3. A importação normativa: processos e riscos nos setores regulados da aviação civil e
3.2. Aviação civil
3.2.2. Instituições republicanas no âmbito da ANAC
A Agência Nacional de Aviação Civil dispõe de, pelo menos, três instituições em particular para construir canais de diálogo com a sociedade com o interesse de setores afetados pelas suas normas. São elas a consulta pública, a audiência pública e o Conselho Consultivo.269 A ANAC foi criada em um momento em que o arranjo institucional típico de uma agência reguladora já era uma realidade teórica e prática, na medida em que já experimentada em outras agências.270 As instituições de feição republicana já eram consideradas uma exigência do modelo.
A consulta pública e a audiência pública são previstas no art. 107 do Regimento Interno da ANAC, aprovado pela Resolução nº 110, de 15 de setembro de 2009.271 Elas se situam como uma etapa do processo decisório da Agência, que garante a publicidade
269 Além dessas, há os tradicionais meios e garantias constitucionais de abrir a Agência à responsabilidade
perante a sociedade em geral. Podem-se levantar, a título de exemplo, o direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV, a), o mandado de segurança e o habeas data (CF, art. 5º, LXIX), a ação civil pública (CF, art. 129, III) e a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII). Estes, porém, não serão abordados aqui.
270 Em 2005, ano da criação da ANAC, já existiam, por exemplo, a Agência Nacional de Energia Elétrica
(Aneel), a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a Agência Nacional do Petróleo (ANP), a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).
de todos os processos em curso na Agência, exceto os que possam violar a segurança do País, o segredo protegido ou a intimidade de alguém. Quando da criação da ANAC, já havia uma clara percepção doutrinária de que ―as consultas e audiências públicas são procedimentos vinculados e obrigatórios, pelos quais se desenvolve a participação dos agentes regulados, por meio das etapas de propositura, de discussão e de decisão dos atos regulatórios‖ (MENEZELLO 2002, 130).
O Regimento Interno exige a realização de consulta ou audiência pública no curso do processo decisório quando a matéria em discussão implicar um ato normativo que afete direitos de empresas e de trabalhadores do setor, de usuários do serviço de aviação civil e da infraestrutura aeroportuária e aeronáutica. No entanto, a Lei nº 11.182/2005, que instituiu a ANAC, exige audiência pública nesses casos. Em síntese, como se trata de uma Agência responsável por regular o setor de aviação civil, praticamente todas as resoluções que elaborar deveriam passar por uma audiência pública. Por isso, o número de audiências realizadas é significativamente maior ao número de consultas públicas.
Na prática, porém, a exigência legal de audiência pública foi vista como um desagradável empecilho, tendo havido um ―ajuste semântico‖ na regulamentação. A Instrução Normativa da ANAC nº 18, de 17 de fevereiro de 2009, que trata dos procedimentos a serem adotados em caso de audiência ou consulta pública, cria a categoria das audiências presenciais e a das audiências não presenciais. Estas se processam como uma consulta pública típica de outras agências reguladoras. Além disso, a relativa discricionariedade conferida pela Lei para realizar ou não uma audiência pública para determinada minuta de resolução – e a falta do detalhamento regulamentar do critério a ser utilizado para essa escolha – faz o número de resoluções aprovadas ser significativamente maior do que as audiências e as consultas públicas realizadas.
Estas instituições possuem os seguintes objetivos, de acordo com o art. 107 do Regimento Interno da ANAC:
I - recolher subsídios para o processo decisório da Agência;
II - assegurar aos agentes e usuários dos respectivos serviços o encaminhamento de seus pleitos e sugestões;
III - identificar, da forma mais ampla possível, os aspectos relevantes da matéria objeto da audiência pública; e
IV - dar publicidade à ação regulatória da Agência.
A consulta e a audiência pública são mecanismos institucionais que canalizam a participação da sociedade civil organizada e desorganizada. Não se exige o
preenchimento de certos requisitos subjetivos para que alguém exponha suas opiniões por meio dessas instituições. O cidadão comum, enfim, tem o direito de participar como cidadão e não necessariamente como representante necessário de alguma entidade regulada nem precisa justificar vestibularmente seu interesse específico no setor (no caso de um usuário, por exemplo).
