Responsabilidade da operadora do plano privado de assistência à saúde

De acordo com o artigo 1º, inciso I da Lei n. 9.656/98 (com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.177-44/2001), plano privado de assistência à saúde pode ser conceituado como a “prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando à assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor”.

Nota-se que a Lei n. 9.656/98 chama duas formas de coberturas igualmente de plano privado de assistência à saúde, tanto aquela feita pelo sistema de reembolso de despesas, na qual o contratante escolhe livremente os prestadores de serviços de sua confiança (chamado de seguro-saúde)375, como aquela em que a escolha fica limitada aos prestadores credenciadas pela operadora (chamada de convênio médico). De acordo com a Lei n. 9.656, os planos e seguros que começaram a ser vendidos a partir de 4 de janeiro de 1999, com exceção do plano referencia, que só passou a ser obrigatório em dezembro de 1999, devem atender às novas determinações.376

375 _{Segundo explica Arnaldo Rizzardo, “embora centrada a Lei n. 9656 na regulamentação dos planos de}

assistência à saúde, não pense que está afastado o seguro-saúde, tanto que a Res. RDC n. 65, de 16.04.2001, expressamente trata das sociedades seguradoras especializadas em saúde, desde que constituídas sob a forma de sociedade anônima, as quais ficam submetidas às normas da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e ao Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP).” (Responsabilidade civil: Lei n. 10.406, de 10.01.2002, cit., p. 630).

376 _{Dentre as quais, destacamos: a) proibição do cancelamento do contrato pela empresa, salvo em caso de}

fraude e atraso superior a 60 dias; é permitido o cancelamento do contrato pelo consumidor; b) proibição da interrupção da internação; c) proibição da carência por dia de atraso; d) aumentos necessitam de autorização; e) restrições ao descredenciamento só podem ocorrer com a substituição por outro de nível equivalente e desde que os consumidores e a ANS sejam comunicados com 30 dias de antecedência); f) contratos coletivos (por meio de empregador, sindicato ou associação) − adaptação do contrato: a decisão cabe ao empregador, sindicato ou associação; rescisão do contrato coletivo: o consumidor pode continuar desde que assuma o pagamento integral; aposentados: quem contribuiu por 10 anos ou mais pode continuar como beneficiário, desde que assuma o pagamento integral da mensalidade; o aposentado com menos de 10 anos pode manter-se por um ano cada ano de contribuição; desempregados: podem continuar como beneficiário, desde que assumam o pagamento integral; esse benefício vale pelo período de um terço da permanência no plano, ficando assegurado o mínimo de 6 meses e o máximo de 2 anos; g) aumento por mudança de faixa etária – idoso: artigo 15, parágrafo 3º do Estatuto do Idoso: “É vedada a discriminação do

De acordo com artigo 1º, inciso II da Lei n. 9.656/98 (com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.177-44/2001), pode-se conceituar operadora de plano de assistência à saúde como a “pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo”.377

É importante pontuar que é da operadora o dever de providenciar ao associado vaga nos hospitais credenciados e “havendo indisponibilidade de leito hospitalar nos estabelecimentos próprios ou credenciados pelo plano, é garantido ao consumidor o acesso à acomodação, em nível superior, sem ônus adicional” (art. 33, da Lei n. 9.656/98). Também “é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado” (Súmula n. 302/STJ).378

A questão que se discute é se na hipótese de o consumidor sofrer dano material ou moral em decorrência da má prestação de serviço realizada por profissional da rede própria, credenciada ou referenciada pela empresa de assistência à saúde, que pode ser de um médico, laboratório ou de um hospital, há solidariedade ou não entre eles e a operadora.

A Portaria SDE n. 3 da Secretaria de Direito Econômico, de 15.03.2001, declarou ser abusiva a cláusula contratual que “impeça o consumidor de acionar, em caso de erro médico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde”.

Segundo a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, “a prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”; h) casos de urgência e emergência: o atendimento deve ser imediato, desde que já tenham decorridos as primeiras 24 horas da contratação do plano; i) doenças preexistentes: se durante os dois primeiros anos do contrato, se a empresa provar a preexistência da doença e provar também o conhecimento prévio do consumidor, poderá negar atendimento.

377 _{O Conselho Nacional de Saúde Suplementar (Consu) e a Agência Nacional de Saúde (ANS) são órgãos}

ligados ao Ministério da Saúde e possuem atribuições específicas para o mercado de assistência privada à saúde.

quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva”.379

Para Aguiar Dias, “age com acerto jurisprudência, que na hipótese de o médico culpado ser profissional credenciado junto a uma empresa do ramo de saúde, haverá solidariedade entre o médico e essa empresa, por ter-se comprometido a prestar assistência pelos profissionais que indica. É que o credenciamento não constitui um serviço de mera cortesia da entidade credenciadora ou simples lista de credenciados posta à disposição do associado, mas verdadeiro atestado de que o médico credenciado reúne em sua pessoa os atributos de eficiência, operosidade e correção no seu atuar“380. Embora fale expressamente dos médicos, entendemos que o mesmo raciocínio pode ser estendido aos hospitais, cuja forma de credenciamento também segue rigoroso padrão.

