dando-lhe poder até de praticar fatos típicos para executar o ato legal.
Para que o cumprimento do dever legal exclua a ilicitude da condu- ta é preciso que obedeça aos seguintes requisitos:
a) existência de um dever legal, leia-se: de uma obrigação imposta por norma jurídica de caráter genérico, não necessariamente lei no sen- tido formal; o dever poderá advir, inclusive, de um ato administrativo (de conteúdo genérico). Se específico o conteúdo do ato, poder-se-á falar em obediência hierárquica;
b) atitude pautada pelos estritos limites do dever;
c) conduta, como regra, de agente público e, excepcionalmente, de particular. Como exemplo de dever legal incumbido a particular costu- ma-se lembrar do dever dos pais quanto à guarda, vigilância e educação dos filhos.
Exemplos de atos lesivos a bens jurídicos penalmente tutelados que são permitidos em lei e se enquadram na excludente em estudo:
a) CPP, art. 292: violência para executar mandado de prisão; b) CPP, art. 293: execução de mandado de busca e apreensão e ar- rombamento;
c) oficial de justiça que executa ordem de despejo;
d) soldado que fuzila o condenado por crime militar em tempo de guerra, cuja sanção é a pena de morte;
e) agente policial infiltrado com autorização judicial que se vê obri- gado a cometer delitos no seio da organização criminosa (art. 2º, V, da Lei n. 9.034/95).
Como em todas as excludentes, também é possível que ocorra ex- cesso (doloso, culposo ou exculpante).
7.6
ExERcícIo REguLaR dE dIREIto
Todo aquele que exerce um direito assegurado por lei não prati- ca ato ilícito. Quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza determinada conduta, sua licitude reflete-se na
Estação Ca- randiru, de Drauzio Va- rella. A obra discorre sobre sua experiên- cia como mé- dico voluntário na Casa de Detenção de São Paulo, conhecida como Ca- randiru. Ela traz o relato dos presos sobre o massacre que ocorreu em 1992. Para refletir: os policiais agi- ram acobertados pelo estrito cum-
primento do dever legal?
seara penal, confi gurando excludente de ilicitude: exercício regular de um direito (CP, art. 23, III). A esfera de licitude penal, obviamente, só alcança os atos exercidos dentro do estritamente permitido. O agente que inicialmente exerce um direito, mas o faz de modo irregular, trans- bordando os limites do permitido, comete abuso de direito e responde pelo excesso, doloso ou culposo (não se podendo excluir a possibilidade do excesso exculpante).
Interessante assinalar que a excludente pode fundar-se não só em normas jurídicas mas também nos costumes, como ocorre no caso dos conhecidos trotes acadêmicos. É certo, por óbvio, que os trotes, se exces- sivos, constituirão crime.
Os exemplos mais comuns de incidência da excludente em apreço são:
a) intervenção médico-cirúrgica (a intervenção cirúrgica não prati- cada por profi ssional habilitado apenas será autorizada em casos de es- tado de necessidade); note que o médico deverá colher o consentimento do paciente, ou de seu representante, se menor, somente se podendo cogitar de cirurgia independentemente de autorização do paciente nos casos de estado de necessidade;
b) violência desportiva, desde que o esporte seja regulamentado ofi cialmente e a lesão ocorra de acordo com as respectivas regras;
c) desforço imediato na defesa da posse;
d) fl agrante facultativo (CPP, art. 301), que constitui a faculdade conferida por lei a qualquer do povo de prender quem esteja em situa- ção de fl agrante delito.
Imputação objetiva
Cabe enfatizar que, segundo a teoria da imputação objetiva, o exer- cício regular de um direito deixa de existir como excludente de ilicitude, sendo suas hipóteses tratadas no âmbito do fato típico, como afastado- ras da relação de imputação objetiva, tendo em vista que o risco criado pelo agente nesses casos seria um risco permitido.
