1. MOMENTO ATUAL CONCEITO TRATADOS INTERNACIONAIS CAUSAS
1.3. A corrupção e o contexto mundial atual
1.3.4. Tratados internacionais
A resposta à corrupção, portanto, passa obrigatoriamente pela solução conjuntural internacional, a ponto de exigir a globalização dos esforços institucionais a nível mundial.153 Nos últimos 30 anos é passível denotar um empenho internacional direcionado a agasalhar diversos fatores relacionados ao tema, tais como a criminalização da corrupção privada e de funcionários públicos estrangeiros, a harmonização das sanções penais a serem impostas pelos países, a facilitação da cooperação internacional e também a inserção de medidas preventivas à ocorrência corrupta (programas de cumprimento, compliance e governança corporativa).154 Já o objetivo destes instrumentos internacionais é duplo: de um lado diz respeito à implementação de efetividade nas medidas anticorrupção e de outro encerra
152 GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión
del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 53 a 54 e 65.
153 CASTRESANA FERNÁNDEZ, Carlos. Corrupción, globalización y delincuencia
organizada. In: La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar. Salamanca: Ratio Legis, 2004. p. 220. Em idêntico sentido RODRÍGUEZ GARCIA, Nicolás. La necesaria ..., p. 252. É o caso de citar as palavras de ALONSO e LÓPEZ: “No obstante, en un mundo crecientemente globalizado este tipo de respuestas, limitadas ao espacio jurídico nacional, resulta claramente insuficiente. Dos razones avalan este juicio. En primer lugar, porque una parte importante de las prácticas corruptas en el mundo actual se realizan en el marco de las transacciones internacionales. En segundo lugar por la capacidad de contagio internacional que tiene el fenómeno.” LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 73. Utilizando-se da expressão “cooperação global” vide RAMINA, Larissa L. O. Ação internacional contra a corrupção. Curitiba: Juruá, 2002. p. 43.
154 Cf. PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. La política criminal
internacional contra la corrupción. In: El derecho penal y la política criminal frente a la corrupción. Eduardo A. Fabián Caparrós, Miguel Ontiveros Alonso e Nicolás Rodríguez García (coordenadores). Cidade do México: Ubijus, 2012. P. 207.
a finalidade de impor uma unidade normativa para evitar tratamentos distantes acerca dos atos de corrupção.155
Trata-se, de acordo com CERINA, de duas claras vertentes fundamentais:
“a) Por una parte, derogando cada vez con más frecuencia el principio de territorialidad; previendo normas que sancionan delitos que se desarrollan en parte o completamente en el extranjero y que afectan a bienes jurídicos no ya estrictamente domésticos.
b) Por otra, alentando a la Comunidad internacional para que promueva la adopción de estándares comunes que permitan que las relaciones entre Estados se desarrollen según reglas compartidas. Evidentemente, ello precisa de un compromiso orientado a la sanción de ciertas conductas.”156
Advirta-se que nesta sede serão mencionados apenas alguns dos tratados internacionais e regionais de maior importância, haja vista ser assunto extenso e, de outro canto, não se apresentar como o objetivo principal deste estudo. A ideia é justamente passar um panorama geral a respeito do papel que jogam os organismos internacionais no combate à corrupção.
A intervenção de caráter internacional incidente sobre a prevenção157 e repressão de práticas corruptas remonta à década de 70 do século passado, sendo o caso de mencionar o Projeto de Código Penal Internacional elaborado entre os anos de 1976 e 1979 pela Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), pois no artigo XVIII de tal proposta se encontrava prevista a tipificação da corrupção de funcionários públicos estrangeiros.158 Também é da década de 1970 o Foreign Corrupt Practices
Act (FCPA)159, ato normativo norteamericano tendente a combater a
corrupção internacional de funcionários públicos estrangeiros.
155 LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 74 e 75.
156 CERINA, Giorgio D. M. Corrupción y cohecho. El derecho penal de iure condito y de iure
condendo. In: Estudios sobre corrupción. Eduardo A. Fábián Caparrós e Ana Isabel Pérez Cepeda (coordenadores). Salamanca: Ratio Legis, 2010. p. 78 e 79.
157 Assevera José Artur RIOS: “O vulto dos interesses em jogo, no entanto, levou os
cientistas políticos e os juristas a encarar tudo isso em contexto mais amplo. O problema não é mais de repressão, mas de prevenção.” RIOS, José Artur. A fraude social da corrupção. In: Sociologia da corrupção. Celso Barroso Leite (organizador). Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1987. p. 104.
