Lucas Péricles Pontes
A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA NO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES POR MEIO DA USUCAPIÃO
ESPECIAL
Cachoeiro de Itapemirim
2013
A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA NO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES POR MEIO DA USUCAPIÃO
ESPECIAL
Trabalho de Conclusão de Curso (monografia), apresentado perante banca examinadora do Curso de Direito, do Centro Universitário São Camilo, como exigência parcial para obtenção de grau de bacharel em Direito, sob a orientação do professor Nilton Costa Filho.
Cachoeiro de Itapemirim
2013
A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA NO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES POR MEIO DA USUCAPIÃO
ESPECIAL
Cachoeiro de Itapemirim, 22 de Novembro de 2013.
Professor Orientador: Nilton Costa Filho
Professor Examinador:
Professor Examinador:
Dedico este trabalho a Deus que me iluminou e renovou minhas forças nesta jornada de cinco anos, concedendo-me a graça de concluir este curso. A minha mãe pelos ensinamentos sempre prestados. A minha noiva Renata, pela paciência e incentivo dado ao longo do curso. A todos que acreditaram em mim.
AGRADECIMENTOS
A Deus, sem ele nada disso seria possível, pois nos momentos mais difíceis dessa jornada, era ele que me fortalecia. À minha família por acreditar em mim, em especial meu sogro, minha sogra pelos incentivos dado ao longo do curso. Ao meu professor orientador pela paciência que teve comigo, tirando todas as minhas dúvidas ao longo de minha construção monográfica. Aos meus professores que durante quase cinco anos estiveram sempre por perto colaborando para a construção do pensamento que tenho hoje. Aos amigos que adquiri ao longo desses cinco anos, em especial minha amiga Rejane, minha vizinha de carteira desde os primeiros dias de aula, que essas amizades perdurem por muitos anos. A todos que de alguma forma estiveram próximo de mim.
Quem transforma o mundo não são as maiorias acomodadas, mas sim as minorias determinadas.
(Maurice Duverger).
PONTES, Lucas Péricles. A regularização fundiária urbana no município de Cachoeiro de Itapemirim-ES por meio da usucapião especial. fls. Monografia (Bacharel em Direito) – Centro Universitário São Camilo, Espírito Santo, 2013.
RESUMO
O êxodo rural no Brasil gerou um crescimento desordenado nas cidades, contribuindo para o surgimento de diversos imóveis em situação irregular, como as favelas, que carecem de infraestrutura e serviços básicos. Entende-se que ao problema social do direito à moradia é cabível a aplicação dos instrumentos de regularização fundiária urbana, na medida em que as políticas públicas devem proporcionar programas para a geração de novas moradias, inclusive, regularizar as já existentes. Cachoeiro de Itapemirim não é diferente do restante do país, o crescimento desordenado da cidade e a falta de fiscalização dos órgãos públicos contribuíram para o surgimento de loteamentos e ocupações irregulares, trazendo com isto problemas sociais e estruturais para o município, fato este comprovado pelo grande numero de imóveis em situação irregular e também pela falta de infraestrutura de alguns bairros da cidade. A presente monografia busca apresentar possíveis soluções para tais problemas, com intuito de propiciar o acesso à moradia digna, e a infraestrutura básica condizentes para um padrão de vida com o mínimo de dignidade, utilizando-se para isso políticas públicas que proporcionem a regularização fundiária dos imóveis irregularmente ocupados, para tanto, será analisado a lei 10.257/01 ao qual instituiu o Estatuto da cidade, conceitos constitucionais da posse, propriedade, função social da propriedade e do direito a moradia, as modalidades de usucapião elencados no código civil brasileiro dentre outros.
Palavras-chave: Função Social, Usucapião, Posse, Propriedade.
PONTES, Lucas Péricles. Urban property regulamentation in Cachoeiro de Itapemirim-ES by especial adverse possession. fls. Monograph (Bachelor of Law) – Centro Universitário São Camilo, Espírito Santo, 2013.
