Direitos sociais e o mínimo existencial – distinções e os custos dos direitos

Considerado o marco teórico fixado neste estudo – vale dizer, o do princípio republicano da liberdade como não dominação –, verificou-se que não é possível classificar com exclusividade o mínimo existencial em qualquer dos compartimentos reservados aos direitos fundamentais, já que a proteção ao que se denomina como condições mínimas para a subsistência das pessoas se encontra presente nos diversos campos em que se busca garantir o ingresso (ou manutenção) do indivíduo no campo da dignidade.

Nada obstante, a perspectiva do ser humano tocante à necessidade de proteção dos direitos se encontra diretamente influenciada pelo mundo circundante e, por conseguinte, pelos valores presentes em determinada sociedade. Assim, ao avultar a desigualdade de oportunidades e acesso às prestações materiais, será absolutamente normal que se tenha severos óbices ao desfrutar de uma vida digna.

Explique-se: se o campo de observação do investigador é aquele Estado em que se perpetram severas violações ao acesso dos indivíduos às prestações sociais, revela-se compreensível que o estudo em relação ao mínimo necessário para a subsistência humana seja preponderantemente desenvolvido neste campo, pelo que se tende a confundir mínimo existencial com direitos sociais.

Nessa perspectiva, impõe enfrentar mais detidamente o tema.

Ricardo Torres apresenta três teses principais que gravitam em torno das relações entre direitos fundamentais e direitos sociais, a saber: a) a da simbiose dos direitos fundamentais com os sociais297; b) a da indivisibilidade dos direitos humanos298; c) a da

297 _{Torres explica que: “A tese do primado dos direitos sociais sobre os fundamentais foi defendida pelos adeptos}

dos socialismos e da social-democracia. Entrou em refluxo a partir do final da década de 70 do século XX. Entre os socialistas acreditava-se na superioridade dos direitos do proletariado com referência aos direitos naturais, considerados estes últimos como direitos eminentemente burgueses. A constituição da extinta União Soviética continha longa enumeração dos direitos sociais (proteção à saúde, amparo à velhice, direito de habitação e à educação gratuita), rompia com o princípio da não identificação dos deveres com os direitos fundamentais e vinculava a fruição dos direitos sociais aos programas de desenvolvimento. A corrente da social-democracia, principalmente na Alemanha, radicalizou também o seu discurso, para defender o primado dos direitos sociais. O notável grupo de constitucionalistas germânicos que pontificou nas ‘décadas de ouro’ do século XX (1950 a 1970), quando o Ocidente assistiu ao extraordinário incremento da riqueza das nações, defendia a prevalência dos direitos sociais mediante algumas teses: a) todos os direitos sociais são direitos fundamentais sociais; b) os direitos fundamentais sociais são plenamente justiciáveis, independentemente da intermediação do legislador; c) os direitos fundamentais sociais são interpretados de acordo com princípios de interpretação constitucional, tais como os da máxima efetividade, concordância prática e unidade da ordem jurídica.”. (TORRES, Ricardo Lobo.

O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 43-44.).

298 _{“A tese da indivisibilidade dos direitos humanos, que leva a que se considerem os direitos sociais como}

extensão dos direitos de liberdade ou como uma especial geração de direitos com as mesmas características e fundamentos dos direitos de 1ª geração (direitos individuais ou da liberdade), passou a ser muito seguida após o

redução da jusfundamentalidade dos direitos sociais ao mínimo existencial.

Destaca a superação das duas primeiras e filia-se à terceira, “de corte liberal, que permite a translação da lógica, da retórica e da eficácia dos direitos de liberdade para os direitos fundamentais sociais em seu conteúdo essencial”.299

De fato, no estagio de desenvolvimento e de carências que marca o mundo contemporâneo, não é possível a defesa de teses que ignorem a capacidade de prestar do Estado, severamente vinculada às possibilidades orçamentárias e aos custos cada vez mais crescentes dos direitos, até porque o problema político-econômico levantado por Thomas Malthus nos fins do século XVIII para o começo do século XIX encontra absoluta ressonância no Estado contemporâneo.300

