A Norma do Novo
Fundamentos do Sistema de Patentes na Modernidade
e sua Dissolução Filosofia, História e Semiótica
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Fundamentos do Sistema de Patentes
na Modernidade e sua Dissolução
Filosofia, História e Semiótica
(versão-homenagem a Arpad Bogsch)
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anEiroCopyright © 2018 by Murillo Cruz Categoria:
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Dedico esta edição deste meu livro a Arpad Bogsch, Diretor Geral da WIPO (World Intellectual Property
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Palavras de Apreço sobre este
Livro e sobre esta Tese
1 “Na medida em que permeia e vincula a filosofia no sistema de paten-tes, a tese do Prof. Murillo Cruz dá um passo importante para o entendimento das ideias e do pensamento humano, principalmente no âmbito da teoria do progresso. A tese, ainda, é uma demonstração cabal da aptidão do professor Murillo para desenvolver pesquisas consubstanciadas em seus trabalhos e expe-riências, e que culminaram em sua tese de doutorado”.
Carlos Alberto Nunes Cosenza
Professor Titular e Professor Emérito da UFRJ (COPPE); Mestre em Ciências pela COPPE/UFRJ, Doutor em Ciências pela UFSC, Brasil; Pós-Doutorado pela Universidade de Cambridge UK, 1981. Pós-Doutorado pela LAARS-CNRS e ENAC - Toulouse França, 2001
2 “O Professor Murillo Cruz demonstrou nesta tese um conhecimento exaustivo resultante de extraordinária capacidade de pesquisa e interpretação de documentos das mais variadas áreas da criação cultural e do saber. A origi-nalidade da contribuição do Prof. Murillo assegura à sua tese um lugar próprio e específico na área de conhecimento através da singularidade, criatividade e vigor interpretativo e metodológico”.
Emmanuel Carneiro Leão
Professor Titular da UFRJ – ECO, Escola de Comunicação -, Mestre em Filosofia pela Universidade de Albert-Ludwig, Freiburg, Alemanha, e Doutor em Filosofia pela Universidade de Roma, Itália
3 “A tese do Prof. Murillo Cruz evidencia um dos principais dilemas do desenvolvimento científico e tecnológico contemporâneo. Consegue articular compreensivamente extensa e complexa bibliografia de grande pertinência, ela-borando sínteses de incontestável criatividade”.
Roberto dos Santos Bartholo Junior
Professor Titular da UFRJ – COPPE, Mestre em Ciências pela COPPE/UFRJ; Doutor em Filosofia (D.Re.Pol.) pela Universidade de Nüremberg, Alemanha; Teólogo pela PUC/RJ.
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4 “A tese do Prof. Murillo Cruz fundamenta - de forma bastante original conforme ficou comprovado pela qualidade incontestável de seu trabalho e pela excelente defesa oral -, a origem, desenvolvimento e crise do sistema moderno de patentes a partir da história das ideias que configuraram as sociedades mo-dernas ocidentais, demonstrando que a crise em pauta deriva de uma modifi-cação quanto à compreensão do conhecimento humano e de seus produtos”.
Wilmar do Valle Barbosa
Professor Adjunto da UFRJ (Departamento de Filosofia), Mestre e Doutor em Filosofia pela Universidade de Milão, Itália, e Pós-Doutorado em Filosofia pela Universidade de Pisa, Itália. Professor Associado da UFJF/MG]
5 “A tese do Prof. Murillo Cruz aborda o tema da dissolução do sistema de patentes na atualidade, um tema raramente abordado com tanta proficiência e abrangência, exposto com grande maturidade e profundo entendimento”.
Roberto Cintra Martins
Professor Adjunto da UFRJ – COPPE – e Instituto de Matemática, Mestre e Doutor em Ciências pela COPPE/UFRJ; Pós-Doutorado – Deutsches Museum, Munique, Alemanha; Bacharel e Mestrado em Teologia, pela PUC/RJ.
6 …“Your activities as a delegate to WIPO meetings are not forgotten. Certainly, this experience was important for you when you undertook writing a monograph which, to my knowledge, is unique in its kind. (…) I am sure that your book will be welcomed by many scholars involved with intellectual property in Brazil, ... but also, because of the uniqueness of the book, in other countries. ... I congratulate you on this admirable accomplishment. ... “
Dr. Arpad Bogsch
ex-Diretor Geral (1973/1997) da WIPO-OMPI – World Intellectual Property Organization – United Nations - Genebra
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Fig. 1. Carta-Documento; resposta do Dr. Arpad Bogsch – Diretor Geral da WIPO (World Intellectual Property Organization),
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Apresentação e Resumo deste Livro
Aqueles que conhecem a história, as evoluções doutrinárias, e a política internacional na área de propriedade intelectual, especialmente nos últimos c. 60 anos, poderão avaliar, em toda a sua extensão, a importância da carta/ documento enviada para mim pelo Dr. Arpad Bogsch, Diretor Geral à época da WIPO-OMPI (World Intellectual Property Organization). (Ver Figura 1)
“Dear Mr. Cruz
I thank you for your letter of November14, 1996, enclosing two copies of your recently published book entitled A Norma do Novo – Fundamentos do Sistema de Patentes na Modernidade ...
Your activities as a delegate to WIPO meetings are not forgotten. Cer-tainly, this experience was important for you when you undertook wri-ting a monograph which, to my knowledge, is unique in its kind. I am sure that your book will be welcomed by many scholars involved with intellectual property in Brazil, ... but also, because of the unique-ness of the book, in other countries.
I congratulate you on this admirable accomplishment. ... “
O Dr. Arpad Bogsch foi, inquestionavelmente, o mais importante Diretor Geral da WIPO-OMPI (World Intellectual Property Organization). Sua gestão enquanto Diretor Geral da WIPO por 25 anos, cobriu os anos de 1973 até 1997, embora já atuasse, desde 1963, como Vice-Diretor do BIRPI, instituição inter-nacional que antecedeu a WIPO. Após o seu falecimento, em 2004, o prédio sede da WIPO em Genebra, em homenagem mais do que justa, recebeu o seu nome; e atualmente existe uma medalha de honra e mérito para profissionais de destaque em invenções e inovações, outorgada pela IFIA (International
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Fig. 2. Arpad Bogsch. Diretor Geral da WIPO (World Intellectual Property
Or-ganization – ONU – Genebra) de 1973 até 1997
A WIPO-OMPI, agência especializada da ONU, é a maior instituição inter-nacional de propriedade intelectual. Administra e é depositária dos mais significa-tivos tratados internacionais sobre o tema, especialmente a Convenção da União de Paris (de 1883), a Convenção de Berna (de 1886), e o PCT (Patent Cooperation
Treaty), de 1970, entre outros bem importantes. Atualmente administra 27 tratados
internacionais e mais de 180 países são considerados países-membros associados. Até 1994 era a principal instituição internacional responsável pelo tema.
A partir dos anos 1980, com a imposição e a implantação sucessiva da “estratégia Pfizer” para propriedade intelectual em nível global por parte dos EUA, e o relativo atingimento desta estratégia em 1994, a OMC – Organização Mundial do Comércio, através do TRIPs - Agreement on Trade-Related Aspects
of Intellectual Property Rights, passou a dividir com a WIPO os debates, as
nor-mas, as estratégias e a administração do tema da propriedade intelectual a nível internacional. Assim, desde 1994 duas instituições internacionais importantes lidam com o tema da propriedade intelectual.
Para um aprofundamento do significado da “estratégia Pfizer” para a pro-priedade intelectual, o planejamento por parte dos EUA para a aprovação (leia--se imposição) do TRIPs nos termos propostos, e, consequentemente, o “término ou o enfraquecimento da WIPO”, ver, especialmente, John Braithwaite e Peter
Drahos, Global Business Regulation, 2000; e também, dos mesmos autores,
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Idris, em 1997, demonstrou, para os especialistas, claramente, qual o prato da balança política “WIPO-OMC” encontrava-se mais pesado à época.
