1.4. O Ministério Público e a Sociedade
1.4.7. Inquérito Civil e Ação Civil Pública
O interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele de promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em determinada relação jurídica, quer se trate da União, quer se trate do Estado- membro, do Município ou de suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas137.
A tradição jurídica inspirada pelo individualismo liberal distingue entre o interesse público, cujo titular é o Estado e o interesse privado, cujo titular é o cidadão. Somente na década de 70, a partir de trabalho seminal de Mauro Cappelletti, é que a doutrina passou a se ocupar da existência de uma categoria intermediária de interesses, que excedem o âmbito
135
NETO, Newton Pereira Ramos Neto. Revista do Ministério Público do Maranhão. Nº. 8, 2001, p.148.
136 NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria. Cód.de Proc. Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977, p.1129 e1141.
137 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
individual, mas não chegam a constituir interesse público. São interesses metaindividuais, que a doutrina divide em: a) interesses individuais homogêneos, quando se trata de interesses divisíveis, com origem comum, de sujeitos determináveis; b) interesses coletivos, quando sujeitos determinados ou determináveis compartilham interesses indivisíveis oriundos de uma mesma relação jurídica-base; c) interesses difusos, no caso de interesses indivisíveis, titulados por um número indeterminável de pessoas, unidas por uma mesma situação de fato138.
Vários doutrinadores brasileiros se manifestam contrário a opinião de Cappelletti, dentre eles, Hugo Mazzilli, Rodolfo Mancuso e Jorge Alberto Marum e afirmam que no Brasil a defesa dos interesses metaindividuais foi confiada principalmente ao Ministério Público, sendo ele o único cuja atribuição está expressamente prevista no texto constitucional, além de ter a titularidade exclusiva do inquérito civil, investigação pública que antecede a
ação.
No Brasil, a defesa desses interesses é feita através da lei federal nº. 7.347/85 que instituiu a denominada ação civil pública. Seu artigo 1º assim dispõe: Art. 1º Regem-se pelas
disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). I - ao meio- ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011); VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001). Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001). Esta lei usou a expressão LACP para referir-se à ação para defesa de interesses transindividuais, proposta por diversos co-legitimados ativos, entre os quais o Ministério Público. O art. 5º139 enumera a relação dos Órgãos que tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar.
138CAPPELLETTI, apud MARUM, Jorge. Op. cit., p. 414. 139
Art. 5o da Lei nº 7.347/ 1985, de 24 de Julho. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
(Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007): I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007); II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007); III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007); IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007); V - a associação que, concomitantemente:
Com o passar do tempo, as hipóteses de cabimento da ação civil pública foram aumentando por intermédio das seguintes leis federais: lei nº. 7.853/89 (que dispõe sobre a proteção da pessoa portadora de deficiência); lei nº. 7.913/89 (que trata da defesa coletiva dos investidores no mercado de valores imobiliários); lei nº. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); lei nº. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); lei nº. 8.429/ 92 (que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa); lei nº. 8. 884/94 (lei antitruste); lei nº. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
Conforme já afirmamos, visando tutelar os interesses coletivos de determinada categoria profissional, o Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública, nos moldes do art. 5º da lei nº. 7. 347/ 85.
A ação civil pública não é um processo autônomo, ela não possui um rito processual específico. Poderá, isso sim, assumir a forma de ações ordinárias, sumárias, de liquidação de sentença, de execução, cautelares e procedimentais especiais previstas no Código de Processo Civil ou em legislações extravagantes, podendo então, acrescentar aos ritos comuns os princípios específicos da lei federal nº. 7. 347/ 85, de 24 de julho.
O Ministério Público e qualquer outro legitimado, no caso, a União Federal, os Estados, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as associações civis podem assumir, no caso de desistência infundada ou abandono, a titularidade ativa da ação.
(Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007); a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007); b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990). § 4. ° O requisito da pré- constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 1990).
