2.1 A Política Nacional de Defesa do Consumidor
2.1.2 Do direito à informação
2.1.2.2 O dever de informar previsto no art 9º do Código de Defesa do Cosumidor
Ao lado da questão de que produtos ou serviços colocados no mercado só acarretarão riscos se estes forem considerados normais e previsíveis, o código de defesa do consumidor também admite, de forma expressa, a disponibilização no mercado de consumo de produtos potencialmente nocivos e perigosos, conforme disposto em seu artigo 9º 68, que disciplina o dever do fornecedor de informar de maneira adequada e ostensiva, a respeito da nocividade ou periculosidade dos produtos ou serviços.
Rizzato Nunes69 chama atenção para a vagueza da norma, por considerar que “surge um problema de definição do que de fato é um produto nocivo ou perigoso. A norma não poderia ser mais vaga. Usando essa terminologia, jogou a discussão de casos concretos ao exame de nocividade e de periculosidade”.
Como mencionado, mais uma vez a doutrina buscou sanar a deficiência do dispositivo, de modo que resta convencionado que o artigo 9º possibilita que se tenham produtos e serviços nocivos ou perigosos saúde circulando no mercado de consumo. Entretanto, nestes casos, o dever de informar deve ser potencializado; não bastando que sejam dadas informações necessárias sobre a potencialidade ou periculosidade, estas devem ser ostensivas e adequadas, além de não eximirem os fornecedores de adotarem outras medidas cabíveis ao caso concreto.
Claudia Lima Marques70 entende que
68 Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.
69 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 146.
70 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2011, p. 684
nos casos de produtos perigosos ou que possam trazer algum risco à saúde e à segurança do consumidor, o dever legal de informar sobre as características do produto, instituído pelo art. 31, é complementado pelo dever de informar ostensiva e adequadamente a respeito da nocividade ou periculosidade do produto ou serviço, como dispõe o art. 9.º de CDC.
Zelmo Denari71 define informação ostensiva quando esta
se exterioriza de forma tão manifesta e translúcida que uma pessoa, de mediana inteligência, não tem como alegar ignorância ou desinformação. É adequada quando, de uma forma apropriada e completa, presta todos os esclarecimentos necessários ao uso ou consumo de produto ou serviço,
Assim, o artigo 9º, ao mesmo tempo que possibilita a introdução no mercado de produtos e serviços nocivos ou perigosos à saúde e segurança do consumidor, eleva o grau de exigência da informação que deve ser prestada. Assim, além de ser visível, considerando aqui a dimensão dos caracteres empregados e localização da informação, devem ter um cunho educativo, vez que não poderá deixar dúvidas quando ao correto manuseio, utilização, acondicionamento e guarda dos produtos
Para Fabio Ulhoa Coelho72, a exigência da informação ostensiva é atendida
quando se destacam as informações de tal modo, no contexto da embalagem, oferta, publicidade ou bula, que o consumidor médio é impossível não ter a atenção despertada para o seu conteúdo. A ostentação deve ser tanto maior quanto mais elevada for a periculosidade ou nocividade no fornecimento.
71 In GRINOVER, Ada Pelegrini et al (coords.) Código de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 10 ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 117
A não observância do dever de informar de maneira ostensiva e adequada sobre a potencial nocividade ou periculosidade dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo gera a obrigação do fornecedor de reparar todos os danos sofridos pelos consumidores vitimados de acidente de consumo. Além disso, tal conduta constitui crime e gera ações penais aos responsáveis que optaram por não informar ostensivamente sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade73.
Ivar Alberto Martins Hartmann74, ao discorrer sobre o tema, expõe que o princípio da precaução foi implicitamente contemplado pelo art. 9.º da Lei Consumerista, que dispõe:
O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito de sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.
Assim, para o mencionado autor, a norma em questão
trata de produtos e serviços cuja periculosidade intensa e potencial resulta em um dever de informar qualificado, diferente daquele do artigo anterior. A informação deve ser mais ampla, mais clara e necessita desdobrar-se de maneira a permitir nível especial de cognoscibilidade. Assim é com colas superadesivas, por exemplo, que devem portar alerta sobre o risco muito mais intenso do que aquele de colas normais. Note-se que essa informação é diferenciada, inclusive quando considerados determinados grupos específicos. Embora os pães, massas e afins sejam considerados produtos completamente inofensivos, o glúten, ingrediente que lhes é comum, é nocivo para certas pessoas. Em razão disso, a indicação da presença dessa substância nos produtos adquire destaque em relação às outras informações. De qualquer maneira, mesmo existindo certos riscos ou ameaças decorrentes até da correta e
73 Lei nº 8.078/90 - Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:
74HARTMANN, Ivar Alberto Martins. O princípio da precaução e sua aplicação no direito do consumidor: direito de informação. RDC 70/175, 2009.
adequada utilização de alguns produtos e serviços, uma análise custo-benefício, quando esse último é realmente significativo, permite que sejam comercializados tais bens. A noção de prevenção, contudo, implica que, sendo tais riscos certos e conhecidos, não basta a responsabilização posterior, permitindo a reparação do dano, ou mesmo a imputabilidade criminal. É necessário um sistema de prévia regulamentação e gestão desses riscos, sendo a informação qualificada apenas uma das bases dessa prevenção.
No mais, o comentado art. 9º estabelece que o dever de informar deverá ser atendido, sem prejuízo da adoção de outras medidas de segurança, pelos fornecedores, que possam minimizar sua nocividade ou periculosidade, sendo que a implementação de outras medidas de segurança não estão relacionadas à informação, mas sim à concepção do produto75 ou à busca de melhores práticas alcançadas por meio da avaliação do comportamento dos consumidores, fornecendo assistência pessoal quando as informações possam se mostrar insuficientes para minimizar os riscos.
Nesse sentido, Leonardo Roscoe Bessa76 lembra que
[...] o passar do tempo e a evolução tecnológica trazem novas exigências em relação à qualidade e segurança dos produtos e serviços. Há, invariavelmente, padrões mínimos de segurança em cada época. Atualmente, ao contrário de passado próximo, não se concebe, tendo em conta a legítima expectativa de segurança que, independentemente de qualquer norma administrativa, veículos novos sejam, por exemplo, produzidos e comercializados sem retrovisor esquerdo ou encosto para a cabeça do passageiro em todos os bancos.
Pela intelecção do artigo 9º do CDC, pode-se entender que produtos e serviços potencialmente nocivos e perigosos poderão ser introduzidos no mercado
75 Nesse sentido, Renato José Cury entende que
“[...] essas medidas não estão relacionadas àinformação, mas sim às medidas referentes à concepção do produto de maneira a mitigar sua nocividade ou periculosidade.” O Recall na Defesa do Consumidor. (Dissertação). Mestrado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2011, p. 73.
76 BESSA, Leonardo Roscoe. Responsabilidade pelo Fato do Produto: Questões Polêmicas. Revista
de consumo, desde que acompanhados de informações que explicitem de forma adequada e ostensiva os riscos que a utilização dos mesmos pode representar.
2.1.2.3 O dever de informar previsto no Art. 10 do Código de Defesa do