Origens e desenvolvimento

A ideia de tipo como forma de pensamento diferente do conceito, ou tipo em sentido próprio, da forma atualmente entendia na Ciência do Direito, foi originalmente elaborada por Paul Oppenheim e Carl G. Hempel, na famosa obra Der Typusbegriff im Lichte der neuen

Logik: Wissenschaftstheoretische Untersuchungen zur Konstitutionsforschung und Psychologie, publicada em 1936. Mas foi um igualmente lembrado artigo de Gustav

Radbruch90 que introduziu o tipo na metodologia jurídica.

A bem da verdade, antes mesmo de Oppenheim e Hempel e de Radbruch, Georg Jellinek91 já havia formulado um conceito de tipos para a metodologia da Teoria Geral do Estado. Não obstante, foi a concepção dos primeiros que despertou os juristas posteriores para a conveniência de estudar e desenvolver essa forma de pensamento em diferentes ramos do direito.

A doutrina Jellinek92 é elegante e merece registro. Na sua formulação, existem duas modalidades de tipos: os ideais e os empíricos93. Os primeiros são entendidos como a essência mais perfeita de um fenômeno, são ideias no sentido platônico, que não verificáveis na realidade, servindo para medir as instituições de direito público existentes em certo momento histórico. Os tipos empíricos são representações formadas por propriedades comuns a um grande número de indivíduos, a partir da comparação de todos eles, desde determinado ponto de vista. A diferença entre essas duas modalidades de tipos reside no fato de que os tipos

90 _{Trata-se do artigo Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken, publicado em 1938. No presente} trabalho, utiliza-se a tradução espanhola: RADBRUCH, Gustav. Conceptos de classificación y conceptos ordenadores en el pensamiento jurídico. Tradução de José Luis Guzmán Dalbora. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, RECPC, 11, 2009, disponível em: <http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11- r3.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2016.

91 _{JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Traducción de Fernando de los Ríos. México: FCE, 2000.} 92 _{Cf. JELLINEK, op. cit., p. 78-85.}

93

De acordo com Radbruch, nas primeiras edições da sua Teoria Geral do Estado, Jellinek distinguia os tipos em médios e ideais. RADBRUCH, op. cit., p. 4.

empíricos, ao contrário dos ideais, não procuram expressar uma ideia que transcenda a experiência, mas apenas unificar um conjunto de notas a partir de certo ponto de vista. Parece não haver dúvidas de que, para Jellinek, os tipos ideais apresentam o mesmo sentido weberiano, e os tipos empíricos o mesmo atribuído por Winch.

Mas, após esse registro, volta-se para a concepção que exerceu maior influência no Direito. Em ensaio posterior, dedicado ao estudo do método tipológico nas ciências em geral, Hempel94 explica que o termo tipo tem sido empregado em diferentes sentidos, razão pela qual propõe uma classificação em três modelos de tipos, que denomina de tipos classificatórios, extremos e ideais.

Analisemos primeiro a última espécie. Os tipos ideais de Hempel confundem-se com os tipos ideais weberianos e os tipos construídos de Howard Becker, ou seja, a abstração resultante do isolamento e exagero de certos aspectos dos fenômenos empíricos concretos95, que não encontram exemplos perfeitos na realidade, mas apenas casos mais aproximados. Um fato individual não pode ser explicado por todos os seus aspectos particulares, já que isso equivaleria a explicar “cada fato individual do universo: passado, presente e futuro”96, o que necessitaria elaborar um tratado sobre a estrutura do cosmos97. Por isso, os tipos ideais são construídos com a pretensão de apreender as relações causais particularíssimas que interconectam os elementos relevantes do fato total que se está examinando98.

Os tipos classificatórios são os que se estruturam como classes, e a sua formação, assim como qualquer tipo de classificação nas ciências empíricas, deve observar às exigências da utilidade sistemática. As características que compõem o tipo classificatório devem proporcionar compartimentos perfeitos para enquadrar todos os fenômenos particulares e deve compor generalizações certeiras, de modo a permitir a predição. Para o autor, o termo típico não se confunde com o exemplo ou tipo médio. Primeiro, porque esse uso já pressupõe a classificação. E, ainda, porque existem muitos tipos médios e nenhum oferece informação suficiente para a classificação. Enfim, o propósito científico exige uma formulação mais precisa em modo estatístico do termo típico.

94 _{HEMPEL, Métodos tipológicos..., 2005, p. 211-232.} 95 _{HEMPEL, Métodos tipológicos…, 2005, p. 218.} 96 _{HEMPEL, Métodos tipológicos…, 2005, p. 221.} 97

BECKER, op. cit., p. 42.

