CAPÍTULO 4 – CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
4.4 Ação direta de inconstitucionalidade
4.4.1 Generalidades
A ação direta de inconstitucionalidade, também conhecida como ação
genérica, tem sua origem na Emenda Constitucional n. 16/65,
174como uma
representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa,
federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da República ao Supremo
Tribunal Federal.
175Atualmente, o artigo 102, inciso I, alínea a, da Constituição da República
176preconiza que compete ao Supremo Tribunal Federal, originariamente, processar e
julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Cuida-se de uma ação de controle concentrado de constitucionalidade
destinada à defesa genérica de normas constitucionais, sempre que houver violação
por alguma lei ou ato normativo do Poder Público. O Supremo Tribunal Federal, ao
proceder à fiscalização abstrata, examina se a lei ou ato normativo impugnado
contraria ou não uma norma constitucional.
173
SOUZA, Bernardo Pimentel. Dos recursos constitucionais: recursos ordinário, extraordinário e especial. Brasília: Brasília Jurídica, 2007. p. 29.
174 Relativamente à alteração introduzida pela EC n. 16/65, Paulo Bonavides aduz que “uma
profunda mudança introduzida pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, alargou o âmbito material do controle por via de ação. (...) A via de ação tomou, em consequência, um perfil definido: toda lei de nosso ordenamento jurídico, a partir da aplicação do novo dispositivo constitucional, poderia ser objeto de um exame de constitucionalidade, mediante uma ação direta ou específica, destinada exclusivamente a liquidar o ponto controverso. A lei em tese, abstratamente, desvinculada da via incidental, era passível, portanto, de verificação de constitucionalidade, sendo competente para o exercício dessa ação o Procurador-Geral da República” (Curso de direito constitucional, cit., p. 298).
175
Luís Roberto Barroso reproduz a dicção da EC n. 16/65, que deu nova redação à alínea k do artigo 101, I, da Constituição Federal de 1946: “Art. 101. Ao Supremo Tribunal compete: I – processar e julgar originariamente: k) a representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da República” (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 136).
176 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.
Calha acentuar que a Corte Suprema assentou o entendimento de que, para
fins de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude
substancial de objetos na ação declaratória de constitucionalidade e na ação direta
de inconstitucionalidade, na medida em que a primeira destina-se à aferição positiva
de constitucionalidade e a segunda traz pretensão negativa. Assim, ambas são
espécies de fiscalização que traduzem manifestação definitiva do Excelso Tribunal
quanto à conformação da norma com a Constituição Federal.
177É relevante assinalar que não há partes confrontantes e nem lide, pois a
finalidade da ação em comento não é a composição de conflitos de interesses, mas
sim tem por escopo resolver a suposta incompatibilidade vertical entre uma lei ou ato
normativo e uma norma da Constitucional, sempre visando à garantia da supremacia
constitucional.
178Outro ponto a observar é que o processo tem natureza objetiva
179e apenas
sob o aspecto formal pode-se referir à existência de partes.
180177 Rcl-AgR 1.880/SP – Relator Ministro Maurício Corrêa – Julgamento: 07/11/2002 – DJU:
19/03/2004 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DE MÉRITO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 28 DA LEI 9.868/99: CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA VINCULANTE DA DECISÃO. REFLEXOS. RECLAMAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. É constitucional lei ordinária que define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, artigo 28, parágrafo único). 2. Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos nas ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se à aferição positiva de constitucionalidade, a segunda traz pretensão negativa. Espécies de fiscalização objetiva que, em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da norma com a Constituição Federal. 3. A eficácia vinculante da ação declaratória de constitucionalidade, fixada pelo § 2º do artigo 102 da Carta da República, não se distingue, em essência, dos efeitos das decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade. 4. Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ‘ad causam’ de todos que comprovam prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8.038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado. 5. Apreciado o mérito da ADI 1162-SP (DJ de 30.08.01), está o Município legitimado para propor reclamação. Agravo regimental provido.”
178
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade, cit., p. 163.