8.1 CoNCeiTo, NaTuReZa e FuNdaMeNTo JuRÍdiCo
Trata-se do pressuposto necessário para a aplicação de uma pena ao agente que cometeu um crime (fato típico e antijurídico). Dá-se quando o sujeito for imputável, detiver possibilidade de compreensão da ilici- tude de sua conduta e se puder dele exigir comportamento diferente na situação em que se encontrava. Embora haja autores que sustentem ser a culpabilidade requisito do crime, não é essa a conclusão que decorre do exame de nossa legislação, a qual afi rma, nas hipóteses de falta de culpabilidade, ser o agente isento de pena (v. CP, arts. 21, 22, 26 e 28), em vez de declarar não haver crime, como faz no caso das excludentes de ilicitude (v. CP, art. 23).
No sistema clássico, a culpabilidade era vista como mero vínculo psicológico entre autor e fato, por meio do dolo e da culpa, que eram suas espécies (teoria psicológica da culpabilidade). No sistema neoclás- sico, agregou-se a ela a noção de reprovabilidade, resultando no entendi- mento de que a culpabilidade somente ocorreria se o agente fosse impu- tável, agisse dolosa ou culposamente e se se pudesse dele exigir compor- tamento diferente (teoria psicológico-normativa ou normativa da cul- pabilidade). Já se tratava de um grande avanço, mas o aperfeiçoamento defi nitivo só veio com o sistema fi nalista, pelo qual ela se compunha de imputabilidade, possibilidade de compreensão da ilicitude da conduta e de exigir do agente comportamento distinto (teoria normativa pura da culpabilidade).
A teoria normativa pura, hoje prevalente, subdivide-se em: teoria limitada e teoria extremada da culpabilidade, as quais são absolutamen- te coincidentes em todos os seus postulados, salvo no tocante à natureza das descriminantes putativas.
8.2
eleMeNTos da Culpabilidade Na CoNCepÇão FiNalisTa
Para que alguém possa considerar-se culpável é preciso que tenha imputabilidade, possibilidade de consciência da ilicitude da conduta e que dele possa exigir-se comportamento diverso.
8.2.1 imputabilidade
É a capacidade mental de compreender o caráter ilícito do fato (vale dizer, de que o comportamento é reprovado pela ordem jurídica) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (ou seja, de conter- se), conforme se extrai do art. 26, caput, interpretado a contrario sensu. Em outras palavras, consiste no conjunto de condições de maturidade e
Os dois fi lmes abaixo mostram as mazelas do sistema carcerário bra-
sileiro destinado aos considerados inimputáveis, tra- çando um para- lelo com o mundo das drogas. bicho de sete Ca beças, direção de laís bodanzky, 2005.
Meu nome não é Johnny, direção de Mauro lima, 2008. o estranho no Ni nho, direção de Miloš Forman, 1975. O longa faz uma releitura da obra de Ken Ke- sey, com o enfo- que na real situ- ação das pessoas que vivem em um sanatório. Narra a história de um homem que comete um crime, mas devido a seu comportamen- to, passa o período de reclusão em um sanatório. No decorrer do fi lme, é abordada a rígida rotina a que os pacientes são submetidos, com intenso uso de medicamen- tos e humilhações, o que reforça a necessidade de repensarmos a forma correta de tratamento para pessoas nessa situação.
CiNeMaTeCa biblioTeCa inimputabilidade e processo penal, de Antonio Carlos da Ponte, Editora Saraiva. Obra mul- tidisciplinar, discu- te as implicações na inimputabilida- de durante o processo penal.
Direito Penal
89 sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a capacidade de compre- ensão e de autodeterminação.
Diferença em relação à responsabilidade penal: esta equivale à obri- gação de sujeitar-se às consequências do crime. O doente mental que praticar o fato típico e ilícito nas condições do art. 26, caput, do CP será considerado inimputável, mas ainda assim deverá sujeitar-se a uma me- dida de segurança, como consequência de seu ato. Nesse caso, inexiste imputabilidade, mas há responsabilidade penal.