RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APÓS O

O caso abaixo demonstra que o julgamento da ADC n° 16, no qual foi declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1°m da Lei n° 8.666/93, fato que ocasionou a recente revisão da Súmula n° 331, deve apontar pela preservação dos direitos dos trabalhadores. Portanto, a Administração Pública deve utilizar dos instrumentos fiscalizatórios existentes no ordenamento jurídico para não incorrer em culpa in eligendo e in vigilando. Porém a matéria ainda é bem recente e existem decisões em sentido contrário.

Número do processo: 734900-29.2008.5.12.0001 (AIRR), TST. Relator: José Roberto Freire Pimenta.

Data da publicação: 12/08/2008.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES

TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO.

POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, ITENS IV E

V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.13

12 _{Inteiro teor do acórdão em anexo}

8 CONCLUSÃO

Ante ao exposto no presente trabalho, é possível o estabelecimento de algumas considerações finais cuja apresentação, que ora se inicia, manterá uma correlação lógica com a seqüência dos assuntos tratados ao longo do texto.

Na Grécia antiga, apesar de se constatar algumas divergências de natureza filosófica entre o pensamento socrático e o aristotélico sobre o trabalho, é possível concluir que a prática de uma vida virtuosa e a execução de atividade laborais eram consideradas atividades incompatíveis. Mesmo a agricultura definida por Sócrates como uma atividade saudável, recebia críticas de Aristóteles. Em suma, Aristóteles defendia o ócio como forma de desenvolvimento da virtude e da atividade política do cidadão.

Avançando na história para o período feudal, constata-se uma tênue diferença entre o escravo e o servo. Enquanto o escravo era reduzido à condição de coisa, o servo era pessoa ligada a terra. O traço peculiar entre as duas situações estava na ausência de liberdade no que tange a escolha do labor.

Quanto às corporações de ofícios, a situação dos companheiros e dos aprendizes era de extrema insegurança e de uma dependência desproporcional aos mestres. A ascensão ao posto de mestre dependia de uma série de fatores bastante complexos. Com base nas idéias de liberdade, a Lei Le Chapelier constituiu um marco na eliminação de privilégios de corporações profissionais e eliminou definitivamente da sociedade francesa as corporações de cidadãos.

A escravidão sempre esteve presente ao longo da história da humanidade. No caso brasileiro tal regime foi mantido até 1888. Os negros e os índios foram alvos dos colonizadores e coronéis. Estas pessoas não possuíam status de cidadãos, ou seja, eram utilizados como objetos da maneira que conviesse aos seus proprietários. Desta forma, os negros vivenciavam um cotidiano de degradação desde seu transporte da África ao Brasil, situação que perdurava enquanto vivos fossem.

Mesmo com a eliminação do trabalho escravo há mais de um século e apesar dos esforços estatais em erradicar esta forma degradante de exploração da mão-de-obra, percebe- se que grupos empresariais ainda insistem na utilização deste tipo de mão-de-obra nos dias atuais, sobretudo em algumas grandes plantações instaladas em recantos do país onde o

acesso é difícil. Nesses locais, com o Estado ausente e a dificuldade dos escravos terem êxito em algum plano de fuga, os escravocratas modernos encontram tranqüilidade para lucrar através da força, da crueldade e da violência. Essa mão-de-obra é recrutada por criminosos conhecidos como “gatos”, “zangões” ou “turmeiros”.

No que se refere às normas de natureza principiológica presentes na Lei Maior, é fácil perceber que o princípio da dignidade da pessoa humana goza de um conteúdo valorativo superior. Em face dessa supremacia, tal princípio pulveriza seu conteúdo de peculiar nobreza e sublime conteúdo axiológico em todo o texto constitucional. As normas que protegem o trabalhador visam à concretização deste princípio, ou seja, o trabalhador enquanto pessoa humana é tutelado dentro da relação de emprego pela força desse princípio.

Quanto aos princípios específicos concernentes ao direito do trabalho, o princípio da proteção exerce lugar de destaque, bem como seus desdobramentos nos princípios in dubio

pro operario, da condição mais benéfica e da norma mais favorável. Desta forma, estes

princípios norteiam o ordenamento jurídico, no sentido de minimizar a hipossuficiência do trabalhador na relação de emprego.

