QUANTO ÀS GARANTIAS JURÍDICAS, IMPLEMENTAÇÃO E MONITORIA

O tema das garantias jurídicas, da implementação e monitoria do direito ao desenvolvimento também é objeto de divergências na doutrina do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Como se sabe, na generalidade, os direitos humanos de primeira dimensão limitam o poder do Estado, são de aplicação direta ou imediata e podem ser reivindicados judicialmente, por um lado, ao nível interno, nos tribunais de acordo com a Constituição de cada Estado, por outro, no plano internacional, nos organismos internacionais de proteção dos direitos humanos.

Por sua vez, os direitos humanos da segunda dimensão impõem ao poder público o dever de prestações sociais, dentro dos limites dos recursos financeiros disponíveis e dificilmente (até os dias de hoje) são reivindicáveis judicialmente quer no plano interno em cada Estado quer ao nível internacional, isto é, não são reivindicáveis nos tribunais.

Os direitos econômicos, sociais e culturais estão sujeitos ao regime de realização progressiva e à reserva do possível, o que implica a proibição do seu retrocesso e da inação ou omissão para sua implementação a fim de se garantir o mínimo existencial que permita a cada pessoa viver de acordo com a dignidade da pessoa humana (PIOVESAN, 2012, p. 243 et seq.; CANOTILHO, 2003, p. 477 et seq.). Mas a dinâmica de proteção dos direitos humanos ao nível internacional e no interior dos Estados parece vislumbrar novas soluções.

Por outro lado, os direitos humanos de terceira dimensão, no qual se inclui o direito ao desenvolvimento, encontram ainda mais dificuldades na formulação das suas garantias jurídicas, na sua implementação e monitoria, isto é, há carências de mecanismos de monitoria do direito ao desenvolvimento que torne possível aos indivíduos e/ou grupos submeterem queixas a qualquer organismo nacional ou internacional pela violação do direito ao desenvolvimento.

Como bem observa Ingo Wolfgang Sarlet (2012a, p. 49), o que distingue os direitos de terceira dimensão dos demais direitos é essencialmente “[...] sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, o que se revela, a título de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção”.

Quanto à falta de justiciabilidade e dificuldade de implementação do direito ao desenvolvimento, Ana Paula Teixeira Delgado (2001, p. 88) relembra que, tal como ocorre com a maioria dos direitos humanos, “é traço característico dos documentos internacionais

disciplinadores dos direitos humanos, menos a noção justiciabilidade do que as ideias de supervisão e monitoramento. [...] o maior desafio no tempo presente reside na implementação do direito ao desenvolvimento”.

Por sua vez, referindo-se à garantia dos direitos fundamentais de solidariedade, dos quais consta o direito ao desenvolvimento, Manoel Gonçalves Filho (2012a, p. 85) defende que “quanto à proteção desses direitos, na maioria deles não cabe senão a garantia institucional (pondo-se de lado a garantia internacional). Quanto ao direito ao meio ambiente, contudo, pode-se admitir que seja efetivado por via de ação judicial”.

A título de exemplo do que acabamos de explicar, no caso do direito ao meio ambiente, no direito brasileiro é possível por via da Ação Popular (art. 5.º da CFB) e Ação Civil Pública (art. 129, III da CFB) e, já no direito angolano, é possível por via da Ação Popular (art. 74 CRA).

Num outro prisma, Antônio Augusto Cançado Trindade (1993a, p.187) defende que a nível interno, “[...] os direitos humanos atinentes a coletividades humanas parecem requerer um enfoque distinto dos meios e providências institucionais para sua implementação ou vindicação”. Nesse sentido, “[...] há direitos que não podem hoje ser propriamente vindicados ante um tribunal por seus sujeitos ativos (‘titulaires’)”, entre os quais o direito ao desenvolvimento.

Já no sistema internacional dos direitos humanos, quando invocado em casos concretos, a garantia do direito ao desenvolvimento pode contar com a operação dos meios de implementação próprios à proteção internacional dos direitos humanos. Um exemplo ilustrativo desta situação pode ocorrer quando por iniciativa dos sujeitos ativos do direito ao desenvolvimento – pessoas individual ou coletivamente através de associações, grupos e comunidades e dos próprios Estados, na condição de agirem em favor da proteção dos povos, são acionados os mecanismos de petições, reclamações, de relatórios e de determinação dos fatos ou investigações77.