ABSTRACT
The rural exodus in Brazil generated a disordered growth in cities, contributing to the emergence of several properties in an irregular situation, for example, slums that lack of infrastructure and basic services. It is understood that the social problem of housing rights is appropriate application of instruments of urban land regularization, to the extent that public policy should provide programs for the generation of new housing, including regularizing existing. Cachoeiro de Itapemirim is no different from the rest of the country. The uncontrolled growth of the city and the absence of oversight of public agencies contributed to the emergence of squatter settlements, bringing with it social and structural problems for the city, a fact confirmed by the large number property illegally and also by the deficiency of infrastructure in some neighborhoods of the city. This work aims to present possible solutions to such problems, in order to provide access to decent housing, basic infrastructure to allow adequate living conditions, using it for public policies that provide the regularization of buildings irregularly occupied, therefore, be considered the Law 10.257/01 which established the status of the city, constitutional concepts of ownership, property, social function of property and the right to housing, the modalities of prescription listed in Brazilian Civil Code among others.
Keywords: Social Function, Adverse Possession, Ownership, Property.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 O INSTITUTO DA USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO ... 12
Evolução Histórica da Usucapião ... 13
Classificação e requisitos da Usucapião ... 16
Das modalidades de Usucapião ... 18
Usucapião Extraordinário ... 18
Usucapião Ordinário ... 19
Usucapião Especial Urbana (Individual e coletivo) ... 20
Usucapião Especial Rural... 26
Usucapião Familiar ou Usucapião por Abandono de Lar ... 27
A diferença entre Posse e Propriedade ... 29
3 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ... 31
A Constituição Federal e o Estatuto da Cidade ... 33
A função social e a perda da propriedade ... 34
4. O MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM ... 39
4.1 Contribuição da Ação de Usucapião Especial para a regularização fundiária no Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES ... 42
5 CONCLUSÃO ... 44
REFERÊNCIAS ... 48
1 INTRODUÇÃO
As cidades brasileiras têm passado por grandes modificações, fato este em razão êxodo rural ocorrido nas ultimas décadas. Este fenômeno ocasionou um aumento populacional nas áreas urbanas, trazendo com isso uma desordem na ocupação do território.
A migração do homem do campo para a cidade trouxe vários problemas sociais, visto que as urbes não estavam preparadas para recebê-los. A falta de moradia, o alto custo de vida, fez com que surgissem as ocupações desordenadas ocorrendo com isso a favelização das cidades.
Visando amenizar os problemas sociais trazidos pelo crescimento desordenado das cidades, a constituinte de 1988, por meio dos artigos 182 e 183, traçou as regras de Política Urbana com objetivo de solucionar tais problemas. Acompanhando essa Política, em 2011 foi sancionada a Lei nº 10.257, mais conhecida como Estatuto das Cidades, instrumento legal para solução dos problemas fundiários resultantes das ocupações desordenadas e irregulares do solo urbano das cidades, principalmente dos grandes centros.
O presente estudo tem por objetivo analisar a usucapião especial, como forma de regularização fundiária na cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES. Para tanto, será apontada sua origem, evolução histórica, das cidades, analisando também os conceitos legais de posse, propriedade, moradia e políticas públicas urbanas, apresentando os principais instrumentos de regularização fundiária, encontrados nas leis federais 10.257/01 e 11.977/09, todas originadas da Constituição Federal.
Mesmo sendo o Estatuto da Cidade um dos instrumentos que visa solucionar os problemas advindos das ocupações irregulares, sua aplicação ainda é pequena, não alcançando sua capacidade plena na esfera municipal.
A fim de mudar esse panorama, será abordada nessa obra a usucapião especial urbana, como uma forma eficaz de regularização fundiária. Para tratar desse direito,
serão apresentados seus requisitos, as inovações trazidas pelo Estatuto das Cidades, os bens passíveis de serem usucapidos, bem como as modalidades individual e coletiva da usucapia. Objetiva-se demonstrar o quanto este instituto pode contribuir para um melhor desenvolvimento econômico e social, visando-se uma melhor qualidade de vida da população, principalmente em Cachoeiro de Itapemirim.
