5.7 SiSTEmA FuNCioNALiSTA 5.7.1 introdução
5.7.2. imputação objetiva
5.7.2.1. Conceito
A imputação objetiva constitui uma teoria, fundada em sua con- cepção moderna por Claus Roxin, por meio da qual se sustenta que um resultado só pode ser atribuído a quem realizou um comportamento ge- rador de um risco relevante e proibido, que se produziu neste resultado. Luís Greco a defi ne como “o conjunto de pressupostos que fazem de uma causação uma causação típica, a saber, a criação e realização de um risco não permitido em um resultado” (A teoria da imputação objetiva — uma introdução, in Claus Roxin, Funcionalismo e imputação
objetiva no direito penal, p. 15).
5.7.2.2. Origem
Há uma “genealogia ofi cial” da imputação objetiva, construída por seu criador (Claus Roxin), que assim se segue:
AuTor Sobre a impu- tação objetiva recomendamos: Tratado de Direito Penal, vol. 1, de Cezar Roberto Bi- tencourt, Editora Saraiva. um Panorama da Teoria da imputa- ção objetiva, de Luís Greco. BiBLioTECA
Claus roxin, nasci- do em 15-5-1931, em Ham bur go, é um dos mais infl u- entes dog máti cos do direito penal alemão, tendo con quistado reputação nacio- nal e internacional nesse ramo. É detentor de inúmeros doutora- dos honorários e já proferiu pa- lestras no Brasil. Günther Jakobs, nascido em Mön- chengladbach, em 26-7-1937, é catedrático emérito de Direi- to Penal e Filosofi a do Direito pela Universidade de Bonn, Alemanha. É autor do polêmico livro Direito
Direito Penal
55 — Karl Larenz, em 1927, define o conceito de imputação para o direito em sua tese de doutorado, intitulada A teoria da imputação de Hegel e o conceito de imputação objetiva. O problema básico que se procura resolver é o seguinte: quais são os critérios adequados para se distinguir entre as consequências de nossos atos que nos podem ser atri- buídas como obra nossa e quais são mera obra do acaso?
— Richard Honig, em 1930, transporta para o direito penal a con- cepção de Larenz, por meio de seu ensaio intitulado Causalidade e im- putação objetiva. Partindo da antiga polêmica entre a teoria da equiva- lência dos antecedentes e a teoria da causalidade adequada (v. Cap. V, item 4, abaixo), no sentido de estabelecer o critério mais acertado para se atribuir a uma pessoa um resultado, Honig conclui que não se pode admitir seja a comprovação de uma relação de causalidade material o aspecto mais importante da teoria do crime. Deve-se, ao revés, verificar quais são as exigências jurídicas para que se estabeleça um liame entre ação e resultado.
— Claus Roxin, em 1970, elabora o ensaio Reflexões sobre a pro- blemática da imputação no Direito Penal, publicado em obra que co- memorava os 70 anos de Honig, em que resgata o ponto de partida deste autor (rejeição da importância da causalidade material) e elabora as bases da “moderna” teoria da imputação objetiva (fundada no prin- cípio do risco).
Importante acrescentar que Günther Jakobs também se inclui entre os adeptos da imputação objetiva, embora discorde de Roxin quando este sustenta que se deve abandonar o nexo de causalidade fundado na teoria da equivalência dos antecedentes. Para Jakobs, a imputação de um resultado a uma conduta dá-se em duas etapas: 1ª) verifica-se se houve nexo causal; 2ª) analisa-se a existência de imputação objetiva entre a conduta e o resultado, de modo que esta teoria atua como um freio (e não como substituta) da relação de causalidade material.
5.7.2.3. Substituição da relação de causalidade
material
Claus Roxin procura elaborar uma teoria geral da imputação obje- tiva, aplicável aos crimes materiais. Para o autor, a imputação objetiva deve substituir a relação de causalidade, abandonando-se o “dogma da causalidade”. No Brasil, Damásio de Jesus segue a mesma orientação.
Para Günther Jakobs, contudo, não há como abrir mão de um míni- mo de causalidade material na aferição da responsabilidade penal. A im- putação objetiva serviria, então, para restringir o alcance do nexo causal fundado na teoria da equivalência. É a opinião, entre outros, de Enrique Bacigalupo e Juarez Tavares.
Vê-se, portanto, que, enquanto Roxin propõe a substituição da re- lação de causalidade material pela imputação objetiva, Jakobs assevera que não se deve abrir mão da relação de causalidade física, servindo a imputação objetiva como uma espécie de freio.
Parece-nos que, em face de nosso ordenamento jurídico, notada- mente por conta do art. 13, caput, do CP, deve-se preferir a concepção de Jakobs.
“A sequência da comprovação da imputação objetiva exige que, de início, se estabeleça uma relação de causalidade entre o resultado tí- pico (por exemplo, interrupção do estado de gravidez, no crime de aborto) e uma determinada ação. Em seguida, deve-se verifi car: 1º) se essa ação no momento de sua execução constituía um perigo ju- ridicamente proibido (se era socialmente inadequada); e 2º) se esse perigo é o que se realizou no resultado típico produzido” (v. Enrique Bacigalupo, Direito penal: parte geral, trad. André Estefam, p. 248).
Em suma: deve-se determinar, primeiramente, a relação de causa- lidade, nos termos (inafastáveis) do art. 13, caput, do CP. Em seguida, deve-se verifi car a relação de imputação objetiva.
Importante ressaltar que a adoção da teoria não depende de refor- ma legislativa, porquanto a relação de imputação objetiva caracteriza elemento normativo implícito de todo tipo penal, podendo, assim, ser extraída do princípio constitucional da legalidade (art. 5º, XXXIX).