158 De acordo com GONZÁLEZ, Joaquín. Corrupción ..., p. 48.
159 A adoção de tal ato normativo pelos Estados Unidos da América remonta a três fatos
concretos transcorridos naquele país. O primeiro, do ano de 1976, foi o pagamento pela empresa Lockheed Corporation de 25 milhões de dólares americanos para funcionários japoneses de maneira a assegurar a venda de aviões modelo Tristar L-1011. Inclusive a
Basicamente o FCPA congregava duas diretrizes fundamentais. Inicialmente tem-se a criminalização da conduta de se oferecer ou entregar vantagens indevidas a funcionários de governos estrangeiros no intuito de proporcionar transações de natureza econômica. E, num segundo momento, a Lei de práticas corruptas no exterior impôs a necessidade de confecção de contabilidade detalhada das transações financeiras realizadas pelas empresas norte-americanas com o estrangeiro, além de exigir sistemas eficientes de controles internos e auditorias.160 Por óbvio que a citada Lei norteamericana não passou imune a críticas das próprias empresas daquele país como também de países estrangeiros.
Alegou-se que a responsabilidade por evitar e responsabilizar funcionários corruptos seria dos países aos quais os funcionários fossem subordinados, que os Estados Unidos buscavam impor sua norma à força em escala internacional e que as empresas norte-americanas, a partir da citada Lei, se encontrariam em situação de desvantagem diante de empresas japonesas, europeias e outras, ante não se exigir destas a tomada de medidas anticorrupção no trato com outras economias mundiais.161
Contudo, assiste razão a BENITO SÁNCHEZ ao declarar que, embora não fosse norma vinculante a outros países, o FCPA foi pioneiro no combate à corrupção de caráter internacional e, em especial, por sua
doutrina noticia que o primeiro ministro japonês à época, Kakuei Tanaka, teria recebido parte deste valor. O segundo seria uma investigação por parte da Securities and Exchange Comission (agência federal norteamericana responsável pela regulação do setor de valores mobiliários), a qual dava conta de que empresas norte-americanas teriam realizado pagamentos no exterior que se qualificavam como corrupção. Por fim, tem-se o fato conhecido como Watergate. Neste sentido vide BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 54 e 55. De igual forma LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 76.
160 Cf. LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 76. A respeito da
importância do FCPA para o desenvolvimento de uma política internacional anticorrupção vide NIETO MARTÍN, Adán. La privatización de la lucha contra la corrupción. In: El derecho penal económico en la era compliance. Luis Arroyo Zapatero e Adán Nieto Martín (directores). Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 191 e ss.
161 A assimetria existente entre as empresas americanas, sujeitas à legislação punitiva, e
outras empresas internacionais constituiu “un motivo continuado de denuncia por parte de la Administración norteamericana, que exigía al resto de los países desarrollados un comportamiento más responsable y solidario en esta materia y, por otra, de queja de los círculos empresariales norteamericanos que sentían que la normativa los colocaba en una posición de desventaja relativa en la competencia internacional.” LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas ..., p. 76.
flagrante influência nas posteriores medidas tomadas pelos demais Estados a partir da década de 1990.162
Como fruto das pressões163 das empresas norte-americanas sobre a diplomacia de seu país para que fossem impostas as mesmas regras às demais empresas mundiais (se não a todas, mas à maioria), elaborou-se, no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o Convênio para a luta contra a corrupção de agentes públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais, no ano de 1997. O notório objetivo foi prevenir a corrupção nas transações comerciais internacionais de modo que empresas multinacionais participassem de negociações globais a partir da premissa de respeito à lealdade da concorrência.164
Em que pese não ser um acordo de natureza mundial, vinculante a todos os países do globo165 e também tratar de uma modalidade assaz particular166 de corrupção (corrupção ativa de funcionário público internacional), o Convênio para a luta contra a corrupção de agentes públicos estrangeiros possui certa relevância ao se considerar que os países signatários do Convênio representavam dois terços de todas as exportações de produtos e serviços no mundo todo.167 Acrescente-se ainda o fato de o Convênio ter implicado, para além de razões éticas preexistentes de não se realizar práticas corruptas no comércio internacional, em um marco normativo de parâmetros para a alteração da legislação dos países envolvidos no acordo. Exigiu-se, é verdade, dos Estados a criação de um tipo penal de
162 BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 63. 163 CERINA, Giorgio D. M. Corrupción y …, p. 79. 164 BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 75.
165 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. La política ..., p. 209. 166 BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 76.