179 Para Zeno Veloso, “O controle concentrado se realiza através de um processo ‘objetivo’, para
usar a expressão da doutrina alemã. Só o fato de estar vigorando uma lei que contraria a Constituição, afrontando o postulado da hierarquia constitucional, representa uma anomalia alarmante, um fator de insegurança, que fere, profundamente, a ordem jurídica, desestabilizando o sistema normativo, reclamando providência expedita e drástica, para a eliminação do preceito violador. E isto se faz, independentemente de qualquer ofensa ou lesão a direito individual. No caso, é o interesse público que fala mais alto. O princípio da supremacia da Constituição é que é o valor supremo, que precisa ser defendido e resguardado, a todo poder que se possa.” (Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: Cejup, 1999. p. 67-68).
180 Clèmerson Merlin Clève esclarece que “Cuidando-se de processo objetivo, na ação direta de
Nas precisas palavras de J. J. Gomes Canotilho,
“Relacionado com o controlo concentrado e principal, o ‘controlo abstracto’ significa que a impugnação da constitucionalidade de uma norma é feita independentemente de qualquer litígio concreto. O controlo abstracto de normas não é um processo contraditório de partes; é, sim, um processo que visa sobretudo a defesa da constituição e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativos contrários à constituição. Dado que se trata de um ‘processo objectivo’, a legitimidade para solicitar este controle é geralmente reservada a um número restrito de entidades.”181
Para o Supremo Tribunal Federal, o ajuizamento da ação direta de
inconstitucionalidade faz instaurar processo objetivo, sem partes, no qual não há
litígio atinente a situações concretas ou individuais.
182Releva registrar, também, que a Máxima Corte tem firmado o entendimento
de que só pode atuar como legislador negativo, paralisando a eficácia de uma norma
já existente, e não como legislador positivo, visto que a inovação do sistema
interesses concretos em jogo. Por essa razão, os princípios constitucionais do processo (leia-se: do processo subjetivo) não podem ser aplicadas ao processo objetivo sem apurada dose de cautela” (A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 143-145).
181 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 900.
182 Rcl-MC-QC 397-3/RJ – Relator Ministro Celso de Mello – Julgamento: 25/11/1992 – DJU:
25/05/1993 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: RECLAMAÇÃO – GARANTIA DA AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTTUCIONALIDADE – EXCEPCIONALIDADE DO SEU CABIMENTO – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA – PEDIDO NÃO CONHECIDO. O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, faz instaurar processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais. (...)”. ADI-MC-AgR 1.254/RJ – Relator Ministro Celso de Mello – Julgamento: 14/08/1996 – DJU: 19/09/1997 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO – INCLUSÃO DE ENTIDADE PRIVADA NO POLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL – INADMISSIBILIDADE – TUTELA DE SITUAÇÕES SUBJETIVAS E INDIVIDUAIS – INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA ABSTRATA DO CONTROLE NORMATIVO – FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – AGRAVO IMPROVIDO – ENTIDADES PRIVADAS NÃO PODEM FIGURAR NO POLO PASSIVO DO PROCESSO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. O círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade revela-se extremante limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103 da Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. A tutela jurisdicional de situações individuais – uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional – há de ser obtida na via de controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse (CPC, art. 3º) (...).”
normativo, em caráter inaugural, constitui função típica do Poder Legislativo.
183Em
suma, a Alta Corte já assentou que, nas hipóteses de controle de
constitucionalidade, não é dado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo,
mas apenas como legislador negativo.
184No que respeita ao prazo para propositura da ação direta, Clèmerson Merlin
Clève é categórico no sentido de que ela pode, a partir da publicação do ato
impugnado, ser ajuizada a qualquer tempo, visto que, no ordenamento jurídico
brasileiro, o vício da inconstitucionalidade é imprescritível.