Ainda quanto aos mecanismos de implementação e monitoria internacional do direito ao desenvolvimento, Antônio A. Cançado Trindade (1993a, p.195-196) explicita que nas Consultas Mundiais sobre o Direito ao Desenvolvimento como um Direito Humano, realizadas pelas Nações Unidas de 1990, foram sugeridas quatro hipóteses no sentido de se

77 _{Segundo Cançado Trindade (1993a, p. 186-187), no âmbito internacional, cita-se o exemplo das decisões} judiciais na qual as partes (os Estados) invocaram o direito ao desenvolvimento dos povos como no caso da Delimitação Marítima entre a Guiné e Guené-Bissau, Nova Zelândia contra a França no caso dos Testes Nucleares (1973-1974) e de Nauru contra a Austrália no caso das Terrras de Fosfato em 1989, na Corte Internacional de Justiça.

construir mecanismos de proteção dos direitos humanos para instrumentalização do direito ao desenvolvimento como direito humano, nomeadamente:

a) no caso em que se possa equivaler uma suposta denegação ou violação do direito ao desenvolvimento a uma violação maciça e flagrante dos direitos humanos e dos povos, então é possível conceber um meio de implementação na linha de um sistema de petições ou

comunicações inspirado no modelo de procedimento utilizado na ECOSOC;

b) a adoção de um sistema de relatórios periódicos dos Estados, encaminhados a um órgão tal como a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, com informações que integram os direitos civis e políticos, econômicos, sociais e culturais e direito ao meio ambiente;

c) estabelecimento de um sistema de monitoramento por um grupo de peritos ou um

rapporteur especial nomeado conforme os procedimentos das Nações Unidas, apenas para

situações que manifesta e diretamente impactam na concretização do direito humano ao desenvolvimento;

d) a realização de estudos aprofundados por um órgão das Nações a fim de identificar questões-chave específicas atinentes ao conteúdo do direito ao desenvolvimento como um direito humano.

Por sua vez, Guilherme Amorim Campos Silva (2004) sustenta que quando o direito ao desenvolvimento é um preceito previsto na Constituição ou na legislação interna de um Estado, a sua realização envolve uma série de atividades públicas e privadas que trazem uma melhoria das condições de desenvolvimento das potencialidades individuais e coletivas na sociedade. Destas atividades, destaca-se a formulação e implementação de políticas públicas por parte do Estado administrador com vista à concretização do direito ao desenvolvimento.

Por esta razão, Guilherme Silva (2004, p. 200-238) defende a aplicação de mecanismos judiciais e não judiciais de controle das políticas públicas ligadas ao objeto do direito ao desenvolvimento. Podem ser exemplos destes mecanismos, a ação popular, o direito de petição, a ação civil pública, o controle da constitucionalidade, os conselhos de políticas públicas e os controles extrajudiciais do Ministério Público e do Tribunal de Contas.

De sua parte, e no mesmo sentido, abordando sobre a possibilidade de justiciabilidade ou sindicabilidade do direito ao desenvolvimento, Carla Abrantkoski Rister (2007, p. 441 et seq.) defende a hipótese do controle das políticas públicas para concretização do direito ao desenvolvimento ou de outras políticas que possam repercutir no desenvolvimento, como por exemplo, as políticas do meio ambiente, as políticas de valorização do trabalho humano e do pleno emprego e erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais.

De outra parte, Fábio Konder Comparato (2007, p. 401-402) explicita que a ausência de mecanismos jurídicos de garantia do direito ao desenvolvimento dos povos não o transforma em mera aspiração política. Apesar da insuficiência de garantias, o direito ao desenvolvimento não deixa de ter a validade de um verdadeiro direito humano.

Nesta conformidade, fundamenta Fábio K. Comparato, se no plano interno, o desenvolvimento se realiza através de políticas públicas ou programas de ação governamental, nada mais lógico do que criar mecanismos para o controle judicial de políticas públicas, à luz do direito ao desenvolvimento, analogamente ao que ocorre, de há muito, com o controle judicial da constitucionalidade de leis e atos do Poder Público. Por outro lado, no plano

internacional, o autor sugere que o progresso na defesa do direito dos povos ao

desenvolvimento passa também pelo estabelecimento de mecanismos internacionais de controle e repressão das práticas inibidoras do desenvolvimento levadas a cabo por alguns países, como por exemplo, bloqueios econômicos e dívidas externas lesivas à economia de outros países, sendo as Nações Unidas o órgão legítimo para criação desses mecanismos.

A título de contribuição quanto à forma de implementar o direito ao desenvolvimento, Arjun Sengupta (2002b) recomendou às Nações Unidas a adoção de um Pacto de

Desenvolvimento. Este seria uma espécie de acordo que estabelece um vínculo de direito e

obrigações recíprocas entre um Estado (em desenvolvimento) e organizações internacionais, instituições financeiras internacionais e/ou Estados doadores prestariam apoios financeiros para o desenvolvimento do Estado receptor do financiamento. E, deste modo, qualquer plano de desenvolvimento que fosse formulado e implementado à luz do referido Pacto teria de se comprometer a abordar o desenvolvimento baseado na proteção dos direitos humanos, incluindo a participação da sociedade civil, na incorporação a nível nacional dos instrumentos de defesa e monitoramento dos direitos humanos e obedecer aos seguintes princípios:

participation, accountability, transparency, equity and non-discrimination.

