O problema relativo ao exercício de atividades típicas de advocacia

atendimento ao Poder Legislativo, ao Poder Judiciário, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos Tribunais de Contas.

Como expus, os advogados públicos exercem três funções típicas: o contencioso, a consultoria e o controle interno da juridicidade do agir administrativo.

No que se refere à atividade contenciosa, não há dúvidas sobre a competência da Advocacia Geral da União e das procuradorias estaduais para atuar no patrocínio da defesa de

(CEAC, art. 124), do Amapá (CEAP, art. 153, p. 1º), do Amazonas (CEAM, art. 96, p. 1º), do Espírito Santo (LCE 88, art. 5º), de Goiás (CEGO, art. 118, p. 1º; LCE 58, art. 4º), do Maranhão (CEMA, art. 108), do Mato Grosso (LCE 111, art. 6º), do Mato Grosso do Sul (LCE 95, art. 4º, p. 1º), do Pará (LCE 41, art. 4º), Paraíba (CEPB, art. 132), Paraná (CEPR, art. 126), Piauí (CEPI, 150, p. 1º; LCE 59, art. 5º), do Rio de Janeiro (CERJ, art. 176, p. 1º; LCE 15, art. 5º), Rio Grande do Sul (CERS, art. 117; LCE 11.742, art. 10), do Rondônia (LCE 620, art. 2º), de Roraima (LCE 71, art. 4º, p. único), de Santa Catarina (CESC, art. 103, p. 1º), de São Paulo (CESP, art. 100, p. único) e de Sergipe (CESE, art. 120, p. 1º; LCE 27, art. 6º, p. único), bem como o Distrito Federal (LCD 395, art. 3º).

581 _{Lei 8.666. “Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a}

obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (destaques pessoais).

582 _{CRFB. “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do}

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (destaques pessoais).

atos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário, bem como pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública e pelos Tribunais de Contas, assim como a competência das procuradorias municipais para defender em juízo atos praticados pelas respectivas Câmaras de Vereadores. É que, com efeito, a Constituição da República, quer em seu artigo 131583 (que disciplina a atuação da Advocacia Geral da União), quer em seu artigo 132584 (que dispõe sobre as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal), que são aplicados por simetria aos Municípios585, confere às procuradorias a representação jurídica do Estado586. Assim, esses poderes e órgãos autônomos, porque integram a Administração Pública Direta e, portanto, o Estado, serão atendidos, em seus processos judiciais, pelos órgãos ordinários de advocacia pública587.

As dificuldades surgem, no entanto, quando se cogita da prática de atos próprios do exercício da função legislativa e da função jurisdicional; como ocorre, por exemplo, quando se tem em vista a impugnação de atos das Mesas Diretoras das Casas Legislativas, que são praticados em razão do desempenho de suas atividades típicas (exercício da função legislativa), ou quando se está diante de mandados de segurança contra ordem judicial (exercício da função jurisdicional). É que é Carta da República, em seu artigo 2º588, confere independência aos Poderes da República. Por sua vez, o Ministério Público589, a Defensoria

583 _{CRFB. “Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão}

vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”.

584 _{CRFB. “Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o}

ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas”.

585 _{Como expressei na Nota nº 459.}

586 _{Expressão que aqui é empregada em seu sentido latu, de modo a abranger as unidades federadas das três}

esferas da Federação brasileira, ou seja, a União, os Estados e os Municípios.

587 _{Aqui me refiro à Advocacia Geral da União e a seus “órgãos vinculados”, bem como às Procuradorias dos}

Estados e do Distrito Federal e às procuradorias municipais, que não necessariamente incluem as consultorias e procuradorias especiais do Legislativo, do Judiciário e dos precitados órgãos autônomos.

588 _{CRFB. “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o}

Judiciário”.

589 _{CRFB. “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,}

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. § 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento” (destaques pessoais).

Pública590 e os Tribunais de Contas591, se não ostentam a independência cogitada por esse dispositivo constitucional, foram descritos pelo constituinte como órgãos que detém alguma autonomia em relação ao Executivo; o que também suscita a discussão sobre se é viável a atuação das procuradorias no patrocínio da defesa de atos praticados por promotores, por defensores públicos ou por membros de Tribunais de Contas no exercício de suas atividades típicas.

Essa circunstância fez com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passasse a admitir, em concreto, tendo em vista, especificamente, a independência entre os Poderes da República, a instituição de procuradorias especiais no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário. Assim se manifestou o Excelso Pretório quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 175592, relatado pelo Ministro Otávio Gallotti. Na oportunidade, o Ministro Gallotti fixou, em seu Voto, que “têm, excepcionalmente, aqueles órgãos, quando esteja em causa a autonomia do Poder, reconhecida capacidade processual, suscetível de ser desempenhada por meio de Procuradorias Especiais”. Nesse mesmo sentido se posicionou o Tribunal Constitucional quando do julgamento da Ação Direta de

590 _{CRFB. “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-}

lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. [...] § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)” (destaques pessoais).