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Meu primeiro encontro com o Dr. Bogsch ocorreu em 1981, em Nairo-bi (Quênia), na segunda sessão da Conferência Diplomática de Revisão da Convenção da União de Paris. Durante c. 40 dias, nossa delegação brasileira, chefiada pelo Ministro do Itamaraty Álvaro Alencar, juntamente com todos os demais países membros da WIPO, empreendeu intensas negociações e mo-vimentações para a finalização de um novo texto da Convenção de Paris, a principal Convenção Internacional de Propriedade Industrial à época. (Para mais informações sobre esta Reunião diplomática ver “Introdução” deste livro).
Após 1981, e durante toda a década de 1980, em função de minhas res-ponsabilidades junto à Assessoria da Presidência do INPI, estive várias vezes com o Dr. Bogsch e o staff profissional da WIPO em Genebra, e algumas vezes no Rio, não só nas ulteriores sessões da revisão da Convenção de Paris, mas também de outros temas e tratados internacionais.
Durante as dificílimas negociações do final da década de 1980, especial-mente as negociações sobre um eventual tratado internacional sui generis, no âmbito da WIPO, sobre a proteção jurídica dos circuitos integrados, estivemos juntos, outras tantas vezes, na medida em que eu estive responsável pela repre-sentação do Brasil, na WIPO, como membro de um grupo restrito de países em desenvolvimento acerca da negociação deste eventual Tratado. Ademais, as
vinculações e as articulações com a WIPO elevaram-se significativamente
du-rante a segunda metade da década de 1980, em função da Rodada Uruguai de negociações no então GATT, a partir de 1986, e a agenda imposta pelos EUA para a inclusão do tema da propriedade intelectual neste fórum; com repercus-sões evidentes para as ações administrativas, técnicas e políticas da WIPO.
Parte da difícil agenda e das complexas estratégias sobre as negociações internacionais em propriedade intelectual na importantíssima década de 1980 deságua e concentra-se, antes da aprovação do TRIPs em 1994, na reunião di-plomática de Washington, em maio de 1989, para a aprovação de um Tratado
sui generis para a proteção jurídica dos circuitos integrados, no âmbito da WIPO.
Não penso em relatar aqui os problemas que estiveram envolvidos nesta significativa reunião, tanto por parte do INPI quanto do MRE (Itamaraty), mas é importante frisar que, visto em perspectiva, as minhas análises, à época,
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tavam e continuam corretas, pois o tratado sui generis de proteção aos circuitos integrados (o Tratado de Washington, de 1989), tratado este que nunca entrou em vigor, possui, atualmente, como países membros: Bósnia, Egito e Santa Lú-cia. (!) Aliás, do ponto de vista jurídico preciso somente o Egito é membro deste Tratado “inexistente”, que tantos esforços e recursos foram despendidos por todos os países membros da WIPO e do próprio secretariado, durante alguns anos. De fato, a proteção jurídica dos circuitos integrados acabou sendo
incor-porada ao TRIPs, a partir de 1994.
Parte das razões teóricas ou conceituais pelas quais eu acreditava, e con-tinuo acreditando, na impossibilidade de se alcançar um acordo internacional consistente, equilibrado, consequente, e, portanto, relativamente “inteligente” e não arbitrário, para a proteção jurídica dos circuitos integrados, e mesmo de vários outros setores tecnológicos “de ponta”, encontra-se neste livro, especial-mente na Parte III; e é por este motivo que cito acima breveespecial-mente este
inexis-tente tratado de Washington sobre circuitos integrados.
Após o meu afastamento do INPI, em 1990, retornei para as minhas ati-vidades docentes na UFRJ, a partir de então em horário integral, e ingressei no doutorado do Programa de Engenharia de Produção da COPPE/UFRJ, com a orientação de grandes professores: Roberto dos Santos Bartholo Jr. (meu orien-tador), Roberto Cintra Martins, e outros. Sou profundamente grato aos dois por todo o apoio e a competência acadêmica e profissional dos mesmos, e igualmen-te aos demais membros da banca de doutorado, professores Emmanuel Carneiro Leão, Carlos Alberto Nunes Cosenza e Wilmar do Valle Barbosa.
A concretização final de minha tese de doutorado, defendida em 1995, objeto deste livro, foi a etapa final de um longo percurso iniciado no ano de 1979, e interrompido por cerca de 11 anos, quando obtive do governo da então República Federal da Alemanha, através do DAAD – Deutscher Akademisher
Austausch Dienst, uma bolsa de estudos para o doutoramento na Universidade
de Bonn, e que se realizaria sob a supervisão do professor C.C. von Weizsäcker. A minha estadia na Alemanha foi interrompida por motivos de ordem estri-tamente pessoal; mas possuiu, entre outras razões, uma motivação profissional: a validade de um convite feito, antes de minha ida para a Alemanha, no início de 1979, para trabalhar na Assessoria da Presidência do INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, por parte de Antônio Luiz Figueira Barbosa.
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Antonio Luiz F. Barbosa estava, de fato, montando uma equipe de asses-sores para a presidência do INPI, na gestão de Arthur Carlos Bandeira, e outros nomes foram igualmente lembrados e levados por ele para esta Assessoria, como por exemplo, Cláudio R. Treiguer, Denis Borges Barbosa e Manuel Edmilson do Nascimento (Ver “Introdução” deste livro).
Foi, portanto, Antonio Luiz Figueira Barbosa que me levou a conhecer o amigo e ex-chefe, ex-presidente do INPI, Arthur Carlos Bandeira; e este, aos meus primeiros contatos com Thomaz Thedim Lobo, o primeiro presidente do INPI.
Minhas participações nas várias reuniões internacionais, diplomáticas ou técnicas, sobre propriedade industrial e transferência de tecnologia, e nos vá-rios eventos internos no Brasil, até 1984, devem-se quase que exclusivamente à confiança que Antonio Luiz F. Barbosa e Arthur Carlos Bandeira depositaram em minhas determinações e esforços. Sou profundamente grato aos dois pelas oportunidades únicas que me foram concedidas.
A partir de 1985, com a entrada na presidência do INPI de Mauro Fer-nando Maria Arruda, ex-diretor de Contratos de Transferência de Tecnologia na gestão Arthur Carlos Bandeira, e a confirmação de Manuel Edmilson do Nascimento na Coordenação de Assuntos Internacionais do INPI, e Claudio Treiguer no CEDIN (Centro de Documentação e Informação Tecnológica), tive igualmente a chance e a oportunidade de dar prosseguimento aos esforços que já vinha empreendendo desde o início de 1980. A acumulação de tarefas e responsabilidades atribuídas a mim por parte do então amigo Mauro Arruda, e da convivência quase que diária e constante com Manuel Edmilson, Cláudio Treiguer, e outros, proporcionaram-me momentos extremamente profícuos e experiências igualmente únicas no âmbito da propriedade industrial, no Brasil e no exterior. Apesar de pontuais divergências político-conceituais, evidenciadas ao término do mandato da presidência de Mauro Arruda, em 1989, e que hoje atribuo – pelo menos de minha parte – ao imenso desgaste e estresse de uma atuação constante e ininterrupta de defesa dos interesses nacionais, desfocados, de minha parte, dos reais agentes receptores destas ações e esforços, isto é, o empresariado dito “nacional”, não posso deixar de externar meus agradecimen-tos, pelas oportunidades igualmente únicas que me foram concedidas, a Mauro Arruda, a Manuel Edmilson, e Cláudio Treiguer.
No âmbito do Ministério das Relações Exteriores (Itamaraty), órgão que tivemos uma ativa e permanente parceria durante todos os anos no INPI, sou
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bastante grato a vários diplomatas daquele órgão. Entretanto, não posso deixar de fazer um agradecimento especial ao amigo e diplomata Guilherme de Aguiar Patriota, com quem tive a oportunidade de dividir momentos importantes e difí-ceis nos exercícios negociadores internacionais que acompanhávamos. Agradeço igualmente ao Guilherme Patriota o envio de alguns artigos e trabalhos que lhe pedi da biblioteca do congresso dos EUA, e que prontamente me foram enviados.