Paulo Bonavides adverte que aceitar o princípio malthusiano significa que “estamos aceitando as enfermidades sociais como oriundas de um determinismo social, das leis da natureza, contra as quais nada pode o homem em sociedade.”. Todavia, se, por um lado, assevera que “temos meios de tornar verdadeiramente ridículo e destituído de toda e qualquer base científica o sombrio prognóstico malthusiano”; por outro, obtempera que “O fantasma malthusiano reaparecera, porquanto não cabe apenas à ciência dispor de recursos e meios potenciais com que debelar ou obviar venha a consumar-se através dos tempos a

colapso do socialismo real e a crise do Estado de Bem-estar social, simbolizados na queda do muro de Berlim (1989). NO Brasil os internacionalistas defendem a teoria da indivisibilidade, fundada nas declarações e pactos sobre direitos humanos e sociais, mas chegam à conclusão de que os direitos sociais não são plenamente justiciáveis. Noberto Bobbio, em trabalho largamente difundido no Brasil, equipara os direitos sociais (de 2ª geração) aos fundamentais e lhes estende a retórica dos direitos humanos, em busca de uma eficácia que ele próprio reconhece não ser plena, tendo em vista que ‘o problema fundamenta em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los’; em outra passagem de sua obra anota que o reconhecimento de direitos sociais ao lado dos direitos de liberdade é uma das características da ‘esquerda’. Na Alemanha a mudança também foi considerável. Alguns autores social-democratas emudeceram após a queda do muro de Berlim, como foi o caso de Horst Ehmke, ou mudaram o rumo da temática, como P. Häberle, que passou a se interessar pelos problemas da Constituição Européia. Outros, embora continuem a falar em direitos fundamentais sociais (soziale Grundrechte), não lhes dão o sentido de direitos fundamentais, senão que os subordinam à justiça social, consideram-nos vinculados à ‘reserva do possível’ e entendem que constituem meras diretivas para o Estado, pelo que não se confundem com os direitos da liberdade nem com o mínimo existencial.”. (TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 43- 50.).

299 _{Ibidem, p. 43.}

300 _{Paulo Bonavides refere ao “Desafio do fantasma malthusiano ao Estado moderno” e leciona que “O problema}

político-econômico mais curioso que o incremento populacional levanta contemporaneamente continua sendo, a despeito de tudo, aquele que a teoria malthusiana pôs de manifesto há cerca de duzentos anos. Dizia Malthus que a população crescia em proporção geométrica, ao passo que os gêneros alimentícios aumentavam segundo a regra aritmética, de modo que na linha do tempo, a constante, a tendência permanente vinha a ser a de alargar a brecha entre a capacidade de manter as populações e a taxa de crescimento dessas mesmas populações. Quando esse fosso se alarga demasiado, surgem então, segundo Malthus, as guerras, as revoluções, as epidemias, as fomes devastadoras, para restaurarem, com a violência do sacrifício imposto, o equilíbrio rompido. Desaparecem os excedentes populacionais. As guerras, consoante a tese malthusiana, acarretam como se vê a destruição periódica dos efetivos populacionais excedentes, para os quais não chega o pão da subsistência, constituem fatalidade social. Apresentou Malthus sua tese, de fins do século XVIII para o começo do século XIX.”. (BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 73.).

profecia malthusiana”. E por isso mesmo, “o grande enigma consiste em criar na sociedade as formas políticas e sociais de aplicação da ciência e da técnica”. 301

Stephen Holmes e Cass R. Sunstein produziram estudo que auxilia a compreensão acerca dessa dimensão político-econômica no campo de efetivação dos direitos.302

Defendem a tese de que a efetivação de todo e qualquer direito, independente que geração ou dimensão integre, gera custos para o Erário, pelo que a distinção entre direitos positivos e negativos, de defesa ou de prestação, é totalmente despicienda – chegam a referir à “futilidade da dicotomia” –, porquanto em qualquer caso a garantia está a depender da necessária a atuação positiva do Estado.303

Nessa perspectiva é que os autores defendem que a manutenção da máquina estatal, inclusive do aparato judicial à disposição do cidadão para fins de garantir a efetividade dos direitos, gera custos para o Estado, para a sociedade e, por conseguinte, para cada contribuinte individualmente considerado, o que os leva a sustentar, litteris:

Os direitos são comumente descritos como invioláveis, peremptórios, e conclusivos. Mas isto claramente não passa de floreios retóricos. Nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cuja execução pressupõe um gasto seletivo dos tributos suportados pelos contribuintes pode, no final do dia, ser protegidos de forma unilateral pelo Judiciário sem que se tenha em conta as consequências orçamentais para aqueles setores do governo que detém a responsabilidade final. Dado que a protecção contra a violência privada não é barata e, necessariamente, depende de recursos escassos, o direito a tal proteção, presumindo-se que ele exista, não pode ser descompromissável ou completo.304

A liberdade privada, portanto, possui caráter público e “O direito dos americanos não são divinos e tampouco frutos da natureza; eles não são auto-oponíveis e não podem ser devidamente protegidos quando o governo está insolvente ou incapacitado”.305

Na ótica dos autores, pois, as disposições constitucionais, por sua amplitude e

301 _{BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 74.}

302 _{HOLMES, Stephen et SUSTEIN, Cass. The Cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W. W.}

Norton and Company, 1999, p 37.