2 INSTITUTO DA USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO
Etimologicamente, a palavra usucapião tem origem latina, significa “tomar pelo uso”.
Neste sentido, Jose Carlos Cordeiro preceitua tal instituto como um modo aquisitivo da propriedade pela posse contínua durante certo lapso temporal, com requisitos pré-estabelecidos em lei. A esse respeito, o supracitado autor assinala o seguinte conceito:
É a prescrição aquisitiva, construtiva ou positiva da propriedade e de certos direitos reais, pela posse ininterrupta durante determinado prazo, sob as condições legais que lhe são inerentes; é um meio de aquisição ou consolidação do domínio da coisa, que se apoia principalmente na negligência ou prolongada inércia do seu proprietário com o non usus dela.1
No mesmo entendimento, Caio Mário da Silva Pereira define a usucapião da seguinte forma:
Usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com a cautela de atentar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.2
Portanto, pode-se entender a usucapião, por um lado, como uma forma aquisitiva de propriedade, uma vez cumpridos os requisitos pré-estabelecidos em Lei. Por outro lado, origina uma forma de perda de propriedade, uma vez que o proprietário, sendo negligente no seu direito real, não dando a devida função social ao seu imóvel, abre precedentes para que outra pessoa, com ânimos de dono, e que cumpra todos os requisitos exigidos em lei, possa adquiri-lo como sua propriedade.
A usucapião tem natureza jurídica declaratória, ou seja, apenas declara direito já adquirido, tendo finalidade primordial de regularização da posse da propriedade no Cartório de Registro de Imóveis. Nessa perspectiva, pode-se afirmar que antes da
1 CORDEIRO, Carlos José. Usucapião especial urbano coletivo: abordagem sobre o Estatuto da Cidade. Lei n. 10.257, de 10 de junho de 2001. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p.67.
2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. volume IV, 12ª edição,Rio de Janeiro.
Forense, 1997, p. 103
propositura da demanda judicial, a propriedade já fora adquirida desde o momento em que se completaram todos os requisitos para a referida ação, bastando apenas sua declaração por meio de sentença e o competente registro.3
Evolução Histórica da Usucapião
Muito se discute acerca da origem da usucapião, alguns doutrinadores defendem que tal instituto teria surgido a partir do direito romano4, outros defendem seu surgimento na Grécia5, porém, a maioria dos estudiosos comenta o instituto a partir do direito romano, através da expressão empregada por Cicero baseando-se na Lei das Doze Tabuas, usus auctoritas fundi biennium esto coeterarum rerum annus, onde segundo estudiosos o primeiro termo significa posse e o segundo significa proteção legal concedida ao proprietário.6
A usucapião tratada na Lei das Doze Tábuas tinha como parâmetro o prazo de dois anos para os bens imóveis e de um ano para os bens móveis. Os bens imóveis eram chamados de fundi, e os bens móveis eram chamados de coeterarum rerum.7
Naquele tempo, além da Lei das XII Tábuas que conferia força à usucapião, também existiam outras normas legislativas que obstaculizavam a sua utilização de uma forma desmedida, como, por exemplo, normas que vedavam a usucapião de coisas furtadas ou apropriadas chamada de Lex Atinia. As leis Julia e Plautia não
3 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião: v. 2. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1051
4 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião: v.1. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 134 defende que o instituto da usucapião surgira no direito romano com fito de proteger a posse do adquirente imperfeito, que recebera a coisa sem as solenidades necessárias, de acordo com a legislação então vigente.
5 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião: v.1. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 133 Nesse sentido, Melo Freire, citado por Benedito Silvério, afirma a prescrição denominada aquisitiva originou-se na Grécia e que Platão a mencionou em sua imortal obra A república.