Foram raros os temas mais delicados e estratégicos na área de propriedade industrial e comércio de tecnologia, em termos nacionais e internacionais, dos anos 1981 até 1989 que não estiveram diretamente sob minhas responsabilida-des, estudos ou assessoria. Por exemplo: as difíceis negociações com os cartéis farmacêuticos internacionais no tema da propriedade industrial; as negocia-ções sobre a Revisão da Convenção da União de Paris no âmbito da WIPO; as negociações sobre o Código Internacional de Conduta sobre Transferência de Tecnologia, no âmbito da UNCTAD; as negociações sobre os novos tratados internacionais sobre as novas tecnologias, especialmente o tratado de circuitos integrados, no âmbito da WIPO; os parâmetros estratégicos e as atuações no tema da propriedade intelectual na Rodada Uruguai do GATT/OMC, a partir de 1986; os debates sobre a mudança da lei brasileira de propriedade industrial à época, a Lei 5772/71; a coordenação conjunta, e docência, do primeiro (e sucessivos) cursos internacionais de propriedade industrial para os países em desenvolvimento, em convênio INPI/WIPO; a coordenação, autoria e execução do Programa de Acompanhamento Tecnológico na Indústria – PROATEC, isto é, o primeiro programa brasileiro de estudos publicados sobre tendências tecno-lógicas calcadas em documentos de patentes (Ver “Introdução” deste livro); a gerência e o início do programa de informatização do INPI, etc.
Este livro, como dito acima, expressa o texto original de minha tese de doutorado de 1995, mas possui algumas modificações, consertos e acréscimos importantes, especialmente as modificações que efetuei na “Introdução”, nesta “Apresentação”, na Parte I, e na distribuição e escolha das figuras e dos desenhos. Talvez corresponda, entretanto, a c. 90% do texto original de outubro 1995, pois alguns novos parágrafos foram introduzidos, e outros retirados, assim como al-guns poucos itens foram introduzidos na Bibliografia. Como um todo, esta nova versão encontra-se bem mais objetiva quanto aos meus propósitos originais.
Tendo em vista que este livro possui três grandes Partes, e vários capítulos em cada Parte, para facilitar a indicação dos capítulos, eles são indicados como, por exemplo: “capítulo 3/I”, que deve ser lido como: capítulo 3 da Parte I; “capítu-lo 7/III”, que deve ser lido como: capítu“capítu-lo 7 da Parte III; e assim sucessivamente.
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Comentários Resumidos
sobre este Livro e Tese
Os sistemas de patentes, especialmente as de invenção, foram abordados, es-tudados e explicados, ao longo da história moderna, e particularmente nos últimos dois séculos, por uma já significativa bibliografia, através dos enfoques jurídicos, econômicos, históricos, etc. (Ver “Introdução”); mas, até o momento, sem uma re-flexão mais compreensiva e totalizante das suas razões, inclusive de suas razões cognitivas, descritivas e desenhativas como suporte dos claims das patentes.
A expressão sistema de patentes ao longo deste livro não significa que este
sistema seja um conjunto harmônico e uniforme de princípios, costumes, leis,
práticas e entendimentos. É especialmente o caso das inúmeras legislações so-bre patentes ao longo do tempo, que normalmente possuíam, e ainda possuem, variações e diferenças significativas. Entretanto, em uma abordagem mais ins-titucional, “econômica” ou conceitual – que é a abordagem focal deste livro, podemos utilizar a expressão sistema de patentes, de invenção, de introdução, etc., com um pouco mais de objetividade, uniformidade e mesmo consenso.
Por exemplo, os princípios econômicos dos sistemas de patentes – ao longo da história - são relativamente claros e consensuais: o objetivo, declarado, nor-malmente é o estímulo às invenções e/ou o estímulo ou prêmio à introdução ou fabricação de objetos/produtos desejáveis em uma certa região ou país, e isto é alcançado ou perseguido assegurando ao proprietário/detentor da patente um certo controle sobre a utilização de seu invento, que tenha sido patenteado. E este controle provém de seu direito, instituído, e não natural, de impedir os demais de usar o seu invento, desde que a sua prática como patentee, i.e., como titular/proprietário da patente, não colida com os interesses sociais ou públicos, que, em última instância, são os poderes que outorgam a patente, e desde que faça uso efetivo do objeto patenteado. Tudo isto significa dizer, em última ins-tância, que a concessão de uma patente equivale à concessão de um monopólio, normalmente temporário, mas nem sempre, para a consecução de uma meta socioeconômica. E a patente, neste sentido, é uma “property tecnológica”, ou uma “security tecnológica” sui generis, na medida em que representa rights of
ownership negociáveis. Nesta compreensão, parece claro que um certo
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titulares de patentes, e uma suposta “justiça social”, os beneficiários virtuais das ações empreendidas pelo titular da patente.
Todo o caudal bibliográfico explicativo e todas as diferenças conceituais acerca dos sistemas de patentes – rapidamente referenciados acima, e que ve-remos com mais detalhes abaixo -, acabava, e ainda acaba, tendo como pano de fundo duas “únicas” e importantes explicações sobre as razões da existência histórica da instituição das patentes de invenção, das patentes de introdução, ou mesmo sobre a própria definição do que seja uma “patente” de invenção.
A existência destas duas importantes explicações para a instituição do sistema de patentes de invenção, explicações relativamente conflitantes entre si, conforme veremos adiante, parece ser a razão pela qual não seja incluída, em quase todas as legislações e tratados sobre a matéria, qualquer definição, direta e objetiva de “patente(s)”. Normalmente, nas leis de propriedade industrial, e mesmo em tratados internacionais sobre a matéria, verifica-se uma ausência de definição do que seja, objetivamente, uma patente de invenção, por exemplo, e institui-se uma “definição indireta” ou mitigada, através somente da explici-tação dos direitos conferidos ao titular da patente, como é o caso, por exemplo: 1) do TRIPs, de 1994 - Artigo 28, Direitos Conferidos - Uma patente
con-ferirá a seu titular os seguintes direitos exclusivos: (a) quando o objeto da patente for um produto, o de evitar [prevent, no original, e não impede] que terceiros sem seu consentimento produzam, usem, coloquem à venda, vendam, ou importem com esses propósitos aqueles bens; ...
2) da atual lei brasileira de propriedade industrial (lei 9279/96), quase que perfeitamente adaptada ao TRIPs, - “Art. 42. A patente confere ao seu titular o
direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos”.
Outro exemplo interessante, nesta mesma direção, é o caso do principal tratado internacional de Propriedade Industrial até 1994: a Convenção de Pa-ris. A Convenção de Paris nunca conseguiu, nas várias revisões ocorridas du-rante mais de um século, incluir em seu texto uma definição do que seja uma “patente” de invenção, ou mesmo uma definição de outros objetos abrangidos por ela; embora tenha fortemente tentado nas primeiras reuniões internacionais preparatórias para ultimá-la (1873, 1878 e 1880). De fato, as grandes tentati-vas - fracassadas - de obtenção de um consenso sobre definições e princípios ocorreram na reunião preparatória de 1873, e posteriormente chegou-se à
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clusão de que qualquer definição de princípios ou fundamentos sobre as paten-tes seria um exercício infindável e inconclusivo, dado as imensas divergências, conceituais e políticas, entre os especialistas. A partir de então, os legisladores, e outros, passaram a admitir a definição de patente como uma espécie de petitio
princippi: - “ora! todo mundo sabe o que é uma patente! Logo, eu não preciso
dizer objetivamente o que é!” E o TRIPs, de 1994, e todos os demais tratados internacionais sobre o tema, agem da mesma maneira.