591 _{CRFB. “Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal,}

quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. [...] § 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40” (destaques pessoais).

592 _{Eis a Ementa do julgado: “1. FUNCIONALISMO. LICENCA ESPECIAL E DIREITO A CRECHE.}

INCONSTITUCIONALIDADE DOS ITENS XVIII E XXI DO ART. 34 DA CONSTITUIÇÃO DO PARANA, POR TRATAREM DE MATÉRIA SUJEITA A INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO (ART. 61, PAR. 1., "C" E "D", DA CARTA FEDERAL). 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DE VENCIMENTOS EM ATRASO (PAR. 7. DO ART. 27 DA CARTA PARANAENSE), NÃO INCOMPATIVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 3. BANCO REGIONAL DO DESENVOLVIMENTO DO EXTREMO SUL. NATUREZA AUTARQUICA NÃO CARACTERIZADA, NÃO PODENDO TAMBÉM O ESTADO DISPOR, ISOLADAMENTE, SOBRE REGIME DOS SERVIDORES DA EMPRESA (ART. 46 DO ADCT DO PARANA), SEM O CONCURSO DAS DUAS OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO, DELA PARTICIPANTES (ART. 25 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). 4. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55 DO ADCT DO PARANA, POR DILATAR A EXCEÇÃO DE DISPENSA DE CONCURSO PARA O CARGO DE DEFENSOR PÚBLICO, PREVISTA NO ART. 22 DAS DISPOSIÇÕES TRANSITORIAS FEDERAIS, INFRINGINDO OS ARTIGOS 37, II, E 134, PARAGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. 5. COMPATIBILIDADE, COM O ART. 132 DA CARTA FEDERAL E O ART. 69 DO RESPECTIVO ADCT, DA MANUTENÇÃO, PELO ART. 56 DA CONSTITUIÇÃO PARANAENSE, DE CARREIRAS ESPECIAIS, VOLTADAS AO ASSESSORAMENTO JURÍDICO, SOB A COORDENAÇÃO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO. 6. AÇÃO DIRETA JULGADA, EM PARTE, PROCEDENTE” (STF, ADI 175/PR, Relator Ministro Octavio Gallotti, Julgamento: 03/06/1993, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 08-10-1993 PP-21011 EMENT VOL-01720-01 PP-00001) (destaques pessoais).

Inconstitucionalidade nº 1.557593, relatada pela Ministra Ellen Gracie, na qual se assentou que a jurisprudência da Corte Suprema “reconhece a ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes”, e que “nada impede que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa”.

Esse entendimento pode ser aplicado, mutatis mutandi, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos Tribunais de Contas, na medida em que isso se fizer necessário para proteger a sua autonomia em relação ao Poder Executivo. Do contrário, esses órgãos autônomos não teriam controle integral sobre o exercício de suas atividades típicas, o que certamente comprometeria a sua independência institucional.

Assim, quando se tem em vista o exercício de atividade contenciosa, atribuída sem qualquer ressalvas pela Constituição da República aos órgãos ordinários de advocacia pública, o seu desempenho abarca o patrocínio da defesa dos atos típicos da função administrativa praticados por quaisquer dos Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), assim como pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública e pelos Tribunais de Contas; alcançando, ainda, desde que não tenham sido instituídas, no âmbito daqueles poderes e órgãos, procuradorias especiais com atribuição contenciosa, a sua representação judicial também quando estão em discussão atos típicos de suas respectivas funções institucionais.

Essa interpretação não se estende, pelo menos prima facie, ao exercício das atividades de consultoria jurídica. É que, quanto ao particular, o constituinte originário,

593 _{Cfr. a Ementa do julgado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA Nº 9, DE}