5.7.2.4. Insuficiência das teorias tradicionais
A relação de imputação objetiva dá-se quando for possível atribuir a alguém a criação de um risco juridicamente proibido e relevante e a produção de um resultado jurídico, como consequência daquele.
A preocupação central da teoria é identifi car os critérios jurídicos para que alguém possa ser considerado o responsável por determina- do resultado jurídico, não do ponto de vista meramente causal (relação causa-efeito), mas sob um aspecto valorativo, vale dizer, quando é justo considerar alguém como o verdadeiro responsável por determinada le- são ou ameaça de lesão a algum bem jurídico.
A teoria da imputação objetiva (na concepção que adotamos) bus- ca restringir o alcance no nexo de causalidade, fundado na teoria da equivalência dos antecedentes, cuja extensão conduz a situações injustas e, às vezes, absurdas: afi rmar a existência de nexo de causalidade entre a ação do vendedor de uma arma de fogo (ou até do fabricante!) e a morte provocada com o tiro do revólver confi gura demasiado exagero.
Tradicionalmente, apesar da existência da relação de causalidade, diz a doutrina que nem o vendedor nem o fabricante respondem pela morte, pela falta de imputação subjetiva (ex.: falta de dolo). A solução proposta é justa, mas não resolve todas as situações. E se o vendedor agisse com dolo? Imagine que A, pretendendo matar B, conhecido polí- tico, dirija-se à loja de C para comprar um revólver (apresentando toda a documentação necessária). O vendedor C, coincidentemente, toma conhecimento da intenção de A, porque o ouve conversando ao tele- fone. Ao vender a arma de fogo, o comerciante C deseja e espera que o crime se consume, já que considera o político B um corrupto. Pois bem,
Direito Penal
57 apura-se que B fora morto por A, o qual se utilizou do instrumento bé- lico vendido por C. Nesse exemplo há, indubitavelmente, nexo objetivo entre a venda e o homicídio; afinal, sem o negócio jurídico a morte não ocorreria da maneira como se deu, de sorte que a ação do comerciante C é causa do resultado. Há, também, vínculo subjetivo, de modo que o vendedor deveria ser responsabilizado pelo homicídio doloso! Nada mais absurdo, sobretudo diante de tantos fatores, alheios à conduta do vendedor, que interferiram no desfecho letal. Este não possuía domínio algum sobre o desenrolar causal dos fatos; além disso, o controle sobre o uso do revólver por seu adquirente extrapola, em muito, o papel social que se espera do vendedor. Ao concluir pela responsabilidade do vende- dor estaríamos punindo sua ideia!
Qual a diferença, do ponto de vista prático, entre a atitude do ven- dedor que realiza o negócio sabendo ou esperando o resultado e a da- quele que faz exatamente a mesma coisa, sem ter o menor conhecimen- to do destino do bem? Apenas o pensamento diferencia uma situação da outra. Quando um comerciante vende arma de fogo a um policial, mesmo sabendo que o adquirente é um agente da lei e esperando que faça bom uso do revólver, se efetivamente várias vidas forem salvas em serviço graças ao instrumento bélico, nenhum mérito ou crédito terá o vendedor. Se a ele não se atribuem os louros, também não deve arcar com os ônus.
Aplicando-se a esse problema a teoria da imputação objetiva, che- ga-se a um resultado justo e convincente. Com ela, exige-se que a condu- ta do vendedor do automóvel tenha criado um risco juridicamente proi- bido e relevante ao bem jurídico lesado (no caso, a vida do político B). O comportamento do vendedor, no entanto, não gera nenhum perigo (ou risco) proibido à vida de terceiros. Não faz parte de seu papel social zelar pelo bom ou mau uso do veículo por seu adquirente. Por esse motivo, embora haja nexo causal e dolo, ele não responde pela morte, pela falta de imputação objetiva. Acrescente-se que uma conduta inicial lícita não conduz seu autor à responsabilidade por ações posteriores ilícitas prati- cadas por terceiro (princípio da proibição do regresso).
5.7.2.5. Natureza jurídica
A relação de imputação objetiva constitui elemento do fato típi- co (elemento normativo implícito), cuja função é servir como critério limitador à relação de causalidade material. Serve para barrar aquelas situações injustas, em que a aplicação rigorosa da teoria da equivalência dos antecedentes conduz a soluções absurdas.
O sistema funcionalista, dentro do qual se insere a teoria da impu- tação objetiva, opõe-se ao finalismo quanto ao seu método. Ontologicis- ta (ou empírico) neste e normatizante naquele.
Esquematicamente, o fato típico, nessa nova concepção, conteria os seguintes elementos: a) conduta (dolosa ou culposa); b) resultado (nos
A teoria da imputação obje- tiva cada vez mais é a citada em nossos tribunais:
“À luz da teoria da impu- tação objetiva, assentou que o modo de agir da ré não criara situação de risco não permitido, apta a vislumbrar, se comprova- do pelo parquet, o relevo penal do comportamento, quer sob o ângulo da autoria, quer sob o da participação”. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10, 12 e 13-9-2012. (AP-470). Informativo STF 679/2012.
crimes materiais ou de resultado); c) nexo de causalidade (nos crimes materiais ou de resultado); d) tipicidade; e) imputação objetiva (ele- mento normativo implícito), o qual se desdobra no exame da criação de um risco proibido e na realização do risco no resultado.
A ilicitude e a culpabilidade não são afetadas dentro do novo sis- tema. É certo, porém, que muitos problemas penais que antes eram so- lucionados sob o prisma da licitude passam a ser tratados, com a apli- cação da teoria da imputação objetiva, como fatos atípicos (é o caso da violência desportiva, das intervenções cirúrgicas e do consentimento do ofendido).