Outro aspecto importante versa sobre a consagração dos direitos sociotrabalhistas no texto constitucional. Nesse ponto, pode-se concluir que tais direitos constituem um rol mínimo que precisa ser preservado. Desse modo, é preciso ressaltar que o entendimento de que esse pequeno acervo constitucionalizado não pode ser modificado visando a sua redução ou eliminação é de fundamental importância para sua preservação. Porquanto, esses direitos estão inseridos na proteção conferida pelo art. 60, § 4°, IV, da Lei Maior. Tais direitos estão, outrossim, consagrados dentro de um núcleo essencial devidamente protegido. Infere-se, portanto, que tais direitos não podem ser manipulados por conveniências políticas e por interesses que passem ao largo da vontade do legislador constituinte originário. Este arcabouço normativo é, em verdade, resultado de uma lenta conquista histórica da classe trabalhadora, constituindo um patrimônio jurídico fundamental e necessário destinado a manter os trabalhadores dentro de padrões mínimos de existência.

Ademais, se a opção do legislador constituinte foi pela elaboração de uma Constituição analítica, por vezes chamada de prolixa, que seja também para albergar o maior número possível de normas protetivas ao trabalhador aproveitando sua inquestionável superioridade normativa.

Um dos aspectos pragmáticos da relação de emprego, exsurge com a extensão do vínculo de emprego ao longo do tempo, pois é natural que o trabalhador estabeleça certas dinâmicas sociais e comportamentais que se apóiam nesse vinculo. Daí a importância do princípio da continuidade da relação de emprego. Um dos principiais fenômenos que atacam este princípio é a automação cuja proteção contra seus danosos efeitos ainda não foi devidamente regulamentada, conforme disposto no art. 7°, XVII, da Lei Maior. Pode-se destacar a categoria dos bancários como um exemplo clássico da influência nefasta da automação sobre o princípio da continuidade da relação de emprego.

O direito ao trabalho consta expressamente no rol de direitos sociais, conforme disposto no art. 6° da Constituição. Desta forma, o legislador constitucional estabeleceu ao trabalho o mesmo status dos direitos à saúde, à educação, ao lazer e à segurança. De uma maneira geral, é preciso que as políticas públicas voltadas ao trabalho sejam repensadas. O Estado deve dispor de mecanismos eficientes para a proteção do desempregado, inclusive garantido possibilidades de recursos àqueles que, após um longo período de trabalho, foram demitidos e precisam de treinamento e atualização para pleitear um novo emprego em igualdade de condições no mercado de trabalho.

É possível inferir algumas conclusões sobre a relação de emprego em situações que envolvem cooperativas e empresas terceirizadas. No primeiro caso é preciso que exista uma permanente fiscalização e controle das cooperativas dissimuladas em sociedades empresárias, criadas com o fito de lesar os direitos dos trabalhadores que, em verdade, são empregados.

No segundo caso, percebe-se que o trabalho terceirizado macula o princípio da igualdade, na medida em que cria uma subclasse de trabalhadores, inferiorizados em relação aos demais trabalhadores diretamente contratados. Tal fato verifica-se, por exemplo, na dificuldade de acesso à empresa terceirizante, em caso de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa terceirizada.

A terceirização é, na grande maioria das vezes, danosa ao trabalhador. Como em qualquer atividade de natureza empresarial, o objetivo da empresa terceirizada também é o lucro. Para que ocorra o lucro que viabilize a atividade empresária, uma das providências tomadas pelos gestores terceirizados é promover a redução dos salários de seus empregados, tomando-se como base os valores pagos a empregados diretamente contratados pela terceirizante. Tal constatação é de fácil conclusão, pois para viabilizar uma terceirização é preciso que o valor final pago à empresa terceirizada seja menor que os custos que a empresa terceirizante eventualmente iria arcar para contratar diretamente o trabalhador. Desta forma,

parece muito difícil aprovar um diploma legal que obrigue uma empresa terceirizada a manter determinado funcionário com o mesmo status que outro diretamente contratado desempenhando as mesmas funções.

Ainda sobre a terceirização, tem-se o instituto da subsidiaridade como uma importante ferramenta de proteção da relação de emprego, quando o vínculo empregatício ocorre com uma empresa terceirizada. É comum estas empresas possuírem uma saúde financeira precária, muitas vezes encerram suas atividades sem pagar os créditos trabalhistas devidos. O Enunciado 331 do TST acabou com esta distorção, obrigando ao terceirizante a pagar subsidiariamente esses créditos, desde que constem na relação processual.

Com o julgamento da ADC n° 16 pelo Supremo Tribunal Federal, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública está vinculada a uma suposta culpa in eligendo e in

vigilando. O controle exercido dentro das normas legais postas, dificilmente fará com que a

Administração Pública incorra nestas culpas. Ademais, não é o trabalhador, potencialmente hipossuficiente que deve arcar com a incompetência da Administração Pública na fiscalização do contrato ou na contratação de empresa sem lastro financeiro capaz de suportar seus encargos. A ação regressiva é um meio eficaz para que a Administração Pública busque pelo ressarcimento provocado por empresas terceirizadas aos trabalhadores.