§ 5. ° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos
Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 1990). § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 1990).
A Ação Civil Pública é, sem dúvida, o instituto mais importante na proteção de direitos não individuais. Segundo Maria Cristina Zainaghi, sua origem vem do modelo americano das chamadas class actions, de forma que ela excepciona a origem do direito brasileiro, todo fundamentado nas origens romana-germânica140.
A ação civil pública é pertinente na defesa de direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos.
“Há de se consignar que outros países além dos Estados Unidos e de Portugal, que também têm ações de origem coletivas, como a relator action ou representative action na Inglaterra; ou a action díntérêt publique, na França. Sendo que na Inglaterra a característica da ação é obter a declaração da obrigação de indenização aos consumidores lesados. Na França a ação similar à ação civil pública tem como característica que será interposta por associações de defesa do consumidor, mediante a autorização do Ministério Público141.
A ação civil pública conforme disposto no artigo 2º, da Lei nº. 7.347, datada de 24 de julho de 1985, no que tange a competência, afirma, in verbis: Art. 2º: As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único: A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)142. No entanto, como faz alusão Marcus Vinicius Gonçalves, há casos especiais de competência, como por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor, art. 101, I, nas ações de responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou serviços, que devem ser ajuizadas no foro de domicílio do autor; no Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja competência para as ações civis públicas que versem sobre interesses de crianças e adolescentes é da Vara da Infância e Juventude do local onde ocorreu a ação ou omissão (se o dano for regional ou nacional, aplicar-se-á por analogia o art. 93, II, da lei consumerista e nos casos do art. 109, I, da CF/88, a competência será da Justiça Federal); no Estatuto do Idoso, cujas ações serão ajuizadas no local em que ele tiver domicílio, salvo competência da Justiça Federal ou do rol dos Tribunais Superiores 143.
140 ZAINAGHI, Maria Cristina. Ação Civil Pública no CDC, Jus Navigandi. Disponível em http/ www1 /doutrina/ texto.asp? id=3173, acesso em 15/07/10.
141 Ibid, Ibidem.
142Lei nº. 7.247 de 24/07/1985. (Lei de Ação Civil Pública) Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm. Acesso em: 2/12/2011. 143
Arruda Alvim, ao comentar a matéria, cita o entendimento do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que na aplicação do artigo 109, § § 2º e 3º da Constituição Federal, se sobrepõe ao princípio da competência funcional, de forma que nessa hipótese, mesmo havendo interesse da União, a ação seria julgada pela Justiça Estadual, sempre que na localidade não houver Justiça Federal. Para ele, dizer-se que se trata de competência absoluta significa que esse regime prevalece nesse plano, mas não pode afastar regras constitucionais, que, por certo, prevalecem se for o caso; ou mais precisamente, aplica-se a Constituição Federal e não a lei ordinária, pois que, se tipificada a hipótese de incidência de regra constitucional, não há de ser, sequer, cogitada, com vistas à sua incidência. Entende ele tratar-se da fixação do foro competente quando o dano ao interesse difuso se espraie para além da circunscrição judiciária144.
O art. 5º § 6º da Lei nº. 7.347/ 85 admite o compromisso de ajustamento, de transação, que na verdade, são acordos extrajudiciais145.
Roberto Senise Lisboa assegura o seguinte: “a ação civil pública tem por escopo a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos em geral, objetivando a desconstituição do ato lesivo e a condenação dos responsáveis à reparação do interesse lesado, preferencialmente com o cumprimento específico da condenação146”.