Em outras palavras, é interessante que os dois principais tratados interna-cionais de propriedade industrial e intelectual legislem sobre patentes, e outros objetos, sem “explicitar” o que seja objetivamente uma patente, isto é, sem ex-plicitar sobre o que realmente estão legislando. Na opinião de alguns juristas proeminentes isto ocorre por ser uma “prática” usual do Direito. Entretanto, permanece, então, uma dúvida: se é uma prática corrente do Direito, por que então os legisladores internacionais da área, que são normalmente muito bem instruídos, tentaram fortemente incluir tais definições e princípios nas con-ferências preparatórias da Convenção de Paris, e não conseguiram? Por que tentaram igualmente a inclusão de tais definições durante os debates sobre a proteção jurídica dos circuitos integrados e da biotecnologia, nos anos 1980, e igualmente não conseguiram? Não seria suficiente, então, seguir a prática cor-rente do Direito, e abrir mão, ab origine, de qualquer definição?
De fato, até a apresentação desta tese, em 1995, somente duas explica-ções importantes, ou dois entendimentos, existiam sobre as razões da existência da instituição do sistema de patentes de invenção, e da propriedade industrial como um todo, entendimentos estes que levam à própria definição do que seja uma patente de invenção, e à própria dificuldade da inclusão das definições de patentes de invenção nas diferentes legislações sobre o tema, quais sejam:
1) o entendimento clássico, dominante, a partir das experiências e dos registros históricos dos séculos XII até os séculos XVII/XVIII – mas ainda cla-ramente aceitável nos dias atuais: compreendia-se que a instituição do sistema de patentes existia, e existe, por ser um “instrumento de política pública”, especialmente um estímulo ou “prêmio” à atividade econômica desejada numa certa região, isto é, a concessão, por uma autoridade pública constituída, de um monopólio temporário (ou não) para um titular empreender certas ações eco-nômicas – especificadas no objeto da patente ou da concessão - em certo ter-ritório. Findo o prazo de concessão, se houvesse, o objeto protegido descrito ou
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indicado “cairia em domínio público”. E mesmo assim, nos momentos iniciais desta instituição, dos séculos XII ao XV, por exemplo, nem mesmo esta clareza de ser um instrumento de política pública ordenada existia, pois na maioria das vezes a concessão de “patentes” era simplesmente a concessão de privilégios
individuais (gratiae – privilegia) mercantis, manufatureiros, pecuniários, etc.,
concedidos por uma autoridade pública instituída para “amigos”, correligioná-rios, acólitos, familiares, etc. Daí a inércia histórica longínqua de se nomear, até bem recentemente, as patentes de invenção também como “privilégios de invenção”. (Ver especialmente capítulos 1/III e 3/III deste livro)
Não podemos perder de vista, então, que a origem cândida, pura ou au-têntica da instituição das patentes de invenção, de introdução, ou outras, na modernidade, é a prática de concessão de privilégios ou favores individuais ou familiares, para a manutenção ou a perpetuação de interesses particulares, normalmente de indivíduos pertencentes à classe ociosa da ocasião; e, curiosa-mente, fora da Lei Geral e dos costumes correntes das “Autoridades”. Eram priva
lex; isto é, “éditos especiais”, privilégios concedidos pelos “Soberanos”, mas não
pelas “Autoridades”, e nem poderiam ser “superiores às Leis gerais”, ou seja, não poderiam “contrariar” as normas gerais instituídas; daí a expressão clara de “privilégio para alguém” – privilegia ou gratiae – fora do corpo social, e das
instituições hegemônicas. O entendimento de que a patente é um evidente
ins-trumento de política pública ordenada para “fins socioeconômicos gerais”, con-tendo em seu espírito normativo um certo equilíbrio entre uma suposta “justi-ça individual”, para os titulares de patentes, e uma suposta “justi“justi-ça social”, os beneficiários virtuais das ações empreendidas pelo titular da patente, é, assim, bem posterior a esta etapa mais pura e autêntica desta instituição.
2) o entendimento, especialmente a partir dos séculos XVII e XVIII, de que a instituição do sistema de patentes, mormente as patentes de invenção, é simplesmente o reconhecimento, pelo Estado, de um direito natural do
in-ventor, ou do titular. Neste segundo entendimento, ou explicação, o Estado
ou a autoridade pública instituída não cria propriamente o direito do inventor, ou do patentee, como um direito positivo, mas simplesmente reconhece este direito, tido como natural, através da concessão da patente ao inventor ou ao titular. Neste entendimento, a patente, então, não é um “ato de graça”, um favorecimento, privilegia ou uma concessão. A versão mais acabada e intelec-tualizada deste entendimento é a concepção norte-americana sobre as patentes de invenção, concepção esta que acabou contaminando as legislações de quase
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todos os países, após a imposição do TRIPs, pelos EUA, para todo o mundo, em 1994. Nesta concepção, o que a patente concede ao detentor do título não é propriamente o direito de fabricar, fazer, manufaturar, vender, etc., de forma exclusiva, o objeto coberto pela patente, nos termos prescritos e ordenados pela
lei, mas sim o direito de excluir terceiros da fabricação, manufatura, venda,
importação, etc., do objeto coberto pela patente, nos termos prescritos e
or-denados por ele mesmo. (Ver especialmente capítulos 3/III e 7/III deste livro)
A imposição por parte dos EUA, para o mundo todo, do Acordo TRIPs, em 1994, dá uma guinada histórica muito interessante para o campo da proprie-dade industrial. Ao impor como fundamento do sistema de patentes o princípio, radical, do direito natural do inventor na versão explicada no parágrafo acima, isto é, como um direito de exclusão de terceiros, e o uso do objeto protegido
apenas sob termos do titular da patente (Uma patente conferirá a seu titular os seguintes direitos exclusivos: ... o de evitar que terceiros sem seu consentimento pro-duzam, usem, coloquem à venda, vendam, ou importem com esses propósitos aqueles bens; ... TRIPs, art.28), os EUA buscaram a eliminação de qualquer discussão
consequente, e sem sofismas, sobre o sistema de patentes poder significar ou continuar significando um instrumento equilibrado de política pública, ou mes-mo social, conforme apresentado no item 1 acima. Ou seja, os EUA tentaram, e parece que conseguiram até o momento, eliminar, pelo menos nos aspectos legislativos, a compreensão clássica do sistema de patentes. (Ver item 1 acima)
Entretanto, visto em uma perspectiva bem mais dilatada, e para ser justo com a expertise e a intelligentia dos formuladores norte americanos, talvez os norte americanos estejam, sabiamente ou nostalgicamente, recuperando a pu-reza e a candura desta instituição, dos séculos XIII ao XV aproximadamente, como uma instituição, como visto acima, que simplesmente objetivava, desde a origem, conceder favores e privilégios para seus “amigos”, correligionários, acó-litos, familiares, sócios, etc., sem grandes “preocupações” sociais. E se esta nos-talgia foi e continua sendo realmente a intenção - consciente ou inconsciente - dos formuladores norte americanos dos últimos c. 30 anos, devo acrescentar, então, que este meu livro e tese corrobora, em algumas partes, esta tendência histórica que tomou corpo no TRIPs em 1994.
Alguns especialistas poderão dizer que algumas assertivas dos dois pará-grafos anteriores estão muito fortes ou desequilibradas, pois o TRIPs permite algumas ressalvas que invalidam parcialmente os argumentos acima
apresenta-XXII
dos. Entretanto, devo dizer, in my defense, que o core de minhas assertivas aci-ma, como tendência, padrão ou predominância, está correto. Os detalhes são detalhes; e, nestes casos, tais detalhes e exceções são irrelevantes para alterar a predominância do argumento central e do espírito que o rege.