6 RIBEIRO, 2003, p. 140
7 BARROS, André B. de Carvalho et al. Direito das Coisas. volume 4, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 30.
contemplavam a usucapião de bens obtidos por meio ato de violência, já a Lex Scribonia proibia a usucapião das servidões prediais.8
Neste sentido, sobre a evolução Histórica da Usucapião, Antônio Moura Borges corrobora:
Depois da Lei das XII Tábuas, várias outras Leis Romanas sucederam objetivando implantar regras sobre usucapião, dentre elas se destacou a Lei Atinia que proibia usucapião de coisas furtadas conforme já ante falado e as Leis Júlia e Plautia que vedava usucapião sobre coisas obtidas mediante violência, inclusive, dizia Gaius (jurisconsulto romano) que nem sempre procedia a usucapião, quando alguém possuía uma coisa furtada (res furtiva) ou à força (isto é, mediante violência = vis) porque não se adquire alguém aquilo que necessariamente estava obrigado a restituir a outrem (reversio rei) ou (non videtur quisquam id capere, quod ei necesse esta lii restituere).9
Nesse período, além dos requisitos Uso e Tempo, mais duas condições foram somadas à Usucapião - o Justo Título e a Boa Fé. A primeira condição tratava-se da documentação hábil que comprovasse seu uso, mas que não o conferia a propriedade. A segunda condição era ligada a moral e os bons costumes romanos, seria uma forma de não contrariar os interesses dos romanos, era uma forma de proteger a propriedade do cidadão romano contra os peregrinos que dela tentassem se apropriar.10
No Brasil, o primeiro diploma legal a tratar sobre o assunto foi a Lei nº 601, de 1850, que preceituava que o Posseiro adquiriria o domínio da terra, desde que a sua ocupação fosse destinada à produção e moradia, fatores semelhantes aos atuais.11
Na constituição de 1934, a usucapião pro labore era destinada ao pequeno produtor rural, o que foi recepcionado pela Carta de 1937, o Decreto-Lei nº 710/38 salientava que as terras públicas poderiam ser usucapidas.12
8 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. Volume 1. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p.140
9 BORGES, Antonio Moura. A Prescrição e Usucapião: na ótica do atual Código Civil. 1 ed. São Paulo: Edijur, 2006, p. 85-90.
10 Ibid., p. 85-90
11 SOUSA JUNIOR, Jose Lopes de. Usucapião Especial Urbana e a Função Social da Propriedade.
THEMIS-Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará, UNISUL/LFG, 2010.p.250.
12 SOUSA JUNIOR, Jose Lopes de. Op. Cit., p. 250.
A Constituição de 1946 em seu artigo 156 parágrafo 1º promoveu alterações textuais, pontuando que as terras públicas ou devolutas a serem usucapidas se limitavam a vinte e cinco hectares, tal dimensão, foi aumentada em 1964, com a Emenda Constitucional nº 10, limitando-a em cem hectares no máximo.
Art. 156 - A lei facilitará a fixação do homem no campo, estabelecendo planos de colonização e de aproveitamento das terras pública. Para esse fim, serão preferidos os nacionais e, dentre eles, os habitantes das zonas empobrecidas e os desempregados.
§ 1º - Os Estados assegurarão aos posseiros de terras devolutas, que nelas tenham morada habitual, preferência para aquisição até vinte e cinco hectares.13
Outra Lei importante foi a 4.504/64 (Estatuto da Terra), pois regulou a matéria, diante das omissões da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 01, de 1969. Já a Lei 6.969/81, contribuiu de forma positiva, diminuindo o prazo da prescrição aquisitiva para cinco anos.14
Nos dias de hoje, a Constituição Federal de 1988, regula a Usucapião Especial Urbana, também denominada pela doutrina como Usucapião Constitucional, juntamente com o Código Civil e o Estatuto da Cidade – Lei n.o10.257/01.
Outro ponto controverso e que gerava muitas discussões era acerca do gênero do vocábulo “Usucapião”, pois alguns autores defendiam a tese de que este termo pertencia ao gênero masculino, enquanto outros, afirmavam que seria do gênero feminino, Mas tal discussão não retira, muito menos modifica o real significado da palavra.