A audiência pública, em verdade, abarca um procedimento de consulta pública, em que são encaminhadas, formalmente, contribuições e sugestões por escrito. Todas as sessões presenciais são gravadas e ficam acessíveis posteriormente a quem solicitar. Elas são dotadas de algumas formalidades, na medida em que as entidades presentes apenas podem manifestar-se depois de inscritos e durante o período de tempo determinado pelo Presidente da Mesa. A consulta pública, por outro lado, tem aplicação mais ampla, podendo ser realizada por órgãos específicos para permitir a participação e colher subsídios e informações de atores setoriais e da sociedade civil.
Sua prática demonstra que elas, de fato, funcionam como um freio (check) sobre o órgão regulador. Todas as contribuições aportadas são hercúlea e individualmente respondidas e a Agência apresenta o motivo que a levou a aceitar ou a recusar a contribuição. Não é, portanto, trivial que o órgão regulador adote posturas obscuras, à luz de motivações que não queria expor, na medida em que é obrigado a fundamentar cada posição sua em face de outras posições publicamente declaradas.
A presença de cidadãos desvinculados de qualquer interesse corporativo no processo evidencia que há uma ponte concreta com a esfera pública.272 Além disso, a obrigatoriedade de disponibilizar em seu sítio na rede mundial de computadores os atos normativos objetos de audiência ou consulta pública, imposta à Agência pelo seu próprio Regimento Interno, potencializa a participação e, mais do que isso, a qualidade da participação.
Todas as contribuições feitas permanecem públicas para serem examinadas não só pela Agência, mas por qualquer outro interessado, inclusive outra pessoa ou entidade que haja contribuído. Essa possibilidade de um participante observar os argumentos do outro é positiva e estreitamente conexa a um ambiente democrático-deliberativo ou
272 Há mesmo consultas públicas em que o número de contribuições de cidadãos individuais e de
associações cujo objeto é, à primeira vista, desvinculado do setor (associações de moradores, por exemplo) representa a maior parte dos aportes. Foi caso, por exemplo, da consulta pública aberta em 19 de novembro de 2008, com o objetivo de revogar a Portaria 187/DGAC, de 8 de março de 2005, que impunha uma série de limitações operacionais ao aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro.
participativo, conforme sustentado no primeiro capítulo. Isso traz, ao menos, duas grandes vantagens ao debate público.
A primeira vantagem é o fato de o diálogo, direto ou indireto, entre os atores na arena comunitária, permitir uma espiral positiva na evolução da compreensão dos problemas postos em discussão. Argumentos, contra-argumentos, sínteses e antíteses permitem, mais tímida ou mais explicitamente, a centrifugação de uma maiêutica que decanta, para o órgão regulador, os substratos e os indícios de qual medida mais se aproxima do bem comum. Além disso, sedimenta-se uma cultura de participação cidadã, em uma linha bastante aristotélica, no sentido de que a ética só se adquire pela prática, isto é, o comportamento apenas se adquire pelo próprio comportamento.273 Em outras palavras, a cultura de participação se reforça à medida que a participação se intensifica.
A outra vantagem ao próprio debate público que pode ser apontada na forma como a discussão é estabelecida no âmbito das consultas e audiências públicas da ANAC inter-relaciona-se, em alguma medida, à primeira vantagem apresentada. Ela consiste na pressão positiva para que os participantes justifiquem suas posições ou proposições com fundamento em argumentos reconhecidos publicamente. Argumentos que representem interesses econômicos individuais ou que justifiquem posições radicalmente corporativas tendem a ser menos legitimados no próprio debate. Isso, mais uma vez, evita que o órgão regulador – em verdade, o polo deliberativo da discussão, pois é quem terá a palavra final – perca-se em argumentos e posições publicamente pouco consistentes.
