O segundo “momento” do direito e desenvolvimento

No segundo momento do Direito e Desenvolvimento, o papel do Direito no desenvolvimento econômico renasce, mas como uma moldura para a atividade do mercado - considerado como o principal mecanismo para a produção e distribuição de riqueza nas sociedades, e principal alavanca para o crescimento econômico-e não como um instrumento do Estado (TRUBEK, 2006, p.1).

Como no primeiro momento, a lei permanecia vista como um instrumento a serviço das políticas econômicas (KENNEDY, 2006, p.137). Para a transformação das economias dirigidas pelo Estado em economias de mercado neoliberais integradas a uma economia

globalizada, era necessária uma reconstrução abrangente do sistema normativo para facilitar a livre operação dos mercados, reduzindo ao mínimo de atividades de regulação, e para viabilizar a privatização (TRUBEK, 2006, p.84). Era necessário desregulamentar, libertar os mercados para que estes conduzissem a economia ao desenvolvimento e as nações à prosperidade, o que exigia o estabelecimento de novos marcos jurídicos para as instituições necessárias ao funcionamento dos mercados, e limitar a ação do Estado, reduzindo o campo de ação do governo. Acreditava-se que as novas leis, a abertura econômica e a melhoria do governo implicariam naturalmente no desenvolvimento, como se depreende da afirmação de Roll e Tallbott (2001):

Parece que o ingrediente crítico de uma política de desenvolvimento de sucesso é um sistema justo e equitativo que convide à troca econômica lucrativa entre os participantes, sem risco de expropriação ou rescisão. [...] Quando um país em desenvolvimento estabelece as regras para um jogo justo e assegura seu cumprimento, a melhor recomendação é afastar-se e desfrutar o crescimento que é gerado por si só (ROLL e TALLBOTT, 2001, p.5).

O judiciário deveria assegurar o cumprimento dos contratos, garantindo os direitos de propriedade e o bom funcionamento dos mercados. As “melhores práticas” normativas de um Direito “global” deveriam ser transferidas aos países em desenvolvimento; para tanto, foram estabelecidos numerosos projetos, que receberam consideráveis investimentos das agências multilaterais e de fundações privadas. Trubek (2006, p.74) relata que o Banco Mundial investiu, em 330 projetos no período entre 1990 e 2006, aproximadamente 2,9 bilhões de dólares.

Nessa fase, as instituições do direito privado, o papel do judiciário na proteção dos negócios privados, a interferência do governo e a modificação das leis para facilitar a integração em uma economia globalizada foram o foco das atividades de Direito e Desenvolvimento, com reduzido interesse no papel da lei na garantia dos direitos políticos e civis, como instrumento de redução das desigualdades. Acreditava-se que as premissas para o funcionamento dos mercados seriam universais. O desenvolvimento seria alcançado com a universalização de um conjunto de instituições “corretas”, as “melhores práticas”, aplicáveis nos mais diversos modelos de economias e sociedades (SCHAPIRO e TRUBEK, 2010, p.40).

No segundo “momento” do Direito e Desenvolvimento, numerosos projetos buscaram assegurar a independência do judiciário, a agilidade na resolução de casos, o aumento dos mecanismos de resolução de litígios e o treinamento de juízes, advogados e outros profissionais do Direito (MESSICK, 1999, p.118-119). Além do foco na administração da

justiça, houve grande ênfase nos contratos e na propriedade, como elementos da economia de mercado; o desejo de realizar as reformas simultaneamente em diversos temas e nos diversos níveis do sistema normativo, e a visão de que um único modelo – o “império do direito” (rule of law) seria válido para todos os países (TRUBEK, 2006, p.86). Acreditava-se que a reforma do judiciário contribuiria para o sucesso de uma economia de mercado e para o desempenho econômico, garantindo os direitos de propriedade, coibindo abusos do Governo e assegurando o Estado de Direito.

A influência do judiciário no crescimento econômico foi objeto de estudo de diversos economistas. North (1990, p.54) afirmou que a ausência de meios de baixo custo para assegurar o cumprimento dos contratos, seria “a fonte mais importante da estagnação histórica e do subdesenvolvimento no Terceiro Mundo”. Para Messick (1999),

o desenvolvimento econômico depende de um sistema jurídico no qual não apenas os contratos entre partes privadas são cumpridos, mas os direitos de propriedade de investidores estrangeiros e nacionais são respeitados e os poderes executivo e legislativo do Governo operam dentro de uma moldura de normas conhecida (MESSICK, 1999, p.121).

O cumprimento dos contratos foi um claro objetivo dos projetos de reforma do judiciário pelo Banco Mundial. Em pesquisa realizada pelo Banco Mundial, junto a 3600 empresas de 69 países, 70% dos entrevistados nos países em desenvolvimento afirmaram que um judiciário imprevisível era um grave problema para a operação de seus negócios (BANCO MUNDIAL, 1997, p.36).

Para os especialistas em desenvolvimento, o objetivo se tornou a maximização do crescimento econômico, por meio da alocação privada de recursos ao seu uso mais produtivo. As decisões quanto à redistribuição caberiam aos políticos, após a realização do crescimento (KENNEDY, 2006, p.97).

Neste período, cresceu o prestígio da Análise Econômica do Direito (AED) junto à doutrina de Direito Econômico. Embora a Análise Econômica do Direito não pertença ao campo de Direito e Desenvolvimento, faz-se necessário apresentar seus fundamentos, devido à sua importância nesse período.