Como dito anteriormente, a partir da confecção e apresentação desta tese, uma terceira e nova explicação surge nos estudos acerca das razões da existência da instituição do sistema de patentes de invenção, e da propriedade industrial como um todo, ao lado das duas outras citadas acima. É importante salientar que estas três explicações devem ser vistas e analisadas de forma não taxonômi-ca, mas sim evolucionariamente, ou seja, o entendimento do sistema de patentes como um instrumento de política pública (item 1 acima) não desaparece para dar lugar à explicação de que o sistema de patentes é o reconhecimento social (sic) de um suposto direito natural do inventor (item 2 acima); e ambas as explicações tam-bém não desaparecem pelas explicações contidas neste livro acerca de uma ter-ceira e abrangente, aí sim, compreensão sobre o sistema de patentes de invenção. 3) compreensão, deste livro e tese, sobre a razão da existência da insti-tuição das patentes de invenção, de introdução, e outras, i.e., do sistema de patentes: uma das conclusões centrais deste livro é que a instituição do siste-ma de patentes de invenção explica-se não apenas por ser um instrumento de política pública (item 1 acima), e nem apenas por ser um pretenso ou suposto direito natural do inventor, reconhecido pela sociedade através da concessão do título da patente (item 2 acima). A principal razão da existência da institui-ção do sistema de patentes de inveninstitui-ção, e que, como dito, não exclui as duas outras citadas, mas unicamente as suprassume, é que este sistema de patentes e de privilégios - e especialmente o sistema de patentes de invenção - é a
princi-pal síntese normativa do mundo moderno; do homem moderno; e, por vias
de consequência, da organização socioeconômica moderna. E o documento de
patente, nos momentos clássicos, quando emitidos em papel ou papelão, é uma
espécie de “envelope” ou recipiente material das principais instituições (hábitos de pensamento) do mundo moderno; do homem moderno.
A palavra “normativa” acima precisa ser cuidadosamente avaliada e enten-dida, pois, aqui, possui duas conotações igualmente não excludentes. Primeira conotação: normativa, como norma, padrão, regra, standard, etc., no sentido que Thorstein Veblen forneceu de “instituição”, isto é, “hábitos de pensamento” ge-neralizados, habits of thought, “mentalidade socialmente difundida”, ethos, padrão
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de comportamento e de pensamento - normalmente inconsciente - considerado típico de um grupo social, psique social, etc. Segunda conotação: normativa, como norma, padrão, regra, preceito, preceito legal inclusive, etc., no sentido que John Commons forneceu de “instituição”, isto é, no sentido estrito de instituição como uma norma legal instituída ou legislada, e protegida em tribunais.
O sistema de patentes de invenção é, assim, a Norma do mundo moderno; e, consequentemente, é a Norma do Novo, na medida em que, como veremos com detalhes neste livro, o “Novo”, isto é, a transformação axiológica do foco temporal do passado e da tradição, para o futuro e a esperança, é um dos principais predicati-vos da modernidade. Talvez o predicativo mais importante. Os demais predicatipredicati-vos chaves da modernidade, i.e., a vita activa e industrial/tecnológica, e a concomitante
liberação de alguns instintos humanos mais construtivos e cooperativos; a lógica
da representação isomórfico-mimética; a subjetividade, isto é, a orientação axioló-gica positiva do “privado” e do indivíduo, estão, todos, perfeitamente acomodados e abrigados no interior da instituição dos sistemas de patentes de invenção, e que toma “corpo”, ou materializa-se, como dito acima, no documento de patente, confor-me veremos com detalhes ao longo deste livro. Neste sentido, a instituição do siste-ma de patentes não é algo de pequena monta ! Muito pelo contrário; é fundamental para entendermos a modernidade e o “nosso mundo”.
A importância da instituição das patentes como síntese normativa do mundo moderno, pode ser percebida, também, e às vezes não tão facilmente em toda a sua profundidade, pela participação de proeminentes e relevantes políticos e figuras públicas que forjaram e participaram ativamente da constru-ção do mundo moderno. Por exemplo: o que Thomas Jefferson, David Lloyd George, Otto von Bismarck, Sir Edward Coke, Vladimir Ilyichi Lenin, Korekiyo Takahashi, Fukuzawa Yukichi, George Washington, Henry II (da França), Wer-ner von Siemens et al. possuem em comum? Além de serem – como dito – figu-ras políticas proeminentes e importantes na construção do “mundo moderno”, todos os citados estiveram diretamente envolvidos com o tema das patentes ou da proteção aos objetos da propriedade industrial, em seus respectivos países ou épocas. E não me refiro, neste parágrafo, àqueles nomes óbvios construto-res da modernidade vinculados diretamente ao tema das patentes de invenção, como inventores e descobridores que obtiveram patentes ou privilégios, como por exemplo, Filippo Brunelleschi, Galileu Galilei, James Watt, Elias Howe, Louis Pasteur, Vladimir Zworykin, Nicola Tesla, Tomas Edson e tantos outros.
XXIV
Thomas Jefferson foi o principal autor da declaração de independência dos EUA, o terceiro presidente dos EUA, um dos mais influentes “pais fundadores” de seu país, e o primeiro presidente do Escritório de Patentes dos EUA. George Washington, o primeiro presidente dos EUA, comandante chefe do exército na guerra da independência, presidente da Convenção que elaborou a Consti-tuição norte americana, é signatário, juntamente com Thomas Jefferson e Ed-mund Randolf da primeira patente dos EUA dos tempos modernos, em julho de 1790. Otto von Bismarck, embora tido como um opositor das concessões de privilégios por patentes, participou ativamente dos debates sobre a pertinência (ou não) da legislação de patentes para a unificação da Alemanha moderna. Lenin participou diretamente da institucionalização dos certificados de invenção da URSS, título assemelhado às patentes para os países socialistas à época. Henry II, da França, instituiu – pessoalmente -, em 1555, a obrigatoriedade das patentes serem descritas em sua totalidade, o que chamamos hoje de disclosure. Lloyd George, um dos mais importantes Primeiro-ministro da Grã-Bretanha de todos os tempos, participou diretamente, em vários momentos, dos debates sobre a importância das patentes para a Grã-Bretanha e mesmo para a “ordem mundial”. Sir Edward Coke é considerado o maior jurista britânico de todos os tempos, formulador da estrutura legal e constitucional da Grã-Bretanha mo-derna, e redator e defensor do famoso Estatuto dos Monopólios inglês, de 1623, considerado a carta magna moderna das patentes e da propriedade industrial.
O “exemplo japonês” é particularmente emblemático sobre a importância da instituição das patentes como síntese normativa do mundo moderno, e não ape-nas no campo tecnológico stricto sensu, conforme sustento em partes deste livro. Alguns intelectuais e políticos japoneses do século XIX compreendiam que o Japão feudal e tradicional deveria aproximar-se do mundo ocidental e dos “costu-mes” ocidentais. Tais movimentos desaguarão na famosa revolução Meiji (ou Re-novação Meiji), de 1868, que transformará o Japão, muito rapidamente, em uma sociedade moderna. Um dos mais importantes nomes japoneses que defenderam esta transformação sócio cultural e econômica, com base em supostos “direitos ci-vis”, foi Fukuzawa Yukichi, considerado o “Voltaire japonês” e um dos fundadores do Japão moderno. Foi Fukuzawa que introduziu em seus escritos a ideia, entre ou-tras, em 1867, ou seja, antes da própria revolução Meiji, de que as patentes deveriam ser outorgadas no Japão, pois via nesta instituição uma das mais emblemáticas do mundo moderno ocidental. Apenas três anos após a revolução Meiji, i.e., em 1871, a primeira tentativa de uma lei sobre patentes é feita no Japão (sem sucesso).
XXV
A primeira legislação substancial japonesa sobre patentes de invenção foi promulgada em abril de 1885, por Korekiyo Takahashi - outro nome muito im-portante para entendermos o processo de modernização do Japão. Korekiyo foi o primeiro presidente do Escritório japonês de Patentes, posteriormente Minis-tro da Indústria e da Agricultura, MinisMinis-tro das Finanças, Presidente do Banco do Japão, e Primeiro-ministro. A história registra um fato curioso adicional sobre Korekiyo Takahashi no campo da propriedade industrial: durante uma visita de Korekiyo ao escritório norte americano de patentes, no início dos anos 1880, Korekiyo teria indagado: -“O que faz dos EUA uma grande nação moder-na?” E acabou concluindo: “as patentes”.