12.12.96. LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. CRIAÇÃO DE PROCURADORIA GERAL PARA CONSULTORIA, ASSESSORAMENTO JURÍDICO E REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA CÂMARA LEGISLATIVA. PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE INICIATIVA E DE OFENSA AO ART. 132 DA CF. 1. Reconhecimento da legitimidade ativa da Associação autora devido ao tratamento constitucional específico conferido às atividades desempenhadas pelos Procuradores de Estado e do Distrito Federal. Precedentes: ADI 159, Rel. Min. Octavio Gallotti e ADI 809, Rel. Min. Marco Aurélio. 2. A estruturação da Procuradoria do Poder Legislativo distrital está, inegavelmente, na esfera de competência privativa da Câmara Legislativa do DF. Inconsistência da alegação de vício formal por usurpação de iniciativa do Governador. 3. A Procuradoria Geral do Distrito Federal é a responsável pelo desempenho da atividade jurídica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses da pessoa jurídica de direito público Distrito Federal. 4. Não obstante, a jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes, nada impedindo que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa, também responsável pela consultoria e assessoramento jurídico de seus demais órgãos. Precedentes: ADI 175, DJ 08.10.93 e ADI 825, DJ 01.02.93. Ação direita de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente” (STF, ADI 1557/DF, Relator Ministra Ellen Gracie, Julgamento: 31/03/2004, Tribunal Pleno, Publicação: DJ 18-06-2004 PP-00043 EMENT VOL-02156-01 PP-00033 RTJ VOL 00192-02 PP-00473) (destaques pessoais).

quando da construção do texto do artigo 131 da Carta de 1988594, restringiu a atuação da Advocacia Geral da União nas atividades de consultoria e assessoramento ao âmbito do Poder Executivo.

Opção distinta parece sobressair da redação conferida ao artigo 132 da Constituição595, que disciplina a atuação das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, às quais foi conferida “a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas”, e não meramente dos seus respectivos Poderes Executivos596. Todavia, dos vinte e sete Estados que compõem a Federação, vinte e um estabeleceram em suas respectivas Constituições que atividade a consultiva desenvolvida por suas Procuradorias Gerais de Estado direciona-se exclusivamente ao Poder Executivo. Somente deixaram de restringir o exercício dessa atividade típica aos processos administrativos em curso no Executivo as Constituições dos

594 _{CRFB. “Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão}

vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”.

595 _{CRFB. “Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o}

ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

596 _{Quanto ao particular, reporto-me ao magistério de Fabiano André de Souza Mendonça, para quem “enquanto}

que esses exercem a representação judicial e a consultoria jurídica dos Estados, a consultoria e assessoramento jurídico da AGU foi dirigida ao Executivo” (MENDONÇA, Fabiano André de Souza. Comentários aos arts. 131 e 132, cit., p. 1.654).

Estados da Bahia597, do Ceará598, do Mato Grosso599, do Pará600, do Piauí601 e do Rio Grande do Sul602.

Em vista disso, poder-se-ia afirmar que seriam inconstitucionais os dispositivos das Constituições desses vinte e um Estados que restringiram a atividade consultiva de seus órgãos ordinários de advocacia pública ao âmbito do Poder Executivo, porque não guardam simetria com o que resta estabelecido no artigo 132 da Carta da República, que não estabelece semelhante restrição. Entretanto, também se poderia aduzir, em sentido contrário, que as seis Constituições Estaduais que dispõem de forma diversa é que não observaram a necessária simetria com o tratamento conferido pela Constituição Federal à Advocacia Geral da União, e por isso seriam inconstitucionais.

Não me parece, contudo, que, na espécie, o princípio da simetria tenha o condão de impor aos Estados-Membros uma ou outra opção político-normativa. Por um lado, porque a afirmação de que o artigo 131 da Constituição obrigaria aos Estados-Membros a restringir a atividade consultiva dos seus órgãos originários de advocacia pública ao âmbito do Poder Executivo é incompatível com a formulação, na mesma Carta Política, de previsão distinta no artigo 132. Por outro, porque a suposição de que essa circunstância estaria a impor-lhes a extensão da atividade consultiva dessas procuradorias aos três Poderes da República traduziria inadmissível intervenção na autonomia político-administrativa dos Estados603, de modo a

597 _{CEBA. “Art. 140 — A representação judicial e extrajudicial, a consultoria e o assessoramento jurídico do}

Estado competem à Procuradoria Geral do Estado, órgão diretamente subordinado ao Governador (Redação dada pela Emenda à Constituição Estadual nº 09, de 28 de maio de 2003)”.

598 _{CECE. “Art. 150. A Procuradoria-Geral do Estado é uma instituição permanente, essencial ao exercício das}

funções administrativa e jurisdicional do Estado, sendo responsável, em toda sua plenitude, pela defesa de seus interesses em juízo e fora dele, bem como pelas suas atividades de consultoria e assessoria jurídica, à exceção de suas autarquias, sob a égide dos princípios da legalidade e da indisponibilidade dos interesses públicos”.

599 _{CEMT. “Art. 112 São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado, além da representação judicial}

e extrajudicial do Estado: I - exercer as funções de consultoria e assessoria jurídica do Estado, na forma da lei”.