A palavra capio-capionem surgiu o termo capião que tem por significado tomar (quem toma, toma algo de alguém), juntando com a expressão usu que tem
13 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em 08 set. 2013.
14 SOUSA JUNIOR. Jose Lopes de. Usucapião Especial Urbana e a Função Social da Propriedade. THEMIS-Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará, UNISUL/LFG, 2010, p.251.
significado de posse, surgindo assim, a palavra Usucapião, do verbo usucapir, a qual se define como tomar a posse de alguém.15
Benedito Silvério Ribeiro, em entrevista para o site Carta Forense, afirma que:
Usucapião nada tem a ver com o direito real de uso. A palavra provém do latim usucapionem, formada de usu e capionem. Quando se fala em verbo latino, mencionam-se as primeira e segunda pessoas do tempo presente, a primeira pessoa do passado, o particípio passado e o infinitivo. (Assim, capio, capis, cepi, captum, capere). O significado do verbo é tomar, apanhar, pegar. Capio é substantivo e se traduz por tomada, vindo capionem do acusativo, donde se tira capião (tensionem deu tensão, intentionem deu intenção, jurisdictionem deu jurisdição). O termo usu vem do ablativo, que é adverbial, traduzindo-se por pelouso. Não é o substantivo masculino uso, que vem de USUS. A anteposição do usu não significa que tenha a ver com o masculino (usufruição não leva a palavra para o masculino, mas significa fruição pelo uso ou fruição através do uso).16
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 183, § 3º, não especifica nenhum gênero para o vocábulo, bem como o art.191, parágrafo único. Porém, o Código Civil de 2002, acolheu a expressão “Da Usucapião”, ou seja, adotou-se o gênero feminino, pondo fim à discussão gerada em torno do gênero dessa palavra.
Classificação e requisitos da Usucapião
Os requisitos gerais a serem cumpridos numa ação estão elencados no Código de Processo Civil em seu artigo 282, contudo, para cada tipo de ação existem requisitos específicos, os quais são vistos na ação de usucapião que exige a juntada da planta do imóvel, conforme especificado no artigo 942 de tal código.17
15 RIBEIRO, Benedito Silvério. Op. Cit., p. 140
16 RIBEIRO, Benedito Silvério. Usucapião e Estatuto da Cidade. São Paulo: Jornal Carta Forense.
Postado em: 03 de set. 2010. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/usucapiao-e-estatuto-da-cidade/5985> Acesso em 05 ago. 2013
17 BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. EMENTA. In: AUTOR. Editora Saraiva. Vade mécum. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 430. Art. 942. O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do artigo 232.
Como dito, existem requisitos estabelecidos em lei indispensáveis para cada tipo de ação, tais como: capacidade de ser parte, ou seja, figurar como sujeito da relação processual (autor e réu), capacidade de estar em juízo ou legitimado para o processo, como também, a capacidade postulatória do pedido, isto é, aquela geralmente privativa de advogados. Assim, o conceito de parte está relacionado com as capacidades elencadas no artigo 7º , e seguintes do Código de Processo Civil.18
Tais requisitos são de ordens reais e formais. Os reais são referentes aos bens que podem ser usucapidos, tais como bens e direitos sujeitos à prescrição, já que nem todas as coisas poderão ser objetos de usucapião, ou seja, ser adquiridas por meio desse instituto, como, por exemplo, um bem gravado com cláusula de inalienabilidade retirando deste a possibilidade de ser usucapido, devido a um caráter erga omnes imposto por tal cláusula e ao seu caráter real. Ou seja, somente a res habilis (coisa hábil) poderá ser usucapida, sendo estas, as comercializáveis e até algumas glebas públicas não utilizadas ou devolutas.19
Segundo Maria Helena Diniz, no sistema jurídico atual, jamais poderão ser objetos de usucapião:
a) as coisas que estão fora do comércio, pela sua própria natureza, por não serem suscetíveis de apropriação pelo homem, como o ar, a luz solar etc.
b) os bens públicos que estando fora do comércio são inalienáveis.
c) os bens que, por razões subjetivas, apesar de se encontrarem in comércio, dele são excluídos, necessitando que o possuidor invertesse o seu título possessório.20
Os requisitos formais, do mesmo modo que os reais, são imprescindíveis para que se configure o direito pretendido, ocasionando-se alterações de acordo com a modalidade de usucapião. Contudo, de forma geral, tem-se como elementos: a posse, o tempo, o justo título, a boa fé e a sentença judicial.