Para alguns, pode parecer que as explicações deste item 3, e que serão oferecidas ao longo de muitas partes deste livro, sejam readaptações ou mesmo repetições de alguns pensadores da área de propriedade industrial – normal-mente economistas – que admitem a relação direta óbvia do sistema de paten-tes de invenção, e suas características, com o sistema capitalista. Por exemplo, Stojan Pretnar, em seu artigo já clássico sobre a matéria, Industrial Property and
Social System, de 1981, e tantos outros. Nada mais equivocado do que concluir
que são estas mesmas questões que estão apresentadas e justificadas nesta tese. Muito pelo contrário. A abordagem socioeconômica desta tese inscreve-se nos marcos da Escola Institucionalista Original de Economia, de Thorstein Ve-blen, de John Commons, et al., escola esta que privilegia as explicações “ins-titucionais” - conforme as definições de instituições descritas mais acima -, e instintivas, antes das explicações econômico-materiais. Por exemplo, para John Commons, em artigo clássico1, a Revolução Industrial foi antecedida, e muito,
de uma determinante revolução institucional no próprio campo da propriedade intelectual e dos direitos constitucionais e civis - revolução institucional esta que ocorreu praticamente sob a batuta de Sir Edward Coke, no século XVII - sem a qual a Revolução Industrial não “poderia” ou deveria ocorrer. E para Thorstein Veblen, sem as prévias transformações nos “hábitos de pensamento” sociais, que ele designou por “instituições”, as transformações econômicas não ocorrem. Ou seja, a abordagem metodológica e científica desta tese não é “eco-nomicista”/material, e sim institucionalista original.
Mesmo os economistas e demais pensadores que especulam sobre a vincu-lação do sistema de propriedade industrial com o “capitalismo” não ultrapassam
XXVI
os impactos e as relações propriamente industriais/produtivas dos sistemas de patentes e de marcas sobre as empresas. Normalmente tendem a especular sobre os efeitos das invenções e das patentes sobre a produção material e organizacional das empresas; e das marcas sobre as atividades mercantis stricto sensu. Grande parte, inclusive, tende a privilegiar suas análises nos efeitos do monopólio conferi-do pelas patentes sobre as estruturas de mercaconferi-do, formação de preços, abusos, etc. Com raras exceções, apresentam a fundamental relação da propriedade industrial (das patentes e das marcas) com a elevação do good-will empresarial, tema este, aí sim, da maior relevância para entendermos a importância da propriedade in-dustrial no funcionamento do capitalismo financeiro corporativo, e mesmo do “capitalismo industrial”. Os pensadores econômicos importantes que perceberam esta fundamental relação da propriedade industrial com a elevação ou criação do good-will empresarial, e os impactos para a capitalização financeira moderna das Corporações, i.e., das empresas de capital aberto, foram Karl Knies, Werner Sombart, Thorstein Veblen, John Commons, Paul T.Homan, e outros; sendo que a primeira teoria consistente sobre esta questão, e praticamente a única até o mo-mento, é a de Thorstein Veblen, contida em seu segundo e importante livro, The
Theory of Business Enterprise, de 1904.
Os que puderem ler, neste momento, o capítulo 1/I deste livro, poderão perceber, então, a profundidade e toda a importância do que foi exposto rapida-mente nos últimos parágrafos. Cito, a seguir, um único parágrafo deste capítulo 1/I, com ideias paradigmáticas do apresentado acima:
Neste mesmo sentido, Lucien Febvre, em Le Problème de L’Incroyance au XVIe. Siècle (1946), dirá que o homem da Alta Idade Média, e ainda de grande parte do Renascimento, não possuía os instrumentos materiais e principalmente mentais para o cálculo preciso. Para L.Febvre, a alquimia, por exemplo, nunca conseguiu fazer uma experiência precisa simplesmente porque nunca o tentou (...) “não é o termômetro que lhe faltava, mas a ideia de que o calor fosse suscetível de medida exata. Não se olha enquanto não se sabe se há alguma coisa a ver, e, sobretudo, se sabemos, ou acreditamos, que não há nada a ver. A inovação de Anton van Leeuwenhoek, o inventor do microscópio,consistiu principalmente na sua decisão de olhar”.2
2 KOYRÉ, Alexandre. Du Monde Clos à l´Univers Infini, 1961; tr.port. Do Mundo Fechado ao Universo
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Utilizando-se a classificação histórica de Thorstein Veblen, podemos afir-mar, com segurança, que a instituição do sistema de patentes de invenção, de introdução, etc. - que se estrutura e se dissemina ao longo da modernidade – é a principal síntese institucional que dará início ao processo de desintegração da cul-tura bárbara predatória (the Barbarian Culture) dos longos séculos entre c. 6.000 a.C. até o declínio da Alta Idade Média, ou do Renascimento. A desintegração da cultura bárbara predatória vem acompanhada de um período intermediário que Veblen designou por Era do Artesanato (the Handicraft Era), período este que consolida, passo a passo, as várias instituições e práticas do mundo moderno in-dustrial, e que Veblen designará, então, por Pecuniária Predatória (the Pecuniary
Culture). E é precisamente a instituição do sistema de patentes que irá oferecer –
como síntese institucional - os reflexos concretos das mentalidades e das práticas do homem moderno, desde a Era do Artesanato, até a consolidação da Cultura Pecuniária de nossa atual época. Para os que desejarem obter informações mais precisas sobre este parágrafo e sobre a obra de Thorstein Veblen, disponível em <https://sites.google.com/site/murillocruzfilho/>
Esta livro busca explicar, detalhadamente, então, entre outras questões, a transição institucional da etapa Bárbara Predatória da cultura, para a etapa da Era do Artesanato, e que deságua na cultura pecuniária moderna, ou seja, deságua no nosso moderno Sistema industrial. Buscará explicar, igualmente, as razões pelas quais o sistema de patentes de invenção pode ser propriamente designado, como dito no item 3 acima, “a principal síntese normativa do mundo moderno”. E aborda estas explicações, e muitas outras, através de três grandes reflexões, cada uma contida em uma das três grandes partes deste trabalho.
Primeira Parte deste Livro
Título: Sobre a Impossibilidade da Proteção Formal às Invenções e às Ideias Inventivas na Estrutura pan-Gnóstica da Metafísica Clássica (A Anti-guidade Greco-Romana e a Cristandade da Alta Idade Média)
A primeira parte deste trabalho expõe as razões da inexistência das con-dições formais e intelectuais, portanto, institucionais, do surgimento de um sistema de patentes na estrutura onto-teológica da sociedade ocidental euro-peia, estrutura esta que dominou intelectualmente os destinos do Ocidente até aproximadamente o século XII d.C.
XXVIII
A pergunta central desta primeira parte, e que busco responder, é a se-guinte: Por que razões a estrutura pan-gnóstica da metafísica clássica - greco--romana e Orígenes-agostiniana da Alta Idade Média - impossibilitava a exis-tência e a explicitação de regras formais de proteção, estímulo e apropriação das obras intelectuais e das ideias inventivas? Ou seja, que circunstâncias “mentais”,
filosóficas e antropológicas, institucionais, impediam e obstaculizaram durante
toda a Antiguidade clássica e grande parte da cristandade medieval europeia o nascimento de um conceito de proteção e apropriação jurídica privada e indi-vidual para as obras intelectuais, ideias inventivas, ou às invenções tout court?
É através do estudo e da compreensão dos diversos passos que conduziram à dissolução da ontologia/teologia clássica e medieval da Alta Idade Média, que podemos entender, então, as razões do aparecimento das condições de
possibili-dade institucionais, mentais, dos diversos sistemas de privilégios e de patentes a
partir dos séculos XII e XIII d.C.
E isto abre espaço, portanto, para uma segunda parte e uma segunda indagação.
Segunda Parte deste Livro
Título: Novidade, Representação e Sujeito. Modernidade e Fundamentação do Sistema de Patentes de Invenção
A segunda parte deste livro expõe as razões do aparecimento das condições formais, intelectuais, institucionais, e descritivo-operacionais, inclusive desenhati-vas, que sustentaram a existência dos sistemas de apropriação privada das técnicas ao longo dos últimos séculos, especialmente dos séculos XV até o século XIX/XX.