A ação civil pública tem por principal finalidade a reparação dos danos morais e patrimoniais de interesses difusos e coletivos, mas a defesa de um interesse difuso e coletivo por vezes somente se fará possível mediante a tutela de um direito individual. Exemplificando tal assertiva, Moutauri apresenta o consecutivo exemplo:
“na hipótese de duzentos menores com sete anos de idade não terem conseguido vaga na rede pública de ensino; devemos lembrar que a educação, nos termos do art. 205 da Constituição Federal é uma das bases sobre as quais se assenta qualquer sociedade civilizada. No caso em questão, estamos lidando com um interesse difuso por excelência; pois a própria CF, em seu art. 208, I, impõe ao Poder Público o dever de garantir o ensino fundamental, que é obrigatório e gratuito. Dessa forma, ao negar vaga na rede pública de
144 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. – parte geral. V. 1. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 96.
145
Lei nº 7. 347 - Lei de Ação Civil Pública, Art. 5º § 6°: Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nº. 8.078, de 11.9.1990).
146 LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 503.
ensino a duzentos menores, o Poder Público gerou lesões não apenas individuais, como também a interesse difuso, representado por violação dos princípios que norteiam a educação147”.
Na sua sucinta e preciosa obra, Ação Civil Pública e Inquérito Civil148, Motauri de Souza defende a tese de que a ação coletiva é gênero ao qual pertence a espécie ação civil pública. Entende ele que, ação coletiva é a medida judicial proposta pelas pessoas arroladas no art. 5º da LACP, por sindicatos, associações de classe, cidadãos e por outros legitimados nas esferas constitucional e legal, com o escopo de tutelar interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e que o conceito de ação coletiva abarca não apenas a ação civil pública, como também a popular, o mandado de segurança coletivo e a ação de que tratam os artigos 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor, destinada à tutela dos interesses individuais homogêneos.
Sob o entendimento de Hugo Mazzilli, se uma ação que verse sobre a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos estiver sendo movida pelo Ministério Público, o mais correto, sob o aspecto doutrinário, será chamá-la ação civil pública. Mas, se tiver sido proposta por qualquer outro co-legitimado, o mais correto será denominá-la ação coletiva149.
Entretanto, o Ministério Público nunca terá legitimidade exclusiva para a promoção da ação civil; são co-legitimados ativos para ações coletivas previstas na Lei de Ação Civil Pública ou no Código de Defesa do Consumidor as pessoas jurídicas de direito público interno, a Defensoria Pública, as associações civis, os sindicatos e alguns outros órgãos e entidades.
Ademais, o Ministério Público, nos termos do art. 127 da Constituição Federal, só poderá defender interesses individuais indisponíveis, e uma de suas principais funções, consoante o art. 129, III deste mesmo diploma legal é promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
147 SOUZA, Motauri Ciochetti de. Ação Civil Pública e Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 43. 148 Ibid, Ibidem.
149
Constata-se, assim, que esta Carta Magna apresentou uma série de avanços significativos em sede de tutela de interesses metaindividuais, dentre os quais, a criação de novos instrumentos processuais, como por exemplo: mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º, LXX; mandado de injunção, art. 5º LXXI; a ampliação do cabimento da ação popular (art. 5º LXXIII) e a previsão da ação civil pública (art. 129, III).
Urge lembrar que a legitimação do Ministério Público, federal ou estadual, por si ou em litisconsórcio, decorre do art. 129, inciso III, da Constituição, sendo suas funções institucionais: “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos150”.
Embora se tenha considerado a legitimação do Ministério Público para a ação civil pública como extraordinária (substituição processual), ou de condutor autônomo do processo, trata-se, na verdade, de legitimação ordinária constitucional151, que brota diretamente da Constituição (art. 129, III). No que tange à defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, bem como a referida legitimação, o Código de Defesa do Consumidor é taxativo nos seus vários dispositivos.
Discorre Gisele Leite, em artigo no qual faz um pequeno comentário sobre a Lei de Ação Civil Pública:
A atuação do MP corresponde à legitimação extraordinária, age em nome próprio por causa da específica legitimação que a ordem jurídica lhe conferiu, mas os interesses cuja proteção persegue por meio da ação civil pública pertencem a terceiros (sejam estes determinados, determináveis e indetermináveis), mas serão sempre de terceiros. A legitimação extraordinária ou substituição processual, distinguindo-a das hipóteses em que o titular da pretensão age apenas na defesa do próprio interesse. Normalmente na LACP, o MP terá legitimidade originária porque o poder jurídico preexiste ao momento da deflagração da ação. Também, poderá ser superveniente quando houver desistência infundada ou abandono da ação por associação (Art. 5º. §3º)152.