A abertura do processo de produção de políticas públicas desde o seu início é, conforme já salientado, primordial para a concepção neorrepublicana de democracia contestatória, tal como elaborada por Pettit (Republicanism: a theory of freedom and government 1997). O rastreamento dos interesses dos cidadãos, na busca pelo bem comum, deve estar na raiz da conformação das normas. Isso também traz a benesse de permitir igual acesso a todos à possibilidade de ser ouvido, no sentido de que a instituição de canais formais para a realização dessa comunicação desativa ou enfraquece os canais informais que, de outra forma, seriam o caminho seguido pelos grupos de interesse com poder suficiente para conseguir essa abertura.
Um aspecto, porém, deve ser ressalvado para evitar que a consulta e a audiência pública recaiam em uma lógica pluralista em vez de republicana. O compromisso do
órgão regulador não deve ser apenas (re)equilibrar, em um esquema negocial, os interesses que se apresentam conflitantes no setor. Isso invariavelmente marginalizaria os grupos que, mesmo com a abertura democrática dos procedimentos, não fossem capazes de organizar-se e manifestar-se. Assim, a Agência nunca pode considerar as razões apresentadas pelos interessados nesses procedimentos como suficientes para fundamentar uma decisão política. O mérito defendido por cada participante deve ser considerado um indício e ser submetido a uma reflexão crítica pela própria burocracia.
Afora a audiência e a consulta pública, outra instituição relevante na modulação republicana do processo decisório é o Conselho Consultivo da Agência. Esse órgão tem a função de assessorar a diretoria – não tem, portanto, competência decisória propriamente dita. A lei instituidora da ANAC faz uso de uma linguagem nitidamente republicana para defini-lo como o ―órgão de participação institucional da comunidade de aviação civil na Agência‖ (Lei nº 11.182/2005, art. 20).274 Uma linguagem liberal pura possivelmente não salientaria esse aspecto e tenderia a enxergar esse órgão como um bunker da sociedade dentro da Agência.
O Conselho Consultivo da ANAC exerce sua atribuição de assessorar a Diretoria emitindo pareceres sobre os assuntos submetidos à sua análise, além de avaliar e posicionar-se sobre os relatórios anuais da Diretoria e poder exercer outras atividades que ela atribuir-lhe. É à Diretoria que compete aprovar o Regimento Interno do Conselho Consultivo. Ao Diretor-Presidente da Agência, que também presidirá o Conselho Consultivo, cabe designar os seus dezoito membros oriundos da sociedade.
A Agência Nacional de Aviação Civil foi instalada, de fato, no dia 20 de março de 2006 e o Conselho Consultivo teve sua instalação aprovada mais de um ano mais tarde, pela Resolução da ANAC nº 11, de 10 de julho de 2007. O Regimento Interno do Conselho ainda levou mais de um ano a partir da sua instalação para ser aprovado pela Diretoria da Agência, o que ocorreu mediante a Resolução nº 60, de 20 de novembro de 2008.
O Conselho Consultivo da ANAC, no exercício de suas competências, é muito dependente da Diretoria da Agência, que termina por controlar a sua efetividade. Uma série delas só pode ser exercida sob provocação da própria Agência. No seio de um processo de elaboração normativa, por exemplo, o órgão não pode opinar nos autos,
274 A existência de um Conselho Consultivo, com essa mesma definição, foi, como se verá, uma inovação
da Lei Geral de Telecomunicações (LGT – Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997) no âmbito da Anatel.
exceto se solicitado pela Diretoria. Para agir voluntariamente, deve contentar-se, genericamente, em ―propor diretrizes, oferecer subsídios e contribuir para a implementação da Política de Aviação Civil‖ e ―propor ações que contribuam para a defesa do usuário do transporte aéreo e a adequação da regulação técnica e econômica da aviação civil e da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária‖ (art. 6º, I e VIII, do Regimento Interno do Conselho Consultivo). A redução da efetividade do Conselho Consultivo também é agravada em função da periodicidade – trimestral – de suas reuniões.