600 _{CEPA. “Art. 187. À Procuradoria Geral do Estado compete a representação judicial e a consultoria jurídica do}

Estado, inclusive em processos judiciais e administrativos que envolvam matéria de natureza tributária e fundiária, com sua organização e funcionamento sendo disposto em lei complementar, de iniciativa do Governador do Estado”.

601 _{CEPI. “Art. 150 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, vinculada}

diretamente ao Chefe do Poder Executivo, essencial à administração Pública Estadual, cabendo aos Procuradores do Estado a representação judicial e extrajudicial do Estado e as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Estado (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 10/99)”.

602 _{CERS. “Art. 115 - Competem à Procuradoria-Geral do Estado a representação judicial e a consultoria jurídica}

do Estado, além de outras atribuições que lhe forem cometidas por lei, especialmente [...]”.

603 _{De que trata, nos termos seguintes, o artigo 18 da Constituição: “Art. 18. A organização político-}

administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.

impedir-lhes, quando da sua organização como unidade federada, de optar, em vistas de suas particularidades e mediante necessário diálogo entre os três poderes, entre centralizar essa consultoria em um único órgão jurídico, denominado Procuradoria Geral do Estado, ou admitir a instituição de procuradorias especiais no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário também para o exercício dessa atividade típica. Quanto a esse último particular, observo que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.581, relatada pelo Ministro Marco Aurélio, reconheceu aos Estados-Membros autonomia para dispor, em suas respectivas Constituições, sobre o modo de acesso ao cargo de Procurador Geral do Estado, inclusive para fazê-lo de forma distinta da solução empregada pela Carta da República para acesso ao cargo de Advogado Geral da União (art. 131, p. 1º604)605.

Por tais razões, estou convencido de que aos Estados-Membros é dado optar por um ou outro regime, no livre exercício de sua autonomia político-administrativa, que é própria do regime federativo. Assim, a atividade consultiva de seus órgãos ordinários de advocacia pública ficará restrita ao Poder Executivo nas unidades federadas que assim dispuseram em suas respectivas Constituições, podendo, todavia, abarcar os Poderes Legislativo e Judiciário, bem como o Ministério Público, a Defensoria Pública e os Tribunais de Contas onde semelhante restrição normativa não restou formulada. Porém, na hipótese de inexistência de restrição constitucional à consultoria jurídica desenvolvida pelos órgãos ordinários de advocacia pública, sempre que se depreender, na respectiva unidade federada, a instituição de procuradorias especiais dentro desses órgãos e poderes, essa atividade consultiva por eles desempenhada deverá circunscrever-se aos atos típicos da função administrativa.

Opção semelhante pode vir a ser adotada pelos Municípios, quando se tem em vista à amplitude das atividades jurídicas conferidas aos seus procuradores; de modo a conferir-lhes, conforme a opção político-normativa adotada em suas respectivas Leis Orgânicas, o exercício das atividades consultiva e contenciosa do Poder Legislativo, ou tão- somente a representação judicial das suas Câmaras de Vereadores (atividades contenciosa),

604 _{CRFB. “Art. 131 [...] § 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre}

nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada”.

605 _{Consta da Ementa do julgado que “a regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo}

para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado”605_{. Destaco, ainda, a afirmação do Ministro Celso de Mello no curso da confirmação de}

voto manifestada pelo Ministro Joaquim Barbosa, quando expressou que o referido processo comporta reflexão sobre o “alcance da autonomia dos Estados-membros”.

que poderá se estender, ainda, nos termos dessa escolha legislativa, a todos os processos judiciais, ou apenas aos processos relativos a atos próprios do exercício da função administrativa, ficando os atos relacionados à função legislativa sob a tutela de procuradoria especial instituída para esse efeito no âmbito interno do legislativo municipal.

Mas isso não quer dizer, em absoluto, que os órgãos ordinários de advocacia pública de âmbito estadual e municipal instituídos em bases semelhantes ao regramento conferido pela Carta da República à Advocacia Pública Federal, assim como a própria Advocacia Geral da União, não podem vir a ser chamados a exercer atividades consultivas fora do âmbito do Poder Executivo. Afinal, como expõe Fabiano André de Souza Mendonça em comentários ao artigo 131 da Constituição, portanto em referência a esse regime de atuação conferido pelo constituinte à Advocacia Pública Federal, “o silêncio constitucional sobre a abrangência da AGU nas atividades relacionadas aos Poderes Legislativo e Judiciário não pode ser interpretado como proibição”, mas “antes, como um permissivo positivo em relação ao legislador”606. O que Mendonça está a propor, nessa passagem, é a possibilidade de