185183 ADI-MC 1.063/DF – Relator Ministro Celso de Mello – Julgamento: 18/05/1994 – DJU:
27/04/2001 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI N. 8.713/93 – PROCESSO ELEITORAL DE 1994 – SUSPENSÃO SELETIVA DE EXPRESSÕES CONSTANTES DA NORMA LEGAL – CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO SENTIDO DA LEI – IMPOSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO – DEFINIÇÃO LEGAL DO ÓRGÃO PARTIDÁRIO COMPETENTE PARA EFEITO DE RECUSA DA CANDIDATURA NATA (ART. 8º, § 1º) – INGERÊNCIA INDEVIDA NA ESFERA DE AUTONOMIA PARTIDÁRIA – A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DOS PARTIDOS POLÍTICOS – SIGNIFICADO – FILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DOMICÍLIO ELEITORAL (ART. 9º) – PRESSUPOSTOS DE ELEGIBILIDADE – MATÉRIA A SER VEICULADA MEDIANTE LEI ORDINÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE PRESSUPOSTOS DE ELEGIBILIDADE E HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE – ATIVIDADE LEGISLATIVA E OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO ‘SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW’ – CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO – MEDIDA LIMINAR DEFERIDA EM PARTE. (...) O STF COMO LEGISLADOR NEGATIVO: A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador.(...)”. ADI-AgR 2.554/DF – Relator Ministro Maurício Corrêa – Julgamento: 16/05/2002 – DJU: 13/09/2002 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL – SUPERVENIÊNCIA DA LEI 10.034/00 – QUESTÃO ‘DE LEGE FERENDA’ – FUNÇÃO DE LEGISLADOR POSITIVO DE QUE NÃO SE REVESTE O PODER JUDICIÁRIO. (...) 5. O controle da constitucionalidade das leis não atribui ao Poder Judiciário funções de legislador positivo. Agravo não provido.” No mesmo sentido, a ADI 1.822/DF – Relator Ministro Moreira Alves – Julgamento: 26/06/1998 – DJU: 10/12/1999 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009
184
RE-AgR 493.234/RS – Relator Ministro Ricardo Lewandowski – Julgamento: 27/11/2007 – DJU: 19/12/2007 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 14/03/2010. “Ementa: EMENTA: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO APENAS A EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. I – Não é dado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, mas apenas como legislador negativo nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade. II – Impossibilidade de extensão, às demais empresas, do prazo concedido pela Lei 8.620/93 às empresas públicas e sociedades de economia mista para parcelamento de débitos previdenciários. III – Agravo regimental improvido.”
185 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro,
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino anotam que não há prazo prescricional
ou decadencial para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, existindo,
porém, dois limites temporais implícitos para essa impugnação. Em primeiro lugar,
só é admissível a impugnação de leis ou atos normativos expedidos após
05/10/1988, de vez que o direito pré-constitucional não pode ser objeto da ação em
referência. Assim, por exemplo, uma lei de 1987 não poderá ser alvo de ação direta,
por ter sido editada durante a vigência de Constituição anterior. Em segundo lugar,
as leis e os atos normativos só podem ser questionados em ação direta durante o
seu período de vigência, pois a sua ulterior revogação faz com que a ação direta
resulte prejudicada, por perda de objeto.
186Diversamente, defendendo que há prazo prescricional a ser observado em
face do princípio da segurança das relações jurídicas, Luís Roberto Barroso pondera
que há duas situações distintas a serem consideradas. É possível acontecer de uma
lei estar em vigor há um longo período e apresentar inconstitucionalidade recente,
superveniente ao seu nascimento, por conta de mutações constitucionais
decorrentes de alterações significativas na situação de fato subjacente ou de
modificações verificadas no próprio sistema jurídico. A outra situação é a da lei
originariamente inconstitucional e, nesse caso, se o fundamento do pedido remonta
ao momento do ingresso da lei no ordenamento jurídico, há de se sustentar a
prescritibilidade da pretensão, aplicando-se o maior prazo prescricional ordinário
adotado pela legislação.
187Do ponto de vista do mencionado constitucionalista, a imprescritibilidade é
situação excepcional e o fato de inexistir norma específica dispondo sobre prazo
para o ajuizamento da ação direta não lhe confere a nota de imprescritibilidade.
188Portanto, cabe ao intérprete buscar no sistema normativo, por meio da interpretação
extensiva ou por analogia, o prazo aplicável a cada caso.
189186
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade, cit., p. 80-83.
187 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 189. O
mencionado jurista faz referência ao artigo 205 do Código Civil de 2002: “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.”
188 Ibidem, p. 190.
189 No texto intitulado “A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n.
9.873/99”, Luís Roberto Barroso assevera que “em qualquer dos campos do direito, a prescrição tem como fundamento lógico o princípio geral da segurança das relações jurídicas e, como tal, é a regra, sendo a imprescritibilidade situação excepcional. A própria Constituição Federal de 1988 tratou do tema para prever as únicas hipóteses em que se admite a imprescritibilidade, garantindo, em sua sistemática, o princípio geral da perda da pretensão pelo decurso do tempo. (...) O fato de não haver uma norma dispondo especificamente acerca do prazo prescricional, em