Exceto este problema, pode-se dizer que o Conselho Consultivo trata-se, efetivamente, de um órgão voltado à participação da sociedade, porquanto o único representante do Estado é, além do Presidente, um membro indicado pelo Comandante da Aeronáutica. De acordo com o § 2º do art. 34 do Regulamento da ANAC, aprovado pelo Decreto nº 5.731/2006, o Conselho Consultivo é composto por membros indicados por organizações representativas dos seguintes segmentos da sociedade:
I - três representantes das empresas de serviços de transporte aéreo; II - um representante das empresas de serviços aéreos especializados; III - quatro representantes dos usuários de serviços aéreos;
IV - dois representantes dos exploradores de serviços de infra-estrutura aeroportuária;
V - dois representantes da aviação geral, aeroclubes e aerodesporto;
VI - dois representantes da indústria aeronáutica e de manutenção aeronáutica;
VII - dois representantes dos trabalhadores do setor;
VIII - um representante das instituições de formação e adestramento de pessoal destinado à aviação civil; e
IX - um representante das empresas prestadoras de serviços auxiliares.
As portas de entrada para o Conselho Consultivo da ANAC são cuidadosamente segmentadas conforme os feixes de interesses econômicos vinculados ao setor da aviação civil. Os trabalhadores são apartados da indústria, que se distingue das empresas prestadoras de serviços, que, por sua vez, se dividem em quatro segmentos. Os canais possíveis para a participação da sociedade civil organizada, em definição mais restrita275, são dois: por meio da representação dos usuários dos serviços aéreos e por meio de representantes da aviação geral. Há uma ausência notável de representantes da sociedade civil mais ampla, sobretudo da academia e de outros setores da economia. Apesar disso, a forma de segmentação ainda é bastante conectada à tradição republicana.
275 Considera-se definição mais restrita, aqui, a que expele os que possuem interesse econômico direto no
setor, conforme o entendimento comumente esposado pela ONU, já apontado na nota de rodapé nº 165.
Na experiência histórica republicana apresenta no primeiro capítulo, pôde-se ver claramente que a representação da sociedade, no paradigma de um sistema misto de inspiração romana que persistiu razoavelmente até a Revolução Americana, dava-se mediante a segmentação do corpo social em, pelo menos, dois grupos: a pequena elite letrada, rica e, supostamente, virtuosa, e o povo. A coordenação institucional do governo significava a coordenação política desses dois grupos. Assim o foi na república romana, nas repúblicas do norte da Itália ao cabo da Baixa Idade Média e nas composições políticas anglo-saxãs, a partir de quando o modelo passou a ser contestado. Como se viu, a segmentação social não se mostrou uma alternativa bem- sucedida nas repúblicas norte-americanas. A inexistência de uma elite natural corroeu qualquer possibilidade de divisão social. O indivíduo, portanto, foi reduzido ao próprio indivíduo e não mais visto como representante de um grupo social. Por outro lado, a defesa de interesses segmentados suprimiu a ideia tradicional de que qualquer iniciativa nesse sentido seria a corrupção da virtude republicana. O interesse, agora legítimo, passou a servir, de alguma forma, como critério de distinção e agrupamento da representação. Isso se reflete em muitas estruturas organizacionais contemporâneas, entre as quais o Conselho Consultivo da ANAC.
A dificuldade se manter um órgão como esse, em que os membros não são originariamente vinculados à Agência e possuem outras atribuições profissionais concomitantes – estas, as que os sustentam –, é o risco de vê-lo esvaziado tecnicamente por uma falta de continuidade dos trabalhos. Houve uma preocupação regimental em reduzir esses riscos ao se atribuir à Assessoria Técnica da Diretoria da ANAC o papel de secretariar executivamente o Conselho Consultivo (art. 19, VII).
Além dessas três instituições – a audiência pública, a consulta pública e o Conselho Consultivo –, cumpre destacar a relevância das atribuições do CONAC. O CONAC possui, estatutariamente, um rol de competências relevantes e fundamentais no setor da aviação civil, entre as quais propor o modelo de concessão de infraestrutura aeroportuária ao Presidente da República, aprovar as diretrizes de suplementação de recursos para linhas aéreas e aeroportos e aprovar o plano geral de outorgas de linhas aéreas.