303 _Idem.

304 _{Ibidem, p.97. No original: “Rights are familiarly described as inviolable, preemptory, and conclusive. But}

these are plainly rhetorical flourishes. Nothing that costs money can be an absolute. No right whose enforcement presupposes a selective expenditure of taxpayer contributions can, at the end of the day, be protected unilaterally by the judiciary without regard to budgetary consequences for which other branches of government bear the ultimate responsibility. Since protection against private violence is not cheap and necessarily draws on scarce resources, the right to such protection, presuming it exists, cannot possibly be uncompromisable or complete.”.

305 _{HOLMES, Stephen et SUSTEIN, Cass. The Cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W. W.}

Norton and Company, 1999, p.220. No original: “THE RIGHTS OF AMERICAN are neither divine gifts nor fruits of nature; they are not self-enforcing and cannot be reliably protected when government is insolvent or incapacitated.”.

generalidade, devem ser interpretadas e especificadas pelo Judiciário, consideradas as sensibilidades morais e compromissos que variam com o tempo. E os direitos não podem ser oponíveis de forma invariável: a efetividade é sujeita a limitações orçamentárias que diferem de ano para ano.306

As preocupações de Holmes e Sunstein direcionam-se à capacidade do Estado em efetivar direitos de forma isonômica, de modo que a utilização irresponsável e inconsciente da maquina pública por parte da sociedade não gere privilégios para determinadas classes e desvie o Ente político da sua real finalidade, qual seja a busca do bem comum. Posição, que ademais, se alinha com a perspectiva republicana da liberdade como não dominação.

A consciência acerca dos elevados custos possibilita o exercício responsável por parte da sociedade, notadamente nas demandas direcionadas à máquina estatal, de que se tem como exemplo aquela que chega ao judiciário, repleta de pretensões absolutamente desproporcionais e absurdas, a desviar o precioso tempo que os Juízes – e todo a estrutura que envolve – deveriam direcionar para a solução de questões mais relevantes.

De igual sorte, o comportamento social e a formação dos indivíduos no que se refere ao respeito ao direito alheio revela-se como de preciosa importância para a redução da conflituosidade social e, por conseguinte, da provocação do judiciário para a solução dos conflitos, o que, por via de consequência, reduz ou aumenta o custo da maquina estatal.

Também é verdade que as ponderações Holmes e Sunstein nos levam a refletir acerca da necessária responsabilidade dos governantes e dos demais representantes do povo na condução dos recursos que são extraídos dos contribuintes e direcionados ao Erário, já que uma coisa é a capacidade limitada do Estado em relação aos recursos necessários para custear os direitos, outra é a limitação decorrer do desvio de verbas para atender a interesses particulares escusos.

Impõe-se, pois, distinguir o mínimo existencial dos direitos sociais, já que, como todo desenvolvimento humano, é preciso que se vençam etapas e, por isso, revela-se demasiado utópico defender a efetividade dos direitos sociais como possibilidade ideal no campo pragmático, notadamente porque não se observa o respeito pelo Estado às necessidades mínimas de subsistência dos indivíduos.

306 _{Idem. No original: “Constitutional rights provisions, especially, contain broad and ambiguous generalities that}

must be interpreted and specified by ever-new judicial personnel possessing moral sensibilities and commitments that vary over time. [...] rights cannot be enforced in an unchanging manner for more mundane reason as well: enforcement is subject to budgetary constraints which differ from year to year.”.

E não se pode admitir que a sociedade suporte a já corriqueiro espraiamento de severas agressões a bens jurídicos de tão alta relevância, decorrente do absoluto desprezo e da ausência de responsabilidade presente na gestão da coisa pública.

Mesmo quando se adentra o campo do mínimo existencial a gradação valorativa dos direitos deve seguir a máxima de se determinar o que é possível e o que não é possível sustentar.

A insuficiência de condições ideais nas escolas públicas, ainda que provoque significativo dano no desenvolvimento da sociedade, com violação nítida ao mínimo existencial, não pode ser comparada às seqüenciais fatalidades ocorridas nos corredores dos hospitais públicos e dos postos de saúde pública ou, até mesmo, nas calçadas, já que, muitas vezes, sequer se logra ingressar em tais recintos.

Assim, é preciso compreender que o falecimento de determinado indivíduo por falta de atendimento médico – básico, muitas vezes – tem por invólucro a violação de um direito subjetivo à saúde, mas tem por essência agressão ao direito coletivo às condições mínimas de tratamento digno, que representa, pois, faceta do direito ao mínimo existencial no campo do direito social à saúde.