Um exemplo do uso de tipos para a classificação é a teoria dos tipos de personalidade de Kretschmer, que distingue as personalidades em extrovertida e introvertida. Nessa teoria os tipos assumem estrutura de classes.

Os tipos extremos nascem da percepção de que nem todos os tipos possuem propriedades capazes de determinar classes com limites perfeitamente demarcados. Adverte o filósofo da ciência que, por vezes, a adoção de critérios precisos para determinar classes bem definidas mostra-se artificial e teoricamente estéril. Parece mais natural e sistematicamente promissor, então, tomar os conceitos como suscetíveis de graduação. Assim, dentro do exemplo dos tipos de personalidade de Kretschmer, as pessoas poderiam ser mais ou menos extrovertidas e introvertidas, podendo exibir até um pouco de ambas as características. Consequentemente, as personalidades puramente extrovertidas e introvertidas como tipos extremos ou puros, raramente encontráveis na realidade. Os casos particulares poderiam ser ordenados em série do mais para o menos extrovertido, ou vice versa.

Hempel99 acrescenta que se um tipo extremo funcionar como conceito científico legítimo ou for utilizado em enunciados científicos com significado claro, dever-se-á encontrar critérios para comparar os casos particulares. Esses critérios podem assumir forma simplesmente comparativa, não numérica, ou podem basear-se em mecanismos quantitativos, como medições. Desse modo, se tomarmos um tipo extremo como quente, poderemos ordenar indivíduos da seguinte forma: (1) a é mais quente que b; (2) a é menos quente que b; e (3) a é tão quente quanto b. O mesmo pode ser feito com tantos indivíduos quantos forem apresentados, formando uma longa cadeia ordenada. Essa comparação pode ser realizada com base nos mais variados critérios, como experiência tátil sensível, unidades de medida (graus centígrado, graus celsius, fahrenheit) etc. O exemplo utilizado é a tipologia de Sheldon, que desenvolveu três tipos básicos: endomorfos, mesomorfos e ectomorfos, cada qual com pontos variáveis de um a sete, que servem para posicionar as pessoas conforme o número de pontos em cada tipo.

Consoante ressalta Hempel100, “uma vez que forem especificados critérios ‘operacionais’ convenientes de ordem estritamente comparativo ou quantitativo, os tipos puros perdem sua importância especial”. Desse modo, se, para determinada finalidade, for

99 _{HEMPEL, Métodos tipológicos..., 2005, p. 215.}

100 _{Do original: “una vez que se han especificado critérios ‘operacionales’ convenientes de orden estrictamente} comparativo o cuantitativo, los tipos puros pierden su importância especial”. HEMPEL, Métodos tipológicos..., 2005, p. 216.

possível estipular que quente será considerado o objeto com temperatura igual ou superior a 50º celsius, o tipo extremo converter-se-á em tipo classificatório.

É importante lembrar que o tipo extremo segue a lógica do ordenamento das relações e das medições, razão pela qual ele também é chamado de tipo ordenador101. Aliás, o sentido de tipo utilizado no Direito está associado à concepção de tipo extremo ou ordenador, embora com ele não se identifique integralmente, pelas razões que serão trazidas mais adiante. Os tipos classificatórios de Hempel são o que a literatura jurídica convencionou chamar conceitos, que são os mesmo conceitos no sentido aristotélico. Os tipos ideais são, na verdade, teorias e não conceitos propriamente ditos102.

O que está subentendido no ensaio de Hempel pode ser comprovado por meio de uma análise lógica. A associação dos tipos, no sentido empregado pela doutrina jurídica, com os tipos ordenadores, implicaria reconhecer a sua identidade com os conceitos, conclusão incoerente com o esforço de parte da doutrina para distinguir essas duas formas de pensamento. Por outro lado, confundir os tipos no sentido jurídico com os tipos ideais seria admitir que as normas que empregassem tais abstrações não teriam nenhuma aplicação prática, tendo em vista que os tipos ideais, por definição, não são encontráveis na realidade.

Rudolf Carnap103, grande expoente do Círculo de Viena, grupo filosófico de orientação semelhante ao Círculo de Berlim, o qual Carl Hempel integrava, explica que os conceitos científicos podem ser divididos em três grupos: conceitos classificatórios, comparativos e quantitativos.

Os conceitos classificatórios são aqueles destinados a colocar um objeto dentro de uma classe ou categoria. Todos os conceitos do sistema taxonômico da botânica e zoologia são classificatórios. Esses podem variar quanto ao grau de informação de um objeto. Por exemplo, dizer que um objeto é azul, ou quente, ou cúbico é uma afirmação mais fraca que dizer que um objeto é um animal, ou um vertebrado, ou um cachorro.