E a pergunta central desta segunda parte, e que busco responder, é a se-guinte: Por que foi possível durante praticamente os últimos cinco séculos - aproximadamente dos séculos XV ao XIX -, fazer com que a representação visual
objetiva do conceito se afirmasse como verdade, juntamente com todas as demais
revoluções operadas pela modernidade ocidental, servindo de mecanismo cog-nitivo e epistemológico à proteção formal das invenções e inovações técnicas no interior dos diversos regimes jurídicos de patentes?
Em outras palavras, por que e como a lógica da representação isomórfico--mimética moderna operou de forma relativamente fidedigna e estável a relação triádica coisa-referente, significado e sua descrição (significante -signo)? ... Esta
“estabi-XXIX
lidade gnosiológica”, inclusive figurativa e desenhativa, entre o referente (a coisa), o significado, e o signo que o descreve, uma das maiores revoluções da modernidade, foi fundamental, igualmente, para a estruturação histórica de um regime de apro-priação, não ambiguo, certo e seguro, das ideias inventivas ou das invenções.
Ou, em outras palavras, com que fundamentos filosóficos, mentais, antropo-lógicos e cognitivos / figurativos / desenhativos foi possível estruturar-se e definir-se a proteção formal jurídica das invenções, isto é, das ideias inventivas passíveis de utilização industrial, de maneira clara (patente), singular, descritível, unívoca e in-dubitável quanto à propriedade da invenção e a titularidade do direito?
Esta segunda parte possui três Sessões importantes: (i) Novidade; (ii) Re-presentação; e (iii) Sujeito.
E no prosseguimento destas duas indagações fundantes para a compre-ensão do tema, surge, então, uma terceira e crucial questão, e, portanto, uma terceira parte.
Terceira Parte deste Livro
Título: Gênese, Consolidação e Dissolução do Sistema de Patentes na Modernidade
A terceira parte deste livro expõe as evoluções modernas e contemporâneas dos sistemas de patentes, principalmente com ênfase na perda da substância descritiva e analítica dos objetos tecnocientíficos modernos, basicamente das técnicas que desig-no aqui por semiconservativas, como a engenharia biológica, os sistemas de informa-ção, a informática, os programas de computador (softwares), a microeletrônica, etc.
Esta terceira parte tem início com um substancial histórico da gênese dos mo-dernos sistemas de patentes na modernidade, desde os séculos XII e XIII; e com regis-tros, em seguida, dos principais fatos e acontecimentos na área de propriedade indus-trial, especialmente na área de patentes de invenção, do século XV até 1994.
A pergunta central desta terceira parte, e que busco responder, é a seguinte: Por que não é mais possível a aplicação (inteligente e não ambigua) das regras e dos critérios normativos tradicionais dos sistemas de patentes às novas evoluções tecnocientíficas da contemporaneidade? Ou seja, por que os alicerces conceituais, simples mas profundos, dos sistemas tradicionais de patentes vêm sendo
dissolvi-XXX
dos, dando início a uma crise institucional e conceitual das mais significativas nos mecanismos e regras de proteção às ideias inventivas e obras intelectuais?
Se pudéssemos fazer uma grande síntese figurativa e imagética sobre as muitas reflexões desta terceira parte deste livro, e que os leitores encontrarão nos oito capítulos desta parte, seguramente a comparação de imagens que re-presentam “patentes tradicionais de objetos mecânicos isomórficos miméticos”, com “partituras contemporâneas de música aleatória”, por exemplo, percebe-ríamos, cognitiva e visualmente, porque as redes complexas de processos de contrafações mútuas de patentes em tecnologias modernas, incluindo as práticas predatórias de patent trolling, elevam-se exponencialmente; ou mesmo porque as redes complexas e cada vez mais extensas de cruzamentos de patentes (cross
licensing agreements) ocorrem em velocidade acelerada nos últimos c. 100 anos.
Seriam, então, sínteses visuais e cognitivas importantes e altamente pertinentes sobre centenas de conceitos verbais sobre o que esta terceira parte busca com-preender, explicar e concluir. Ver figura 3.
Fig. 3. À esquerda, descrição figurativa de patente tradicional de objeto mecâ-nico isomórfico-mimético. À direita, descrição figurativa (partitura) de música
XXXI
Em suma, esta livro possui, de fato, duas grandes proposições:
1ª. proposição: O sistema de patentes de invenção é a síntese normativa ou institucional do mundo moderno. E a explicação e comprovação desta proposi-ção encontram-se, essencialmente, na Parte I e na Parte II deste livro;
2ª. proposição: O sistema de patentes de invenção na contemporaneidade encontra-se em dissolução, em função das características semiconservativas ou suprassumidas das novas tecnologias, entre outras razões. E a comprovação des-ta proposição encontra-se, essencialmente, na Parte III deste livro.
A validade desta segunda proposição ratifica plenamente, inclusive, parte da teoria social e econômica de T.Veblen, pois, para ele, é a tecnologia, ou seja, a evolução tecnológica, que possui a potência de confrontar e “destruir” os
há-bitos de pensamento cristalizados, i.e., as instituições.
Este livro possui ainda outros tópicos especiais e originais que merecem ser ressaltados, como por exemplo: (i) uma sessão complementar, de suporte importante para a terceira parte, sobre uma semiótica do sistema de patentes de invenção (capítulo 11 da Parte II); (ii) uma apresentação dos principais atores estratégicos no campo da propriedade industrial e transferência de tecnologia no Brasil, no designado “ciclo da Lei 5772/71”, o período histórico mais impor-tante da propriedade industrial no Brasil (Ver “Introdução”); e outros.
Os leitores mais diretamente interessados nos temas da segunda proposi-ção deste livro, isto é, a gênese, a consolidaproposi-ção, e a dissoluproposi-ção dos fundamentos do sistema de patentes de invenção na modernidade, poderão iniciar a leitura deste livro pela “Introdução”, e em seguida continuar diretamente na Parte III. Nesta trajetória de leitura, grande parte dos argumentos sobre os fundamentos do sistema de patentes, e dos argumentos do porque a instituição das patentes de invenção pode ser considerada a síntese normativa do mundo moderno, será perdida; mas, por outro lado, a partir da leitura diretamente da Parte III eviden-ciam-se os argumentos sobre os problemas mais contemporâneos da continui-dade da proteção às ideias inventivas nos marcos tradicionais da propriecontinui-dade intelectual, tema este de indubitável relevância.
XXXIII
Introdução
Cinco grandes conjuntos bibliográficos podem ser atualmente identificados nos estudos sobre os sistemas de patentes, ou melhor, sobre a proteção formal esta-tutária das técnicas refletida nos regimes jurídicos de patentes de invenção ou, na nomenclatura atual, nos direitos de patente (patent rights), e, na clássica, dos séculos XII em diante, como brevetto, gratiae, litterae patente, privilegium, monopolium, facoltà
esclusiva, proprietà industriale, diritto d’inventore, e outras.
(A) um primeiro conjunto bibliográfico - que poderíamos designar por
his-toriográfico-descritivo, busca situar o tema no âmbito das reflexões históricas e
factuais, pretendendo uma espécie de entendimento, mais ou menos sistemático, de-pendendo do autor e sua intenção, das origens do direito patentário e sua evolução, nacional e internacional, tanto em incursões na área da história do direito patentá-rio propriamente dito (Frank D. Prager, 1944; Giulio Mandich, 1948; E.Wyndham Hulme, 1897, 1909; Fritz Hoffman, 1915; Max Frumkin, 1945; Remo Franceschelli, 1973; P.J. Federico, 1932; Jacques Isoré, 1937; Bojanowsky, 1889; e outros), isto é, no campo jurídico stricto sensu, como em variações decorrentes de uma análise mais econômica dessa evolução e desse entendimento (John O. Firestone, 1972; Fritz Machlup, 1958; Stojan Pretnar, 1981; Arnold Plant, 1934; Jorge Katz, 1973; Yves Plasseraud e F.Savignon, 1983; e tantos outros).