2.3.3.1 A análise econômica do direito

Os trabalhos da Análise Econômica do Direito têm como característica a busca exclusiva da eficiência econômica (MERCURO e MEDEMA, 1997, p.3 e p.13-18.). O corpo

de ideias da AED tem origem liberal, de que a busca racional do interesse próprio pelos agentes econômicos em um ambiente competitivo – intrínseco à vida econômica – leva a resultados superiores em relação às intervenções do Estado. Na visão da AED, os indivíduos respondem aos incentivos de preço em suas relações de mercado e fora do mercado, maximizando sua relação custo-benefício. As normas jurídicas e resultados da aplicação da lei podem ser avaliados com base em sua eficiência, e as decisões jurídicas devem promover a eficiência econômica. (MERCURO e MEDEMA, 1997, p.57.).

A Análise Econômica do Direito corresponde à aplicação da teoria econômica – em especial da microeconomia e de conceitos básicos sobre a economia do bem-estar (welfare economics) - para a análise da formação, estrutura, processos e impacto econômico das normas e das instituições jurídicas, tendo como conceitos operativos a eficiência de Pareto (a situação na qual é impossível melhorar a situação econômica de alguém sem que outro indivíduo tenha uma piora em sua situação econômica, o que corresponde à situação de equilíbrio de mercado) nas trocas, a eficiência de Pareto na produção, e a eficiência de Kaldor-Hicks (a maximização da riqueza).

Suas bases econômicas são da teoria neoclássica, ligados à ideia de competição perfeita entre os agentes econômicos, no qual o mercado apresenta as seguintes características:

(a) muitos compradores motivados por seu interesse próprio e atuando para maximizar a utilidade;

(b) muitos vendedores também motivados por seu interesse próprio e atuando para maximizar os lucros em empreendimentos individuais ou mercados competitivos; (c) os compradores e vendedores individuais não são capazes de exercer qualquer controle sobre os preços do mercado e devem aceitar os preços;

(d) os preços são guias que comunicam a escassez para a tomada de decisão pelos agentes do mercado;

(e) os produtos são padronizados;

(f) não há barreiras para a entrada e saída do mercado – consumidores e produtores têm liberdade de entrar ou sair de todos os mercados de produtos e fatores [de produção] (terra, trabalho e capital);

(g) todos os compradores e vendedores têm total conhecimento das regras em todas as transações do mercado;

(h) os recursos são propriedade privada com todos os direitos definidos e atribuídos; (i) as leis e direitos de propriedade em vigor são aplicados plenamente pelo Estado. A eficiência alocativa corresponde à extensão na qual a alocação das entradas (inputs) no processo produtivo resulta na produção da combinação de saídas (outputs) que melhor satisfazem os desejos econômicos dos indivíduos na sociedade, e a extensão na qual a alocação dessas saídas, entre os indivíduos na sociedade, gera o nível mais alto possível de bem-estar.

A economia neoclássica desconsidera aspectos como a justiça ou equidade da situação inicial dos indivíduos, que considera uma questão distributiva – uma questão ética – que contrasta com a eficiência. Na Análise Econômica do Direito, considera-se a integralidade do corpo normativo – da Constituição às normas infra-legais stricto sensu, que juntamente com as instituições políticas e jurídicas organizam processos específicos a cada instituição para a realização de escolhas, orientando o comportamento institucional. As regras em vigor que estruturam os processos de escolha políticos, jurídicos e administrativos têm efeito direto nas respectivas decisões: alterações na lei que afetem os setores privado, público ou comunitário afetam a estrutura de incentivos, levando à alteração do comportamento institucional e à alteração de desempenho econômico.

A Análise Econômica do Direito tem entre seus fundamentos o “teorema de Coase”, que enuncia que na ausência de custos de transação e com plena especificação dos direitos, o uso final da propriedade será função apenas da eficiência produtiva, independentemente da alocação dos direitos pelos tribunais. Todavia, como na realidade há custos de transação, os tribunais devem considerar as consequências econômicas em suas decisões. (COASE, 1960, p.10 e p.19).

Posner (1983, p.84) considera que a eficiência é o significado mais comum de justiça. Para o autor, “um sistema moral com base em princípios econômicos é congruente, e pode dar estrutura às nossas intuições morais cotidianas” (POSNER, 1983, p.84).

Epstein (1973) criticava o enfoque puramente econômico da Análise Econômica do Direito:

admitindo-se que há questões de equidade que não podem ser resolvidas em termos econômicos, o papel exato da argumentação econômica na solução de questões jurídicas torna-se impossível de ser determinado (EPSTEIN, 1973, p.152).

As limitações da Análise Econômica do Direito são também criticadas por Castro (2011):

alternativas mais recentes que subordinam a análise jurídica à econômica quase sempre são assentadas sobre pressupostos epistemológicos do pensamento econômico neoclássico. No cerne disso está a obstinada adesão a uma concepção abstrata de mercado, que é incapaz de captar a pluralidade de significados abrangidos pelas instituições e, portanto, das estruturas contratuais da economia de mercado que, na prática, frequentemente incorporam valores econômicos, correspondentes a interesses ideais. Por outro lado, as análises econômicas que procuram prestar atenção nas instituições retornam ao paradigma da economia neoclássica ao privilegiar a ‘métrica do crescimento das rendas’, que impede a explicitação das injustiças que o processo social e econômico cria, mas que são detectáveis como desrespeito aos direitos humanos considerados em sua fruição empírica, quando ela se torna inaceitavelmente limitada ou inexistente (CASTRO, 2011, p. 47).