Quando os conceitos classificatórios forem insuficientes para conferir uma informação precisa sobre um objeto, será mais conveniente utilizar conceitos comparativos. Tais conceitos situam-se a meio caminho entre os classificatórios e os quantitativos. Conceitos classificatórios, como quente ou frio, apenas colocam um objeto numa classe. Mas conceitos comparativos, como mais quente ou mais frio, dizem como um objeto está relacionado com

101 _{HEMPEL, Métodos tipológicos..., 2005, p. 217.}

102 _{Nas palavras de Carl Hempel: “los tipos ideales no representan, por lo menos como intención, a os conceptos} propriamente dichos, sino más bien a las teorias”. HEMPEL, Métodos tipológicos..., 2005, p. 220.

outro. Carnap104 salienta que Hempel e Oppenheim, no artigo acima citado, observaram que a classificação em tipos, como os psicólogos costumam realizar com as pessoas, em extrovertidas e introvertidas, poderia ser aprimorada com a introdução de conceitos comparativos.

Os conceitos comparativos, com frequência, tornam-se a base dos conceitos quantitativos. Por exemplo, o conceito mais quente desenvolve-se para temperatura. Os conceitos quantitativos apresentam um alto grau de precisão, tendo em vista que são mensurados em medidas ou escalas, sendo mais desejável o seu emprego na ciência. Infelizmente, contudo, nem sempre todos os campos da ciência estão desenvolvidos o bastante para se valer apenas de conceitos quantitativos.

Em direito, os tipos como forma pensamento distinto dos conceitos está relacionado com os conceitos comparativos. É essa modalidade que permite a ordenação ou gradação dos objetos. Os tipos são as formas mais extremadas ou médias de uma série ordenada de objetos. Já os conceitos classificatórios e quantitativos constituem os mesmos conceitos tradicionais.

Gustav Radbruch105, a quem se credita a introdução da distinção entre tipos e conceitos na Ciência do Direito, formula a sua teoria dos tipos com fundamento no trabalho de Oppenheim e Hempel. Esse jusfilósofo germânico distingue duas espécies de conceitos que interessam ao direito: os classificatórios e os ordenadores. Os conceitos classificatórios são aqueles formados por propriedades que só cabe atribuir ou negar um fenômeno. Os conceitos ordenadores, de outra sorte, são formados por propriedades graduáveis, as quais podem ser adjudicadas a um fenômeno individual em maior ou menor medida.

Nas palavras de Radbruch106, a ordenação de vários fenômenos individuais conforme uma característica gradual conduz à “forma mais importante dos conceitos ordenadores: os conceitos de tipo”. Explica o autor que os conceitos de tipo são formados a partir da escolha de “determinados fenômenos especialmente característicos, puros, clássicos sejam estes formas extremas ou, pelo contrário, intermediárias”, com o objetivo de medir o restante dos fenômenos. Contudo, esclarece que não necessariamente os conceitos de tipo identificam-se com um fenômeno individual, podendo corresponder a imagens construídas conforme certos critérios, como a frequência de determinadas propriedades ou conforme certa finalidade.

104 _{CARNAP, op. cit., p. 53.}

105 _{RADBRUCH, Gustav. Conceptos de classificación y conceptos ordenadores en el pensamiento jurídico.} Traducción de de José Luis Guzmán Dalbora. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, RECPC, 11, 2009, disponível em: <http://criminet.ugr.es/recpc/11/recpc11-r3.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2016. 106 _{RADBRUCH, op. cit., p. 3.}

Consoante antecipado, o tipo como forma de pensamento jurídico diverso do conceito não se identifica integralmente com o tipo extremo ou ordenador de Hempel. O tipo de Radbruch poderá até se confundir com um tipo extremo. Mas isso não é uma regra, e nem consta que funcione assim na maior parte dos casos, pois, algumas vezes, ele poderá ser formado a partir das características mais representativas, tomadas de um conjunto de exemplares de um conceito.

Para Radbruch, os tipos funcionam como parâmetros de comparação e ordenação dos fenômenos individuais. Conforme o autor107:

Os fenômenos individuais são subsumidos conceitos de classificação, porém são dispostos entre os conceitos de tipos. São caracterizados por uma maior ou menor distância deste ou daquele conceito de tipo, uma distância que pode ser apreciada intuitivamente na maioria das vezes, determinada em outras mediante critérios objetivos, inclusive mensuradamétrica ou numericamente, nos casos mais felizes. Os conceitos de classificação são separados uns dos outros mediante limites de nítidos; os conceitos de tipos passam de uma a outro através de limites borrados, como as cores num círculo colorido. Os conceitos de classificação separam; os de tipo unem.