No entanto, na prática, a implementação do Pacto de Desenvolvimento é ainda objeto de algumas controvérsias. Um exemplo evidente dessa situação ocorre, segundo E. S. Nwauche e J. C. Nwobike (2005), com o Acordo de Pareceria de Conotou celebrado entre a União Europeia e 78 Estados da África, Caribe e do Pacífico. Para os autores citados, este acordo não respeita os princípios da responsabilidade (accountability) e reciprocidade nas obrigações de ambas as partes tal como recomendado no Pacto porque elas não atuam num plano de igualdade.

Por outro lado, sobre o monitoramento da implementação do direito ao desenvolvimento Arjun Sengupta (2002a, p. 78) sustenta que as “agências de monitoramento

ou fóruns de consulta podem ser a única forma de forçar o cumprimento das obrigações da comunidade internacional, suas agências e governos, de cooperar na realização de direitos, como visto no direito ao desenvolvimento”. No entanto, mais adiante, o autor observa que é preciso diferenciar a obrigatoriedade dos compromissos internacionais dos Estados e as obrigações dos Estados nacionais ou de origem.

Por essa razão, o Sengupta (2002a, p. 78) discorda e considera inadequado o uso obrigatório de relatório ou dos procedimentos de reclamações previstos nos tratados já existentes. E defende que seria necessário e melhor a criação de um fórum onde governos envolvidos e agências internacionais para o desenvolvimento pudessem se encontrar e discutir de forma democrática e transparente sobre o direito ao desenvolvimento. Para ele, este mecanismo seria mais vantajoso do que qualquer autoridade judicial externa e daria mais força de lei aos acordos institucionais.

Ainda nesse contexto de debate e num sentido mais abrangente, Flávia Piovesan (2010, p. 106 et seq.) apresenta alguns desafios centrais à implementação do direito ao desenvolvimento, nomeadamente: a) Elaboração de indicadores ou critérios para avaliar ou mensurar a implementação do direito ao desenvolvimento; b) A adoção de um tratado internacional para a proteção do direito ao desenvolvimento que seja juridicamente vinculados para os Estados; c) Ratificação do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; d) Reforma das instituições financeiras internacionais sobretudo aquelas que lidam com o comércio, a dívida e transferência de tecnologia; e) Promover a cooperação e assistência internacional; f) Fomentar a atuação dos atores privados na promoção dos direitos humanos; g) Consolidação das boas práticas nos domínios político, econômico e cultural.

Ainda em relação à implementação e monitoria do direito ao desenvolvimento no âmbito do sistema das Nações Unidas, Felipe Gómez Isa (1999, p. 281-290) propõe, por exemplo, que mecanismos permanentes de avaliação que considere a necessidade de maior coordenação das atividades relacionadas com o direito ao desenvolvimento, a apresentação de relatórios periódicos e a criação de um Comitê de Expert de Alto Nível para o controle da realização do direito ao desenvolvimento.

Para além dos pontos expostos, existem outras questões ligadas ao desenvolvimento que também têm sido igualmente objeto de controvérsias doutrinárias. A título meramente ilustrativo, cita-se, por exemplo, a divergência existente quando à questão da natureza jurídica do direito sustentável e das obrigações dos Estados Nesse âmbito.

Nesta ordem de ideias, sobre o status jurídico do desenvolvimento sustentável, Alberto do Amaral Jr. (2012, p. 94-95) observa que “[o]s Países, a doutrina e a jurisprudência assumiram posições variadas sobre o tema, ora ressaltando o caráter vinculante do desenvolvimento sustentável, ora concedendo-lhe o papel de mera recomendação que não obriga os destinatários”. Da mesma maneira, também “há, por outro lado, divergência sobre se o desenvolvimento sustentável é [ou não] um princípio de direito internacional costumeiro [ou simplesmente um conceito]”.

A discussão desse tema, porém, ainda não está consolidada no âmbito da doutrina jurídica e está além da finalidade imediata do presente trabalho. Nesse contexto, é relevante esclarecer que a doutrina majoritária tem avançado no sentido de reconhecer o desenvolvimento sustentável como princípio de direito internacional costumeiro78.

Por tudo o que se acaba de expor, é fácil depreender que vários aspectos do direito ao desenvolvimento sustentável continuam ainda hoje sujeitos a inúmeras divergências na doutrina. Apesar das controvérsias que ainda persistem, o reconhecimento internacional do direito ao desenvolvimento como direito humano é um importante passo para dotar a todas as pessoas níveis de qualidade de vida conforme as exigências da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, o direito ao desenvolvimento e o direito ao meio ambiente (desenvolvimento sustentável) são direitos humanos universais, inalienáveis e constituem novas dimensões de proteção da dignidade da pessoa humana.

