Princípio da proporcionalidade

Importa advertir, de início, que alguns autores optam por separar a razoabilidade da proporcionalidade, tratando-os como princípios distintos206: à segunda, associam um sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, principalmente nas restritivas e sancionadoras; já à primeira, conferem o sentido de coerência lógica nas decisões e medidas administrativas, isto é, de adequação entre meios e fins.

Em que pese tal ponto de vista, é manifestada aqui a preferência por se englobar, no princípio da proporcionalidade, o sentido de razoabilidade. Afinal, é de se observar que na proporcionalidade já está abarcada a noção de razoabilidade, à medida que consiste aquela, basicamente, no dever de não serem impostas, aos particulares em geral, restrições, obrigações ou sanções em dosagem superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo a utilização de um critério, sublinhe-se, de razoável adequação dos meios aos fins.

Assentada, então, essa premissa, cumpre avançar para se afirmar, desde já, que constitui o princípio da proporcionalidade – ou da proibição do excesso – um dos corolários do Estado de Direito207. Enfim, como se sabe, a conduta do ente estatal, neste, deve sempre se apresentar moderada.

Princípio cujo significado “é fácil intuir”208, impõe a proporcionalidade que haja sempre moderação nas condutas do poder público, sobretudo em situações em que a esfera jurídica dos particulares possa ser atingida. Importa atentar, no entanto, que “moderação”,

206 _{Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo:}

Malheiros, 2010, p. 108-112; VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 96-98.

207 _{Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 3ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999,}

p. 261.

208 _{FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007,}

nesta assertiva, não tem outro sentido senão o de estar adstrita aos limites estabelecidos no ordenamento jurídico209.

Dá pra se perceber, então, que o que visa o princípio, em última análise, é vedar o excesso, que reputa ilegítimo e arbitrário. Com isso, assume ele o papel de “clásula geral anti- arbítrio”, para utilizar-se aqui uma expressão de Helenilson Cunha Pontes210.

É apontado, ainda, que compreende a proporcionalidade, em seu bojo, três subprincípios: o da adequação; o da necessidade; e o da proporcionalidade em sentido estrito. Reportar-se-á abaixo a cada um destes.

O subprincípio da adequação é aquele que reclama que possuam os atos estatais aptidão suficiente para atingir o resultado que com ele se pretende obter. Em outras palavras, o que se impõe é que o meio utilizado pelo agente deve ser idôneo para alcançar o fim que se deseja.

O subprincípio da necessidade, por sua vez, determina que deve o Estado necessariamente adotar, ao buscar seus objetivos, a medida que se revele menos gravosa ao particular. Assim, se há dois meios possíveis e adequados para se atingir determinado fim, impõe-se ao Estado que opte por aquele que provocar menos sacrifício a interesses privados. A tônica, aqui, é a de que o cidadão tem o direito à menor desvantagem possível.

O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, por fim, proíbe a utilização excessiva ou desproporcional da competência outorgada ao agente estatal. Assim, definida a medida necessária e adequada ao fim desejado, deve o Estado executá-la na exata proporção demandada pela situação. Em outras palavras, o que se exige é que o meio empregado se mostre proporcional à finalidade pretendida.

209 _{Tanto é verdade, que Rafael Munhoz de Melo, ao mencionar que num Estado de Direito devem os entes}

estatais agir no exercício de competências previstas no ordenamento, preceitua: “O princípio da proporcionalidade exige que tais competências sejam exercidas na medida estritamente necessária ao atendimento do interesse público a elas relacionado” (MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princípios

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Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 170).

210 _{PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo:}

Ora, constituindo a sanção administrativa uma medida aflitiva imposta, pelo Estado, aos particulares que praticaram infração administrativa, é inequívoco que deve ser ela aplicada com estrita observância ao princípio da vedação ao excesso e seus corolários: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Enfim, não se concebe, no Estado de Direito, a possibilidade de conferir-se validade à sanção administrativa que se repute inadequada, desnecessária ou desproporcional.

Desta forma, pode-se dizer que, no campo das sanções administrativas, veda o princípio da proporcionalidade que sejam estas impostas de modo excessivo ou desproporcional à situação fática que ensejou sua aplicação. Logo, o que se impõe, em todo caso, é que a competência punitiva seja exercida na “justa medida”211, o que significa, dito de outro modo, que o mal provocado pela sanção administrativa deve guardar rigorosa correspondência com a gravidade da conduta ilícita cometida pelo infrator: quanto mais grave o comportamento praticado, mais onerosa, seguramente, deverá ser a sanção.

Daí a importância, perceba-se, de atentar-se, sempre, às peculiaridades do caso concreto212. Afinal, somente com o sopesamento das circunstâncias fáticas de cada infração é que se tornará possível, ao aplicador da norma, definir o tipo e a exata proporção da medida a ser aplicada ao seu autor. É de se observar, inclusive, que o próprio legislador, não raras vezes, já não define, de modo absoluto e vinculado, a intensidade da sanção cabível exatamente porque confere, às particularidades de cada situação concreta, a relevância que de fato elas possuem para a delimitação do quantum exato da medida a ser imposta.

211 _{Para se fazer uso, aqui, de uma expressão utilizada por Canotilho (CANOTILHO, José Joaquim Gomes.}

Direito Constitucional. 3ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 265).

212 _{A esse respeito, Rafael Munhoz de Mello faz um alerta importante: “A importância da avaliação das}

particularidades da situação fática aumenta na mesma proporção que a discricionariedade do agente administrativo na definição da sanção. Não é raro que a lei formal arrole diversas espécies de sanção e atribua à Administração Pública a definição da medida a ser aplicada no caso concreto. Ou, ainda, pode o legislador estabelecer limites mínimo e máximo à sanção administrativa, cabendo ao agente administrativo definir a sanção dentro do espaço delimitado pela lei. Em casos tais, o exercício da competência discricionária deve atentar para a gravidade da conduta praticada e suas particularidades” (MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princípios

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Finalizadas, então, neste item, as considerações acerca do que se acredita constituir o conteúdo mais relevante dentro da teoria da aplicação da norma jurídica sancionadora, reputa-se chegada a hora, enfim, de se reunirem os elementos até aqui levantados para, no capítulo que se segue, se lançar uma reflexão, à luz do devido processo legal, sobre a atividade processual sancionadora desenvolvida no âmbito das agências reguladoras, notadamente quanto aos princípios que informam o seu exercício.

6 O PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NAS AGÊNCIAS