Aguiar Junior levanta uma outra questão: “Diferentemente ocorre com os planos de saúde que dão liberdade para a escolha de médicos e hospitais, e os seguros-saúde, que apenas reembolsam as despesas efetuadas pelo paciente, e por isso não respondem pelos erros dos profissionais livremente selecionados e contratados pelo seu segurado.”381

Arnado Rizzardo é incisivo, ao afirmar que “a deficiência dos serviços custeados pelo plano acarreta a responsabilidade dos patrocinadores ou titulares, juntamente com os que prestam os serviços ligados à saúde, desde que obrigado o associado a escolher os profissionais, os hospitais, os ambulatórios e laboratórios que estão relacionados na lista da operadora, e que são os indicados ou credenciados para a realização dos serviços ligados à saúde. O mau atendimento, as dificuldades colocadas, as exigências descabidas e outros percalços inadmissíveis acarretam a responsabilidade da titular do plano, em conjunto com

379 _{“Civil e processual. Ação indenizatória. Ressarcimento de despesas médico-hospitalares. Plano de saúde.}

Alegação de erro de diagnóstico no atendimento pela rede credenciada. Cirurgia de urgência realizada em nosocômio diverso. Cobertura negada. Extinção do processo por ilegitimidade passiva ad causam. incorreção. Procedimento da lide. I. A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva. II. recurso conhecido e provido, para reconhecer a legitimidade passiva da ré e determinar o prosseguimento do feito.” (STJ − RESP n. 796739/MT, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 17.02.2000, DJU, de 17.04.2000).

380 _{DIAS, José de Aguiar, Da responsabilidade civil, cit., p. 361.}

o hospital ou a instituição que oferece os serviços”382. Não se atribui a responsabilidade à empresa administradora do plano se reservado ao associado a escolha do hospital, ou do laboratório, ou da clínica.383

Da mesma forma, entendemos que a operadora ou a cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde tem responsabilidade pelos atos praticados pelos médicos, seja na condição de conveniados, seja como prepostos do hospital, à luz da responsabilidade solidária prevista no Código de Defesa do Consumidor.384

Apresentamos, por fim, ementas do Superior Tribunal de Justiça em que se reconhece a legimitidade da operadora e sua responsabilidade:

“Civil e processual. Ação de indenização. Erro médico. Cooperativa de assistência de saúde. Legitimidade Passiva. Artigos 3º e 14 do Código de Defesa do Consumidor. I. A Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento pós-cirúrgico realizado com médico cooperativado. II. Recurso especial não conhecido.”385

“Civil. Responsabilidade civil. Prestação de serviços médicos. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido.”386

382 _{RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil: Lei 10.406, de 10.01.2002, cit., p. 631.} 383 _{Ibidem, p. 633.}

384 _{“Apelação cível. Responsabilidade civil. Danos materiais e morais. Deficiência na prestação de serviço.}

Dever de indenizar. Solidariedade passiva reconhecida, no que toca à condenação por danos morais. Respondem, de forma solidária o hospital e a seguradora que, por falta de informação entre as partes, causam prejuízo ao consumidor, nos termos da legislação consumerista. Hipótese em que a autora, parturiente, restou impedida de ser internada pelo plano de saúde, apesar de quitado e com prazo de carência concluído, por funcionário do nosocômio que tinha informação defasada do prazo de carência a autorizar os serviços obstétricos. Cumpre aos demandados a troca periódica de informações no que diz respeito aos serviços prestados, para a excelência dos mesmos, como preconiza o Código de Defesa do Consumidor. Quantum indenitário mantido, nos parâmetros adotados pelo Colegiado em demandas análogas. Sentença mantida. Apelações desprovidas.” (TJRS − Apelação Cível n. 70014754147, 5ª Câmara Cível, rel. Ana Maria Nedel Scalzilli, j. 27.07.2007).

385 _{STJ − RESP n. 309760/RJ, 2001/0029368-9, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 06.11.2001,}

DJU, de 18.03.2002, p. 257.

5 A PROVA NAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS

HOSPITAIS

O que se pretende neste capítulo é demonstrar algumas peculiaridades no tocante à prova, direcionada à responsabilidade civil dos hospitais.

Aproveitaremos para rever alguns conceitos genéricos de processo civil, como os meios e ônus da prova, que vêm para enriquecer o tema. Daremos ênfase ao Código de Defesa do Consumidor, que nos seus mais de quinze anos de edição, ainda provoca grandes debates jurídicos, cada vez mais acalorados, sobretudo no tocante à prova.

Iniciaremos com breve exposição sobre a prova em geral, tanto no processo civil como Código de Defesa do Consumidor, para depois direcionarmos a questão da prova ao objeto de nossa pesquisa.