Karl Larenz108, jurista a quem se reconhece ter aperfeiçoado a teoria de Radbruch109, distingue, sem pretensão de exaustividade, as seguintes modalidades de tipos:

1) o tipo médio ou de frequência e o tipo de totalidade ou configuração. Ambas são espécie de tipos empíricos, mas enquanto o primeiro alude àquilo que é normal, que se segue o curso da normalidade; o segundo refere-se a uma imagem global cujas propriedades podem estar em maior ou menor medida presentes, algumas até mesmo ausentes, nos indivíduos;

2) O tipo só imaginado e mentalmente concebido, reconhecido na sua particularidade. Trata-se de tipo empírico apreendido intuitivamente, em que as impressões sensoriais são reunidas numa imagem global.

107 _{Tradução livre do seguinte trecho: “Los fenómenos individuales son subsumidos em los conceptos de} clasificación, pero son dispuestos entre los conceptos de tipos. Vienen caracterizados por su mayor o menor distancia de este o aquel concepto de tipo, una distancia que puede ser apreciada intuitivamente la mayoría de las veces, determinada en otras de la mano de criterios objetivos, incluso aquilatada métrica, numéricamente, en los casos más felices. Los conceptos de clasificación son separados uno de otro mediante límites netos; los conceptos de tipos pasan uno en otro a través de límites que se desdibujan, como los colores en un círculo colorido. Los conceptos de clasificación separan; los de tipos, unen.” RADBRUCH, op. cit., p. 3.

108 _{LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Calouste} Gulbenkian, 1997, p. 657-660.

109

Nesse sentido: ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 236.

3) O tipo empírico, o tipo ideal lógico e o tipo ideal normativo. O autor identifica o tipo empírico ao tipo médio, porquanto estão configurados em um maior ou menor número de exemplares reais. Por sua vez, o tipo ideal lógico confunde-se com o tipo ideal weberiano. Por fim, o tipo ideal normativo representa um modelo perfeito que se deve aspirar.

Na Ciência do Direito, explica Larenz110, o emprego dos tipos podem assumir as seguintes formas:

1) Tipo real, encontrado nas normas jurídicas que remetem a standards, isto é, pautas normais de comportamento aceitos na sociedade, como são exemplos as fórmulas

usos do tráfego, usos comerciais e moral social.

2) Tipo de frequência ou tipo médio, cujo exemplo é a prova prima facie, ou seja, o fato considerado provado, quando constituir um processamento típico do evento, segundo as máximas da experiência, desde que não se conheçam provas em contrário.

3) Tipo real normativo, entendido como representações formadas por elementos empíricos e normativos, com notas distintivas que possuem pertinência em grau distinto e não fixadas em termos genéricos. Os exemplos citados são o possuidor de

animal, o encarregado de um assunto, o possuidor em nome alheio e talvez o mandatário comercial e o chefe de administração.

4) Tipos jurídicos-estruturais são os encontrados na realidade, como é o caso dos contratos, que nascem da vida jurídica e são apreendidos e regulados pelo legislador.

Outra grande contribuição para o desenvolvimento da teoria do tipo veio da pena de Arthur Kaufmann. Em seu Analogie und “Natur der Sache”, Kaufmann111 sustenta que a aplicação do direito dá-se por um procedimento analógico. Como os fenômenos nunca são iguais, apresentando apenas semelhanças em determinados sentidos, a investigação jurídica não pode ser entendida como uma subsunção do fato à norma, pelo menos conforme comumente é concebida, mas como uma comparação ou correspondência entre a situação da vida e a norma. O operador do direito, por meio de um procedimento teleológico, deve encontrar o sentido jurídico da norma, ou a natureza da coisa, com o qual será possível examinar se a situação concreta é análoga à norma.

110

LARENZ, op. cit., p. 660-664. 111 _{KAUFMANN, op. cit., p. 81 e ss.}

Desse modo, a investigação jurídica é realizada pelo pensamento tipológico, assim entendido aquele que parte da natureza da coisa para comparar a situação real com a norma. Para Kaufmann, o tipo é um ponto médio entre o particular e o geral. Difere do conceito geral-abstrato (conceito de gênero ou conceito de classe), que é fechado, divisório e segue a lógica do tudo-ou-nada. O tipo (conceito de ordem, conceito funcional ou conceito de sentido) é aberto, acomoda-se mais ou menos a uma realidade, só pode ser concebido compreensiva e totalmente, e não é compatível com a subsunção, podendo apenas ser posto em correspondência112.

No Brasil, inusitadamente, o tipo era entendido apenas no seu sentido impróprio, até Misabel Derzi113 incorporar à literatura jurídica o sentido próprio de tipo. Posteriormente, outros doutrinadores debruçaram-se sobre o tema, nem sempre chegando às mesmas conclusões dessa jurista mineira, mas invariavelmente reconhecendo o pioneirismo do seu trabalho.