167 LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio. Respuestas …, p. 80. Ainda de acordo com
estes autores: “La convención de la OCDE entró em vigor el 15 de febrero de 1999, contando con 37 países firmantes. De ellos 30 son países miembros de la OCDE (Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Corea, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Suecia, Suiza y Turquía); y 7 son países que no pertenecen a la OCDE: Argentina, Brasil, Chile, Estonia, Eslovenia, Bulgaria y Sudáfrica.” Respuestas ..., p. 79.
corrupção ativa de funcionários públicos estrangeiros, inclusive sem a chance de se alegar cláusulas de reserva para esta tipificação.168
Outro aspecto positivo a ser destacado a respeito do Convênio da OCDE é o mecanismo de seguimento, instrumento responsável para a verificação das obrigações impostas pelo instrumento normativo firmado, ainda que a verificação de como as medidas foram e estão sendo implementadas evidencie que ainda há muito o que fazer, isto é, o cumprimento dos Estados signatários deixaria a desejar. Anota BENITO SÁNCHEZ que “en el último informe presentado por Transparencia Internacional, organización a que la propia OCDE le encarga hacer un seguimiento paralelo del cumplimiento del Convenio, únicamente siete de todos los Estados parte realizan una aplicación activa del mismo frente a los nueve que han realizado una aplicación moderada y los veinte que o no lo
han aplicado o lo han hecho escasamente.”169
Paralelamente ao Convênio firmado pelos países integrantes da OCDE (e mais alguns outros) a Organização dos Estados Americanos (OEA) foi a responsável pela aprovação do primeiro170 Convênio Internacional sobre a corrupção de maneira a impor que os países signatários adotassem medidas administrativas e legislativas multilaterais para combater as práticas de corrupção. Identifica RAMINA diversos aspectos ínsitos à denominada Convenção Interamericana contra a Corrupção: i) ser o “exemplo pioneiro de
ação regional em desenvolvimento”171 no combate à corrupção; ii) a criação
de diversas obrigações e princípios para a luta contra a corrupção; iii) a criação e inserção de mecanismos anticorrupção, além de assistência recíproca em matérias de legislação; iv) a adoção de medidas de extradição, arresto de bens e cooperação jurídica internacional; v) a prospecção da criminalização, desde que isso não confronte com seu ordenamento interno,
168 BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 83. 169 BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. El delito ..., p. 83 e 84.
170 Cf. GONZÁLEZ, Joaquín. La corrupción ..., p. 51; LÓPEZ, Juana; ALONSO, José Antonio.
Respuestas …, p. 82; RODRÍGUEZ GARCIA, Nicolás. La corrupción ..., p. 254; RAMINA, Larissa L. O. Ação …, p. 73
da corrupção de funcionários públicos estrangeiros; vi) a adoção de medidas de prevenção à corrupção baseados na publicidade, eficiência e ética.172
Os propósitos deste importante instrumento internacional, aprovado em 1996 e ratificado pelo Estado brasileiro em 07 de outubro de 2002 por meio do Decreto 4.410/2002, não apenas porquanto o pioneiro, mas também por sua relevância de conteúdo, seriam:
“El primero, promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Parte, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción.
El segundo, promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Parte a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.”173
Não há dúvidas de que o enfrentamento da corrupção por intermédio da Convenção Interamericana partiu de um conceito amplo de corrupção e, assim, bem maior do que os atos de corrupção ativa e passiva criminalizados no Direito brasileiro nos artigos 333 e 317 do Código Penal, respectivamente.
De acordo com o artigo IV da Convenção Interamericana se diz que os atos de corrupção por ela abrangidos seriam:
a) a solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;
b) a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público ou outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;
172 RAMINA, Larissa L. O. Ação ..., p. 73.
c) a realização, por parte de um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer ato ou omissão no exercício de suas funções, a fim de obter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um terceiro;
d) o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de qualquer dos atos a que se refere este artigo; e,
e) a participação, como autor, co-autor, instigador, cúmplice, acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetração, na tentativa de perpetração ou na associação ou confabulação para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo.
Além disso, seu artigo IV.2. esclarece ser a Convenção também aplicável por acordo mútuo entre dois ou mais Estados Partes com referência a quaisquer outros atos de corrupção que a própria Convenção não defina.
Tanto a Convenção elaborada no âmbito da OCDE quanto a Convenção Interamericana (OEA)174 conseguiram materializar em acordos normativos a importância do combate à corrupção em uma escala antes não existente e, quiçá, sequer imaginável. Nada obstante se fazia necessário adotar um instrumento <<verdadeiramente universal>>175 e que seguramente exigiria a intervenção da Organização das Nações Unidas (ONU).