Em outras palavras, este conjunto bibliográfico “A” visa uma articulação com certas realidades históricas e/ou econômicas para a exposição, ou para a explica-ção, da gênese e do desenvolvimento das categorias deste tema. Não ultrapassam, entretanto, por escolha ou limitação, em geral, as fronteiras dos fatos ocorridos e devidamente registrados sobre as patentes, leis de propriedade industrial, declara-ções oficiais, documentos, tratados internacionais, etc., mas também não se atêm unicamente à esfera jurídica do direito positivo, ou do direito natural, dependendo do autor, como é o caso de um segundo conjunto bibliográfico “B” (ver a seguir).
Em suma, poderíamos localizar aqui autores que, apesar de uma sólida formação jurídica e dos conhecimentos das evoluções doutrinárias no campo do direito de patentes, e da propriedade industrial em geral, optam por buscar outras questões, principalmente econômicas, que se aproximem e tangenciem o direito patentário especificamente. Em nenhum momento, como dissemos
aci-XXXIV
ma, afastam-se estes autores de uma abordagem medianamente analítica para uma mais especulativa ou compreensiva, no sentido filosófico do termo.
No Brasil, merecem destaques, como exemplos típicos de autores que se classificam neste conjunto bibliográfico, Clóvis da Costa Rodrigues (1973), Douglas Gabriel Domingues (1980,1984) e, recentemente, o historiador Lean-dro Malavota (2006, 2011)
B) menos compreensivo e totalizante ainda é o caso de um segundo conjunto bibliográfico, que congrega, de fato, a maioria dos autores e referências sobre o tema. Poderíamos designar este segundo conjunto como jurídico-doutrinário stricto sensu.
É este o campo clássico e dominante dos debates e produções escritas na quase totalidade dos países, onde os interesses privados decorrentes do objeto específico do estudo (a propriedade privada dos meios e objetos técnicos) espe-lham a importância deste segmento bibliográfico. Ou seja, é onde os conflitos de interesses se materializam, tanto na apresentação de cases (na jurisprudên-cia, por exemplo), como nas explicações jurídicas do que é possível e do que não é possível à luz da doutrina estabelecida.
Em geral, as obras e as publicações neste segmento bibliográfico dificil-mente ultrapassam as categorias jurídicas propriadificil-mente cristalizadas.
Um bom exemplo dos trabalhos deste conjunto - além evidentemente dos sempre designados mestres de referência (Otto Barnett, William Bennett, Paul Roubier, Paul Mathély, Stephen Ladas, George Folk, M.Bozérian, Georg Bode-nhausen, e tantos outros), são as publicações periódicas, ou revistas especiali-zadas, das inúmeras associações corporativas de advogados sobre propriedade industrial, intelectual e direitos conexos de todo o mundo, como por exemplo, o Journal of the Patent Office Society-JPOS (EUA), a International Review of
In-dustrial Property and Copyright Law-IIC (Alemanha), a Revue de Droit de la Pro-priété Industrielle (França), o United States Patents Quarterly-USPQ, a European Intellectual Property Review (Reino Unido), o APLA Quarterly Journal, o The Journal of Law and Technology-IDEA, e tantas outras.
Como dissemos, este é um campo privilegiado dos chamados notáveis do sistema de patentes, tanto no âmbito nacional como no âmbito do direito inter-nacional de patentes.
XXXV
No Brasil, merecem destaques, como exemplos típicos de autores que se classificam neste conjunto bibliográfico, João da Gama Cerqueira (1982), Denis Borges Barbosa (2003) et al.
C) um terceiro conjunto bibliográfico, que poderíamos designar por
desen-volvimentista - revisionista, encontrou -se intimamente vinculado aos interesses
de diversos países de menor grau de industrialização, e propagou-se basicamente a partir do final da década de 1950. Este conjunto, como veremos a seguir, além de ter introduzido no debate do sistema de patentes variações e análises importantes quanto aos efeitos deste sistema para o desenvolvimento em geral, muitas vezes cor-respondeu, esta vasta bibliografia, às transformações reais e concretas que foram re-alizadas e operadas em uma série de países de menor grau de desenvolvimento. Em suma, este terceiro conjunto bibliográfico de referência ao tema, caminhou passo a passo com as expectativas de uma renovação institucional, nacional e internacional, da ordem cristalizada do direito patentário como um direito específico e singular dos proprietários e exportadores de tecnologia, patenteada ou não.
Uma característica geral dos autores e formuladores deste terceiro grupo foi, por um lado, a preocupação em elevar o poder negociador das empresas nacionais dos países menos desenvolvidos no comércio internacional de tecnologia; e, por outro lado, intimamente atrelado a este propósito, buscar uma revisão do sistema internacional de patentes, revisão esta que correspondesse aos interesses mais pró-ximos destas nações tardiamente industrializadas, ou mesmo sem qualquer base industrial, e com gaps tecnológicos significativos. Evidentemente, a associação teó-rico-hipotética entre subdesenvolvimento e baixa capacidade e autonomia produtiva industrial e tecnológica era uma hipótese não sempre explicitada - tida como evi-dente, e quase que mitológica -, de todos os que aqui contribuíram, publicaram ou atuaram politicamente para uma revisão da ordem estabelecida.
A bibliografia que compõe este conjunto de referência e as iniciativas po-líticas nos planos nacional, regional e internacional foram de tal monta, que não poderíamos deixar de expressar e descrever - mesmo que resumidamente - alguns destes marcos históricos.
Por volta da década de 1950, atrelado a um movimento desenvolvimen-tista maior capitaneado pelos Estados Unidos, surgirá um movimento “desen-volvimentista paralelo”, originário de uma série de países de menor grau de desenvolvimento social, industrial e tecnológico.
XXXVI
“A partir de 1950 as nações do chamado hoje Primeiro Mundo, incluindo o Japão, conhecem um período de extraordinário crescimento econômico, de progresso científico e tecnológico, de instauração, enfim, de um way of life que prenuncia o chamado hoje pós-moderno. Em simetria cronológica com os trinta anos de crise de uma guerra a outra, esta nova belle époque iria durar igualmente trinta anos, vindo a terminar em torno de 1980. O economista Jean Fourastié, referindo-se à França, denominou de “trinta anos gloriosos” esse período extra-ordinário e, realmente, não há notícia em toda a história de um tão espetacular e mesmo vertiginoso crescimento econômico em tão pouco tempo, de uma acu-mulação de conhecimentos, de um tão acentuado processo de inovações tec-nológicas, de mudança tão profunda no ethos das sociedades envolvidas nesse processo ou por ele de alguma maneira atingidas”.3
Assim, foi dentro destes “trinta anos gloriosos” (1950 - 1980) que uma série de iniciativas políticas foram tomadas por parte de vários países em desenvol-vimento, e notadamente de países da América Latina, buscando-se o que veio a ser designado posteriormente, uma Nova Ordem Econômica Internacional.
A verificação de que o sistema internacional de patentes, ou, em geral, o siste-ma de apropriação e disseminação internacional de tecnologia, poderia ser, e como era conduzido, prejudicial aos objetivos desenvolvimentistas destas regiões mais po-bres, uma série de autores, posturas e ações irão dar início a um significativo pro-cesso político - internacional e nacional - revisionista e reformador, e que somente ao término desta belle époque, por volta de meados dos anos 1980, desaparecerá.
De forma ainda embrionária, em 1951, Edith Penrose publica seu conhe-cido livro, The Economics of the International Patent System, afirmando que …
“... os países não industrializados e os países que estavam nas primeiras etapas da industrialização nada ganhavam ao outorgar e conceder patentes estrangeiras, e que um Tratado formal que excluísse esses países do sistema internacional de patentes resultaria em benefício do desenvolvimento geral de suas economias e não teria nenhuma desvantagem para o resto do mundo. (...)
