Posicionamento de Alexandre Santos de Aragão

Alexandre Santos de Aragão inicia sua exposição lembrando que “as concepções anglo-saxônicas e européias de interesse público sempre foram bastante distintas”265. E dispõe, a propósito, que “enquanto nos EUA e no Reino Unido o interesse público era considerado intrinsecamente ligado aos interesses individuais (satisfação dos indivíduos = satisfação do interesse público)”, de forma diversa, “nos Estados de raiz germânico-latina o interesse público era considerado superior à mera soma dos interesses individuais, sendo superior e mais perene que eles”, e por isso “era protegido e perseguido pelo Estado, constituindo o fundamento de um regime jurídico próprio, distinto do que rege as relações entre particulares”266.

Segundo Aragão, a “evolução liberalizante do Estado, combinada com a visão de um Estado cada vez mais garantidor, não limitador, de direitos fundamentais, está fazendo com que a noção européia de interesse público esteja se aproximando daquela anglo- saxônica”267. Assim, “de uma disciplina de autoridade, que pressupunha uma relação vertical entre Estado e cidadão (‘administrado’), orientada à persecução de objetivos

contrarie essa ‘carga’, na prática, ela é tranquilamente aceita por todos; negá-la é atentar contra o bom senso” (MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 52).

264 _{ÁVILA, Humberto. Repensando o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, cit., p.}

215.

265 _{ARAGÃO, Alexandre Santos de. A “Supremacia do Interesse Público” no Advento do Estado de Direito e na}

Hermenêutica do Direito Público Contemporâneo, cit., p. 03.

266 _{Ibidem, p. 03.} 267 _{Ibidem, p. 03.}

macroeconômicos, se passa a um Direito Administrativo voltado a garantir em prol dos cidadãos a melhor satisfação possível dos seus direitos fundamentais”268.

Aragão observa, contudo, que apesar dessa evolução, é recorrente em lides envolvendo o Direito Público “uma genérica e mítica invocação do ‘interesse público’, ou de subespécies como ‘ordem pública’, ‘saúde pública’, ‘bem-estar da coletividade’, ‘moral pública’, etc.”269. Em tal conjuntura, a aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado faz com que o interesse público e suas subespécies (ordem pública, saúde pública, bem-estar da coletividade, moral pública, etc.) sempre prevaleçam na ponderação com os outros valores envolvidos, mesmo “quando a Constituição ou a lei já contivessem regra específica pré-disciplinando e pré-ponderando a questão”270.

Para Aragão, é impróprio que a aplicação do Direito se processe sob semelhantes diretrizes, porque “não há um interesse público abstratamente considerado que deva prevalecer aos interesses particulares eventualmente envolvidos”, o que torna a tarefa regulatória do Estado “bem mais complexa do que a singela formulação de uma ‘supremacia do interesse público’”271. Quanto ao particular, reporta-se à existência de regras jurídicas realizam uma pré-ponderação entre os valores envolvidos, optando, conforme a hipótese fática descrita em seus enunciados prescritivos, pela preponderância de determinado interesse272, seja ele um interesse público ou privado273. Aragão argumenta que essa a pré- ponderação efetuada pelo legislador é presumidamente constitucional, e por isso deve ser acatada pelos intérpretes (aplicadores)274. E adverte, em arremate, que “quando o intérprete se deparar com situações para as quais não exista norma abstrata pré-ponderando os interesses

268 _{ARAGÃO, Alexandre Santos de. A “Supremacia do Interesse Público” no Advento do Estado de Direito e na}

Hermenêutica do Direito Público Contemporâneo, cit., p. 04.

269 _{Ibidem, p. 04.} 270 _{Ibidem, p. 04.} 271 _{Ibidem, p. 04.}

272 _{A propósito, Daniel Sarmento leciona que quando for necessário, em nome do postulado da unidade da}

Constituição, o estabelecimento de restrições aos direitos fundamentais, visando a possibilitar o seu convívio com outros bens de estatura constitucional “é preferível que tais restrições sejam fixadas de antemão pelo legislador, do que se fique sempre a depender das ponderações casuísticas feitas em face das situações concretas pelo aplicador do Direito, seja ele o juiz, ou pior ainda, o administrador” (SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 79). Conforme Sarmento, “o caráter legislativo da restrição confere, por um lado, maior previsibilidade e segurança jurídica ao cidadão, e, por outro, crisma com maior legitimidade democrática a ponderação realizada” (Ibidem, p. 79).

273 _{ARAGÃO, Alexandre Santos de. A “Supremacia do Interesse Público” no Advento do Estado de Direito e na}

Hermenêutica do Direito Público Contemporâneo, cit., p. 04.

envolvidos”, contexto “em que não há como se pressupor uma necessária supremacia de alguns desses interesses sobre outros”, cumpre-lhe “realizar a ponderação de interesses in concreto, à luz dos valores constitucionais envolvidos, que podem pesar, ora em favor de interesses públicos, ora de interesses privados”275.

Aragão nega que “o Poder Judiciário e a Administração Pública devam desconsiderar em seu mister o ‘interesse público’”. Porém, destaca que “uma coisa é ‘considerar’ para efeito de ponderação os interesses públicos, estatais e/ou sociais, outra coisa é partir do pressuposto de que sempre deva prevalecer sobre quaisquer interesses privados, mesmo quando haja regra constitucional dirimindo o conflito entre eles”276_.

Disso se verifica que Aragão reproduz, em sua crítica, a formulação teórica de Humberto Ávila quando a apresentar-se a supremacia do interesse público sobre o privado não como um princípio, mas como uma “regra de preferência”. E de igual modo dirige suas observações também à forma como o Direito vem sendo aplicado pelos intérpretes (aplicadores), sob a invocação dessa suposta e hipotética “regra de preferência”, ao referir, em sua exposição, às lides em que a genérica invocação do interesse público e/ou de suas subespécies (ordem pública, saúde pública, bem-estar da coletividade, moral pública, etc.) faz com que esses elementos sempre prevaleçam na ponderação com outros valores277.