18 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. Volume 2. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1119
19 SOUSA JUNIOR, Jose Lopes de. Usucapião Especial Urbana e a Função Social da Propriedade.
THEMIS-Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará, UNISUL/LFG, 2010.p.252.
20 DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 2.17º Edição. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 102.
Das modalidades de Usucapião
A Lei, doutrina e jurisprudência brasileira consagram atualmente cinco espécies de Usucapião referentes a bens imóveis, começando pela Usucapião Extraordinário, passando pela Usucapião Ordinário e dando tratamento especial à Usucapião Especial Urbana e Rural e, por último, consagrada no ano de 2011, a Usucapião Familiar. Todas elas serão tratadas individualmente, sendo dada especial atenção à Especial Urbana por ser peça chave da presente obra.
Da Usucapião Extraordinária
A usucapião extraordinária ocorre quando o indivíduo exerce de forma mansa e pacífica a posse da coisa, por um período ininterrupto igual ou superior a quinze anos, tendo-a como sua (ânimo de dono ou animus domini). O período da posse referente a essa modalidade é o mais longo de todas as existentes, visto que ela independe de justo título e boa-fé, por isso a denominação extraordinária.21
Esta modalidade de usucapião dentre todas as espécies é a mais comum, pois basta o posseiro do bem provar o ânimo de dono de maneira mansa, pacífica e contínua por quinze anos, independente de justo titulo ou boa-fé (requisitos não essenciais), para ser consagrada e adquirida a propriedade do bem imóvel.22
Ainda, caso sejam realizadas obras de interesse social, encravada moradia habitual do posseiro e de sua família, bem como realizadas obras de caráter produtivo, esse prazo reduzirá para dez anos. Esse é o entendimento também da doutrina majoritária. Neste sentido, Carlos Roberto Goncalves destaca que:
21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. Volume 5, 6 Edição.
São Paulo: Saraiva, 2011, p.259.
22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p 259
A usucapião extraordinária é disciplinada no art. 1.238 do Código Civil e seus requisitos são: posse de quinze anos (que pode reduzir-se a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviço de caráter produtivo), exercida com animo de dono, de forma continua, mansa e pacificamente. Dispensam-se os requisitos do justo título e da boa fé.23
A redução do prazo não se comprova apenas com o pagamento de tributos, pois um país com grandes áreas despovoadas poderia propiciar direito a quem não seja merecedor de um amparo legal.
Nessa modalidade de Usucapião a sentença declaratória do juiz, servirá como justo título para o registro no cartório de imóveis.
Da Usucapião Ordinário
A usucapião ordinária elencada no artigo 1.242 do código civil, diferentemente da anterior, exige do possuidor justo titulo e boa-fé, há também a necessidade de que a referida posse seja mansa, pacífica e ininterrupta, sem que tenha havido oposição do proprietário por período igual ou superior a dez anos, podendo esse prazo ser mudado.24
Havendo duas circunstancias concomitante, o prazo será reduzido de dez para cinco anos, conforme artigo 1.242, parágrafo único do Código Civil25. Na primeira situação o possuidor do bem tem que o ter adquirido de maneira onerosa, ou seja, ele deve ter pagado pela coisa a quem parecia ser, pelo constante do Registro de Imóveis, o verdadeiro proprietário do imóvel. Já segunda esta relacionada com o destino que o posseiro do bem dará ao imóvel, para se beneficiar do prazo menor, o possuidor
23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p 259.