Outro aspecto estudado trata da presença silenciosa das mais diversas formas de assédio no ambiente de trabalho, cujo combate deve ocorrer de forma permanente tanto pelos trabalhadores, quanto pelas chefias e, sobretudo, pelo Estado.

No caso de assédio moral, repercute cada vez com mais freqüência a imposição de metas abusivas que, se não atingidas, expõem o trabalhador a situações de ridículo perante seus colegas. Os transtornos físicos e emocionais do assédio moral repercutem no ambiente de trabalho e no ambiente familiar do trabalhador, tornando a vida deste um verdadeiro suplício.

Além de livre de todas as formas de assédio, a relação de emprego deve ser exercida num meio ambiente equilibrado, ou seja, os riscos ambientais devem ser minimizados, visando à preservação da saúde do trabalhador e a eliminação dos acidentes de trabalho.

A atividade dos teleoperadores é um exemplo moderno de como a informática, ao invés de beneficiar o trabalhador, tornou-se um instrumento precarizador das atividades laborais, sobretudo pela utilização de mecanismos de controle desumanos e de intensificação do trabalho.

O trabalho precário potencializa o aparecimento de doenças ocupacionais tanto físicas quanto psicológicas. Conforme estudado, alguns trabalhadores são intimidados a voltarem a

trabalhar mesmo doentes, fato que atenta contra os limites éticos dos envolvidos neste tipo de decisão.

Em contraposição ao trabalho precário, exsurge o trabalho decente como uma meta a ser buscada no século XXI. O crescente número de desempregados não justifica a criação, muito menos a aceitação de postos de trabalho que violem o trabalhador em sua dignidade. Por exemplo, o trabalho terceirizado nos moldes hodiernamente praticados é essencialmente precário, desse modo, o trabalho terceirizado não atende aos requisitos propagados pela OIT como trabalho decente. De uma maneira geral, a diferença remuneratória, o desrespeito à jornada de trabalho e a ausência de proteção contra os riscos são fatores que atentam contra o trabalho decente.

Alguns grupos de pressão procuram incutir a necessidade da flexibilização dos direitos dos trabalhadores, utilizando para tanto, argumentos como o aumento do número de empregos e uma maior competitividade. No tocante a este tema, pode-se concluir que, inicialmente, nenhum destes grupos está legitimado para trazer a baila este tipo de proposta. São grupos políticos e empresariais ligados diretamente ao capital, de maneira que este fato, de per si, enfraquece tais argumentos. Ademais, estudos demonstram que não existe relação entre a criação de empregos e a flexibilização. No caso específico do Brasil, desde 1943 quando a CLT passou a vigorar no ordenamento jurídico pátrio houve inúmeras variações da taxa de desemprego. Fica claro então que, os direitos trabalhistas albergados pela lei não constituem fator determinante na criação de novos postos de trabalho. Tal fato está intimamente ligado à concretização de políticas públicas voltadas, sobretudo, ao estímulo das diversas atividades econômicas, ao combate à especulação e a uma melhor distribuição de renda, dentre outros fatores. A flexibilização é uma palavra que carrega consigo o significado dissimulado de redução de direitos. Por força do princípio da vedação de retrocesso social, só é possível a flexibilização de direitos no sentido de ampliá-los ou, na pior das hipóteses, quando um direito for trocado por outro de igual valor.

O Estado deve propiciar mecanismos para que o trabalhador obtenha um mínimo para uma vida digna. Nesse ponto, a progressiva valorização do salário mínimo exerce um papel fundamental, e tal salário deve ser capaz de garantir as necessidades vitais albergadas no art. 7°, IV, da Constituição federal de 1988. O salário mínimo torna-se então o limite basilar aceitável para retribuição do obreiro em face de uma jornada máxima constitucional.

A não regulamentação do art. 7°, I, e a denúncia da OIT n° 158, demonstram que o Estado brasileiro ainda não amadureceu suficientemente a ponto de limitar o direito quase que absoluto de despedir. Com exceção, de algumas situações jurídicas de natureza transitória, o

empresário tem extrema facilidade de despedir sem justa causa, desde que arque com a ínfima multa do FGTS, restando ao trabalhador sobreviver por um período limitado com o seguro- desemprego.

Em linhas finais, percebe-se uma perda de força da ação sindical nos últimos anos. O papel atuante de defesa dos interesses dos trabalhadores da década de 1980 cedeu espaço a um sindicalismo defensivo, onde a defesa da preservação do emprego parece ser o foco central. A terceirização e as privatizações são alguns fenômenos que dificultam o trabalho sindical. A terceirização pela pulverização dos trabalhadores e as privatizações pela redução dos trabalhadores sindicalizados e a transferência de muitos funcionários diretamente contratados para empresas terceirizadas ou para cooperativas.

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