Conquanto assista razão a Holmes e Sunstein quando apontam que “todos os direitos são positivos”, é certo que a aplicação dos recursos na manutenção da maquina pública para garantia dos denominados direitos de defesa percorre trilha diversa da gestão de recursos que envolvem os direitos a prestação. É que, ao que parece, em relação aos primeiros, a previsão do gasto público enfrenta menores dificuldades; ao passo que os direitos a prestação, notadamente os direitos sociais, encerram maior complexidade para que se determine a amplitude da necessidade de atuação do Estado.

Aduza-se, outrossim, que a fruição dos direitos de defesa, que integram o status negativo, ou de participação democrática, que integram o status ativo, dependem direitamente da garantia de acesso aos direitos mínimos de subsistência, porquanto, como já se observou, o indivíduo não pode ser livre, sem ser igual.

Da mesma forma, a questão dos custos deve ser observada de maneira absolutamente diversa, consoante se esteja a tratar de direito social ou, considerada as três teses expostas por Ricardo Torres, de direito que decorre da redução da jusfundamentalidade dos direitos sociais ao mínimo existencial.

Torres afirma que a “tese do primado dos direitos sociais sobre os individuais [...], se dissolveu com o colapso do socialismo real e com a crise do Estado-Providência”. Por sua vez, “a teoria da indivisibilidade dos direitos humanos chega à utopia e ao impasse na equação de sua eficácia”.

Arremata o autor:

A saída para a afirmação dos direitos sociais tem sido, nas últimas décadas: a) a redução da sua jusfundamentalidade ao mínimo existencial, que representa a quantidade mínima de direitos sociais abaixo da qual o homem não tem condições para sobreviver com dignidade; b) a otimização da parte que sobreexcede os mínimos sociais na via das políticas públicas, do orçamento e do exercício da cidadania. O equilíbrio entre os dois aspectos – de liberdade e de justiça – passa pela maximização do mínimo existencial e pela minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em sua profundidade.

Interessa-nos aqui o exame do mínimo existencial, que se inclui no rol dos direitos fundamentais, protege contra as constrições do Estado e de terceiros, carece de prestações positivas e é plenamente garantido pela jurisdição, independentemente da reserva orçamentária, pois goza também de garantias institucionais. Insista-se em que o mínimo existencial pode exibir o status

negativus, que impede generalizadamente a incidência de tributos sobre os direitos mínimos, e o status positivis libertatis, que possibilita a entrega de prestações estatais positivas a quem se encontra abaixo de certo nível de pobreza. 307

A necessidade de destacar o mínimo existencial dos direitos sociais decorre justamente da impossibilidade financeira do Estado de suportar todas as prestações que a Constituição garante aos cidadãos. Dessa forma, diante da escassez de recursos, importa circunscrever uma zona de proteção, cujo traspasse importaria em eliminar as possibilidades de vida com dignidade.

Portanto a prestação estatal que garantisse a todos os cidadãos a possibilidade de sempre agendar consultas médicas seletivas com prazo máximo de uma semana encerra conteúdo de direito social, cuja realização dependeria diretamente das políticas públicas de saúde, infraestrutura tecnológica e de pessoal, circunstâncias que, em caso de debilidade, sem desnaturar o direito social, poderiam ensejar a dilação daquele prazo estabelecido.

Todavia, não se há falar em dilação de prazo quando se trata de paciente que se encontra em perigo de morte, agravada a cada minuto que se esvai, a necessitar de alocação em leito de UTI. No caso, o atraso na alocação ou a sua impossibilidade importa em séria violação à dignidade, consubstanciada na ausência de condições para a realização do direito ao mínimo existencial.

Essa afirmação não quer representar que o debate situa-se no campo da colisão entre um direito individual e um direito coletivo, mas sim em relação ao conteúdo material do direito que se busca proteger.

Ademais, também não se está a afirmar que situações pontuais não possam ensejar a invasão da área de proteção mínima – raciocínio diverso importaria em tentativa vã de se buscar a perfeição na imperfeição – que, como se verificou, não se confunde com o vastíssimo campo dos direitos sociais. O que não se admite é que o Estado atue em regra nesta diretiva, porquanto restaria comprometida a sua própria razão de existir.

Advirta-se, por oportuno, que as reflexões lançadas no particular pretendem tão somente apartar uma das dimensões do mínimo existencial dos direitos sociais, já que, como demonstrado, defende-se que não há relação de exclusividade possível entre o mínimo existencial e qualquer das espécies de direitos fundamentais, mas sim dimensões do mínimo que habita determinados grupos de direitos.