Dessarte, a Organização das Nações Unidas promoveu já no ano de 2000 a Convenção contra a delinquência organizada transnacional. No Brasil esta foi reconhecida e internalizada no direito interno por meio do Decreto 5.015/2004. De acordo com o título da convenção fica evidente que o
174 Esta convenção também prevê mecanismos de seguimento, ou seja, “un instrumento de
carácter intergubernamental establecido en el marco de la OEA para apoyar a los Estados que son parte del mismo en la implementación de las disposiciones de la Convención, mediante un proceso de evaluaciones recíprocas y en condiciones de igualdad, en donde se formulan recomendaciones específicas con relación a las áreas en que existan vacíos o requieran mayores avances”. Já os propósitos deste sistema seriam: “a) promover la implementación de la Convención y contribuir al logro de sus propósitos; b) dar seguimiento a los compromisos asumidos por los Estados Parte y analizar la forma en que están siendo implementados; y, c) facilitar la realización de actividades de cooperación técnica; el intercambio de información, experiencia y prácticas óptimas; y la armonización de las legislaciones de los Estados Parte.” Tais definições e conceitos foram retirados diretamente da página eletrônica da OEA, http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_intro_sp.htm, acesso em 05 de abril de 2014, às 14h52min. O último relatório sobre o Brasil foi feito em 2012 e está disponível no link http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_bra_sp.pdf, acesso em 05 de abril de 2014, 14h57.
objetivo maior era o trato de questões relacionadas ao crime organizado. Não sem razão a Convenção aqui mencionada e, por conseguinte, o Decreto 5.015/2004, tratam nos artigos 8176 e 9177 de medidas para a criminalização e prevenção da corrupção. Isso em razão de os atos de corrupção estarem diretamente relacionados com a criminalidade organizada.178
Contudo, a Assembleia Geral da ONU compreendeu ser necessário o tratamento específico, mediante uma Convenção própria, da corrupção e para tanto as resoluções da ONU n. 55/61 e 55/188 tiveram especial importância.
Elegido um grupo intergovernamental de experts (Comitê Especial) na matéria, que se reuniram em sete oportunidades no período entre 21 de janeiro de 2002 a 01 de outubro de 2003, o resultado foi o texto apresentado como Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção no dia 31 de outubro de 2003 pela Assembleia Geral das Nações Unidas em Nova
176 Artigo 8. Criminalização da corrupção. 1. Cada Estado Parte adotará as medidas
legislativas e outras que sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os seguintes atos, quando intencionalmente cometidos: a) Prometer, oferecer ou conceder a um agente público, direta ou indiretamente, um benefício indevido, em seu proveito próprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais; b) Por um agente público, pedir ou aceitar, direta ou indiretamente, um benefício indevido, para si ou para outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais. 2. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para conferir o caracter de infração penal aos atos enunciados no parágrafo 1 do presente Artigo que envolvam um agente público estrangeiro ou um funcionário internacional. Do mesmo modo, cada Estado Parte considerará a possibilidade de conferir o caracter de infração penal a outras formas de corrupção. 3. Cada Estado Parte adotará igualmente as medidas necessárias para conferir o caráter de infração penal à cumplicidade na prática de uma infração enunciada no presente Artigo. 4. Para efeitos do parágrafo 1 do presente Artigo e do Artigo 9, a expressão "agente público" designa, além do funcionário público, qualquer pessoa que preste um serviço público, tal como a expressão é definida no direito interno e aplicada no direito penal do Estado Parte onde a pessoa em questão exerce as suas funções.
177 Artigo 9. Medidas contra a corrupção. 1. Para além das medidas enunciadas no Artigo 8
da presente Convenção, cada Estado Parte, na medida em que seja procedente e conforme ao seu ordenamento jurídico, adotará medidas eficazes de ordem legislativa, administrativa ou outra para promover a integridade e prevenir, detectar e punir a corrupção dos agentes públicos. 2. Cada Estado Parte tomará medidas no sentido de se assegurar de que as suas autoridades atuam eficazmente em matéria de prevenção, detecção e repressão da corrupção de agentes públicos, inclusivamente conferindo a essas autoridades independência suficiente para impedir qualquer influência indevida sobre a sua atuação.
178 “No cabe duda de que la corrupción en el momento actual, dada la dimensión
internacional que ha adquirido, es una de las modalidades más del crimen organizado transnacional.” PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel; BENITO SÁNCHEZ, Demelsa. La política ..., p. 209
Iorque. O Estado brasileiro ratificou tal convênio normativo pelo Decreto n. 5.687/2006.179
Evidentemente se trata do mais importante instrumento internacional de prevenção e repressão às práticas corruptas, eis que “han participado países de todas las regiones del mundo, lo que no acontece en otras iniciativas de alcance territorial más restringido que sólo reúnen a países que se enfrentan a problemas similares y comparten, al menos el
cierto grado, prácticas jurídicas similares.”180 Esta vinculação internacional é
deveras o caráter mais relevante da convenção e, ainda, tem se de considerar o número de países que assinaram o documento e ratificaram o ali acordado em seu direito interno.
O texto firmado possui 71 artigos, cuja análise só seria viável se este fosse o objeto direto desta tese. Como não o é, cumpre tecer apenas algumas breves considerações acerca daquilo que se entende como mais