150
PINTO, Antônio Luiz de Toledo; VAZ, Márcia Cristina e CÉSPEDES, Lívia. Código Civil e Constituição
Federal. 16ªª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 90.
151 Ibid, Ibidem.
152 NEVES, Cerrano. Comentários a LACP por Gisele Leite. Disponível em: http://www.serrano.neves.com.br Acesso em: 12/11/03.
Por conseguinte, a legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis pelas situações ou fatos ensejadores da ação, sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive estatais, autárquicos ou paraestatais conforme prevê a lei supracitada.
Para o Ministério Público, no princípio da obrigatoriedade há antes o dever de agir e a consequente indisponibilidade da ação. A sua ação é um dever. Este princípio dar respaldo para a propositura da ação civil público pelo Órgão Ministerial.
O inquérito civil, criado pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, é um dos instrumentos mais importantes para a atuação dos membros do Ministério Público na defesa dos denominados interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos; uma vez que se trata de um procedimento de caráter investigatório, privativo do Ministério Público, que lhe dar respaldo legal e provas concretas para a propositura de ações civis em defesa da sociedade. Tem características semelhantes com o inquérito policial, todavia, dele difere por não ser instaurado nem presidido pela autoridade policial e sim pelo Ministério Público. “A Constituição Federal Brasileira de 1988, no seu art. 129, III, indicou como função institucional do Ministério Público a sua instauração. Foi regulamentado pela Resolução 23/2007, expedido pelo Conselho Nacional do Ministério Público, em 17 de setembro de 2007153”. Esta Resolução foi alterada pelas Resoluções nº. 35/2009, de 23 de março e nº 59/2010, de 27 de julho.
Sendo um procedimento de investigação privativo ao membro do Ministério Público, obviamente que, quando instaurado, será por ele presidido, tendo como objetivo primordial fazer a colheita de provas e posteriormente adotadas as medidas legais e cabíveis. Pode ser expedida uma recomendação ao investigado, promovida audiência pública, realizado termo de ajustamento de conduta e ajuizada ação civil pública.
Por sua vez, a ação civil pública, conforme já mencionamos pode ser intentada por outros Órgãos, legitimados pela Lei 7.347/1985, de 24 de julho, como: a União, os Estados, os Municípios, a defensoria pública, as autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista ou por associações que estejam constituídas há pelo menos um ano, nos termos da lei civil.
153
Nos termos da Lei nº. 7.347/ 85, quando o Ministério Público propuser a ação, terá intervenção obrigatória, como fiscal da lei. Se o titular que propuser a ação, desistir, o
Parquet não estará obrigado a prosseguir com a mesma, não sendo obrigado, portanto, a
assumir a titularidade. No entanto, se a ação for proposta pelo Ministério Público, este não poderá dela desistir, devendo prosseguir-se até o final, ou seja, até o encerramento do processo.
A Lei 11.448/ 2007, de 15 de janeiro alterou o art. 5o da Lei no 7.347/1985, de 24 de julho, que disciplina a ação civil pública, legitimando para sua propositura a Defensoria Pública. Passou a estabelecer o seguinte: “Art. 5o
: Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico154.”
Diferentemente com o que ocorre com o inquérito policial, no inquérito civil o Ministério Público não requer o arquivamento e sim o promove diretamente, embora sob o controle do Conselho Superior da Instituição (art. 223 § 4º)155. Não é o órgão do Ministério Público obrigado a instaurar um inquérito civil ou a propor uma ação civil pública, a não ser que identifique a hipótese propiciadora de sua intervenção.