Um aspecto interessante na comparação da estrutura e da composição da ANAC com a do CONAC é a desigualdade na existência de instituições tipicamente republicanas de promoção da participação política. O CONAC compõe-se exclusivamente de Ministros de Estado, além do Comandante da Aeronáutica. Nem o
Presidente nem qualquer outro membro da ANAC tem assento estatutário no CONAC276, que delibera mediante Resolução – a ser seguida pela ANAC.
A ANAC, por outro lado, como já se mostrou é dotada de várias instituições que garantem uma permeabilidade das suas decisões à participação social. Porém, a ANAC tem, supostamente, um papel técnico. A diretriz propriamente política de suas atividades é dada pelo CONAC, que não possui pontes institucionais com a Agência que garantam o aproveitamento do caráter republicano desta àquele. Parece haver, portanto, alguma inversão ou, ao menos, uma incoerência entre os papéis de cada um dos dois órgãos e suas aberturas republicanas.
Verificando mais de perto a atuação histórica do CONAC, contudo, pode-se perceber que ele não é um órgão de funcionamento permanente ou mesmo periódico. O Conselho de Aviação Civil não emitiu quaisquer resoluções nos anos de 2000, 2001, 2002, 2004, 2005 e 2006. Em 2003, emitiu 17 e, 2007, 26, sendo 13 entre 20 e 30 de julho.277 Ainda, de acordo com Rodrigo Pinto de Campos (2008), as resoluções do CONAC possuem prescrições genéricas que sequer podem ser consideradas fixação de política pública; elas referem-se a situações concretas e representam tentativa de intervir nas atividades do órgão regulador.
Em termos práticos, assim, a elaboração das políticas públicas para o setor termina por ocorrer no âmbito da própria Agência, de forma desorganizada e pouco clara. Na ausência de diretrizes políticas a serem efetivamente seguidas, as decisões supostamente técnicas da Agência bambeiam a esmo ou assumem escolhas políticas que
276 O Diretor-Presidente da Agência é, no entanto, convidado permanente do Conselho, assim como o
Presidente da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) e o Diretor-Geral do Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea).
277 ―Deveras, o Brasil viveu, a partir do acidente que envolveu o vôo GOL 1907, em 29.09.2006, uma
crise sem precedentes no serviço de transporte aéreo de passageiros. O chamado ‗apagão aéreo‘ teve sua fase mais aguda daquela data até 30.03.2007, quando um motim generalizado de controladores de vôo paralisou, por quase 12 horas, o tráfego de aviões no Brasil. Durante todo o período, o Governo Federal foi fortemente instado pela Sociedade a tomar medidas concretas a fim de superar a crise, mas revelou-se incapaz de dar uma resposta a contento. Ainda assim, transcorreram alguns meses de suposta calmaria até que o problema recrudesceu, em virtude do acidente com o vôo TAM 3054, em 17.07.2007, no Aeroporto de Congonhas. As circunstâncias nas quais ocorreu a tragédia – por envolverem suspeitas de má gestão do aeroporto mais movimento do País e de falhas da ANAC no exercício de sua atividade fiscalizatória – aliadas à comoção nacional causada pela morte de 199 pessoas apenas 9 meses e 18 dias após o evento anterior, que já havia vitimado outras 154, tornaram insustentável a letargia em que se encontrava mergulhado o Poder Executivo. Entendeu-se oportuno, então, reativar o CONAC e fortalecer o seu papel institucional, a fim de contrapô-lo à Agência Reguladora, àquela altura enfraquecida politicamente e gozando de péssima imagem junto à opinião pública. Daí o porquê da intensa produção de normas a partir de julho de 2007.‖ (CAMPOS 2008, 166-7)
não ficam evidentes no corpo de seu processo decisório nem são postas em discussão mediante as instituições republicanas de participação da sociedade.