partindo daí a definição de culpa, que mais tarde viria a ser incorporada pelos mais diversos ordenamentos jurídicos do mundo. Fora o jurista francês Domat que precisou em seu pensamento, as categorias da culpa de que podem provir o dano: a que acarreta, a um tempo, a responsabilidade penal, do agente perante o Estado, e a responsabilidade civil, perante a vítima; a das pessoas que descumprem as obrigações, culpa contratual; e a que não se liga, nem a crime, nem a delitos, mas que se origina da negligência ou imprudência. Era a generalização do princípio aquiliano. Acerca disto, ecoa o ensinamento de Maria Helena Diniz, que escreve que a responsabilidade civil só se estabeleceu por obra da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francês Domat, responsável pelo princípio geral da responsabilidade civil. Essa idéia veio a ser adotada pelo artigo 1382 do Código Civil Francês, que veio a influenciar quase todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa.

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Acerca de tal evolução, DIAS (1995, p. 19-20): traçada em síntese, é esta, pois a evolução da responsabilidade civil no direito romano: da vingança privada ao princípio de que a ninguém é lícito fazer justiça pelas próprias mãos, à medida que se afirma autoridade do Estado; da primitiva assimilação da pena com a reparação, para a distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, por insinuação do elemento subjetivo da culta, quando se entremostra o princípio nulla poena sine lege. Sem dúvida, fora dos casos expressos, subsistia a indenização o caráter da pena. Mas os textos autorizadores das ações de responsabilidade se multiplicaram, a tal ponto que, no último estágio do direito romano, contemplavam não só os danos materiais, mas também os princípios de danos morais.

A teoria da culpa, para DIAS (1973, p. 36), resumida com algumas arrogâncias por Rudolf Von Ihering, na forma “sem culpa, nenhuma reparação”, satisfaz por dilatados anos à consciência jurídica, e é, ainda hoje tão influente que inspira a extrema resistência oposta por autores insignes aos que ousam proclamar a sua insuficiência em face das necessidades criadas pela vida moderna, sem aludir ao defeito da concepção em si mesma. Em face a esta estrutura que se formaram as modalidades da culpa: in vigilando, in eligendo, in comitendo... que muito contribuíram para a evolução das diversas teorias que envolviam-nas.

O Direito moderno, na verdade, mercê da relevância sempre crescente atribuída ao interesse coletivo, tem superado os tradicionais dogmas individualistas e coletivistas. O fenômeno revela-se particularmente nítido em matéria de responsabilidade civil. Desde logo, esta se desviou do subjetivismo para as concepções objetivistas: ou admitindo que pessoas isentas de culpa respondam por danos causados, ou como decorrência de uma evolução registrada no próprio conceito de culpa.

É inconteste que a responsabilidade daquele que tem culpa tem ocupado papel de maior destaque dentro de nossa comunidade jurídica, mas caminhando lado a lado com a responsabilidade fundada na culpa – responsabilidade subjetiva – está aquela que independe de culpa – responsabilidade objetiva e responsabilidade pelo risco. São pois, estes, os dois sistemas que norteiam a teoria da responsabilidade civil, que passarão a ser analisados.