Embora tenha surgido como exigências dos países do Sul e do chamado Terceiro Mundo, já não há muitas dúvidas de que a abordagem do desenvolvimento baseado nos direitos humanos e na sustentabilidade ambiental alteraram a visão, o discurso e os programas governamentais e das agências/organizações internacionais no domínio do desenvolvimento, retirando delas a perspectiva reducionista baseada na visão econômica, apesar das dificuldades que ainda são encontradas na implementação do direito ao desenvolvimento.

Por isso, a carência de mecanismos, de garantias eficazes e a ausência de um tratado ou convenção internacional claro e juridicamente vinculante não diminui o importante passo já dado pela humanidade no domínio do reconhecimento de novos direitos, entre os quais o direito ao desenvolvimento e direito ao meio ambiente. Em apoio a esta ideia, recorremos às reflexões esclarecedoras de Fábio Konder Comparado (2007, 401), segundo a qual “[...] a

78 _{Para mais aprofundamento do tema vide: JR., Alberto do Amaral. O Desenvolvimento Sustentável no Plano} Internacional. In: FILHO, Calixto Salomão (Org.). Regulação e Desenvolvimento: novos temas. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 74-105; TRINDADE, António Augusto Cançado. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1993a.; MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 21. ed., rev., ampl., atual., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 71-90.

vigência de um direito humano não depende da existência de institutos destinados a garantir a sua realização. As garantias são um elemento adjetivo e não substantivo dos direitos”.

Todos os direitos humanos, individuais ou coletivos, foram conquistados, reconhecidos e implementados no âmbito da legislação nacional e internacional no meio de muitas dificuldades e, algumas vezes, com muito suor e sacrifício. Um exemplo evidente de uma dessas situações ocorreu, por exemplo, com o caso do direito à autodeterminação dos povos que resultou na independência dos povos colonizados e, atualmente, as diversas controvérsias existentes para o reconhecimento legal dos direitos ligados à vivência da homossexualidade, direitos das mulheres, dos direitos das minorias étnicas e raciais. E, nem por isso, se pode negar a existência dos seus direitos.

Por essa razão, o direito ao desenvolvimento sustentável não perde a sua natureza de autêntico direito humano por supostamente carecer de garantias ou de mecanismos de implementação.

Constata-se, na maioria dos Estados, a existência de normas de direitos humanos fundamentais previstas expressamente na Constituição e, por via da cláusula de abertura dos direitos fundamentais, o reconhecimento de outros direitos previstos nos Tratados de direitos humanos e a possibilidade de os Tribunais internos aplicarem as mesmas no caso de alegada violação dos direitos. Já a nível internacional ou regional, vários Tratados de Direito Humanos exigem que os Estados-Parte implementem os direitos neles estabelecidos e, no caso, dos PIDCP e PIDESC, foram estabelecidos sistemas de relatórios e de queixa.

Com base nas premissas até aqui expostas, nada impede que no contexto destas dificuldades, da carência de mecanismos próprios de monitoria e de acordo com a realidade de cada Estado, o direito ao desenvolvimento seja protegido e implementado através do uso dos mecanismos e garantias disponíveis dos demais direitos humanos nas suas diversas dimensões, até porque os direitos humanos são indivisíveis, interdependentes e complementares.

Nesta conformidade, se o direito ao desenvolvimento constitui o direito “em virtude do qual todos os seres humanos e todos os povos têm o direito de participar, de contribuir e de gozar o desenvolvimento econômico, social, cultural e político, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados”, então se defende o acionamento efetivo dos mecanismos internos e internacionais de proteção das liberdades fundamentais; a reforma dos mecanismos internos (jurisdicional e não jurisdicional) e internacionais dos direitos econômicos, sociais e culturais. Nestes últimos, o controle político (quiçá jurisdicional) das políticas públicas no domínio social, econômico e cultural através do

exercício dos direitos de participação, reclamação e queixa poderão ser um fator importante na implementação e monitoria do direito ao desenvolvimento sustentável.

Deste modo, no direito interno de vários Estados já têm sido consagrados nas constituições, a garantia do direito ao meio ambiente por via do direito de Ação Popular. Se se considera que o direito ao desenvolvimento é um “direito-síntese” dos direitos humanos, então a proteção através dos diversos mecanismos dos direitos humanos nas suas diversas dimensões seriam formas de implementar o direito ao desenvolvimento que se pretenda que seja sustentável.

A referida perspectiva de análise não dispensa a possibilidade de continuarem a serem feitos estudos sobre os mecanismos de implementação e monitoramento do direito ao desenvolvimento sustentável, ao nível do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH).

4 O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO ORDENAMENTO