24 WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 170.
25 BARROSO. Darlan, ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Vade Mecum Legislação Selecionada para OAB e Concursos. 4 Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
deverá fixar no local sua moradia ou da família, ainda que de forma não habitual e ter feito neste imóvel investimento com importância econômica ou social.26
Outro quesito de suma importância na usucapião ordinário é o justo titulo que é o instrumento que possibilita o possuidor acreditar que tal documento lhe outorga a condição de proprietário. Este instrumento que foi dado ao possuidor como idôneo, e apto a para a transferência da propriedade, na verdade possui algum defeito, e deste modo impede a aquisição desta propriedade por parte do possuidor, ou seja, é um documento embora tenha características de ser apto, não tem legitimidade para transferir a propriedade do imóvel.27 Para César Fiuza, “justo título é toda a causa que seria, em tese, hábil para transferir a propriedade, mas não o faz por defeito [...]”28 no entendimento dele justo titulo seria qualquer documento que possibilitava a comprovação da propriedade.
Destaca-se, também, a boa-fé, que, talvez, seja o quesito mais importante dentre todos os quesitos dessa modalidade de usucapião. A boa-fé se reflete no início da compra, quando o possuidor tem a certeza de que comprou um bem sem vício e que será o único proprietário do referido bem.
Acrescenta-se, ainda, que tanto para usucapião extraordinária, como para usucapião ordinário é possível acrescentar à do possuidor a posse de seu antecessor, desde que as duas sejam contínuas e pacificas.29
Da Usucapião Especial Urbana (individual ou coletiva)
A Usucapião Especial Urbana Individual instituída na constituição Federal no artigo 183 possui aspectos próprios que demonstram sua singularidade, nele esta
26 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. v. 4, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 87.
27 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Direitos Reais. 4 Edição. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 227.
28 FIUZA, César. Novo Direito Civil: Curso Completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 722
29 SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 6 Edição, Revista, Ampliada e Atualizada. De acordo com o Código Civil de 2002, 2º tiragem. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2006, p.93.
elencada as possibilidades de usucapir imóveis urbanos, desde que sejam atendidos os requisitos pré-estabelecidos, o que outrora era exclusivo dos imóveis rurais.30 Havia uma necessidade de regulamentar o texto constitucional, pois até aquele momento, possuía apenas um caráter de norma programática, essa regulamentação ocorreu em 2001, com a publicação do Estatuto da Cidade por meio da Lei nº 10.257, que estabeleceu as diretrizes referentes a uma nova política
urbana, que foi inserida no contexto da Usucapião Especial, regulando todas as questões referentes à aquisição da propriedade por este meio.31
O legislador objetivou por meio desse instrumento, efetivar o direito de moradia para a população de baixa renda, localizadas em loteamentos ou áreas urbanas informais ou irregulares, de propriedade privada. Este instrumento veda a possibilidade dos imóveis públicos serem objeto de ações de usucapião, para tanto deverá se utilizar de outros instrumentos de regularização fundiária àqueles casos, como a concessão de uso especial para fins de moradia ou de direito real de uso.32
Elencada no artigo 1.240 do Código Civil de 2002 e na Lei nº 4.504/64, a Usucapião Especial Urbana se subdivide em duas espécies: a individual e a coletiva.
A primeira, denominada individual é utilizada para declaração de propriedade de imóveis urbanos com área não superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, sendo necessário que esse imóvel seja para moradia individual ou da família, cuidando deste como se fosse seu.33
Para que o possuidor se enquadre nessa modalidade, ele não poderá ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Em contrapartida, na modalidade
30 BARROSO. Darlan, ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Op.Cit.. Art.183, CF - Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. §1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.§2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. §3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
31 SOUSA JÚNIOR, José Lopes de. Usucapião Especial Urbana e a Função Social da Propriedade.
THEMIS- Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará, UNISUL/LFG, 2010. p.
253 32
SOUSA JÚNIOR, José Lopes de Op. Cit., p. 253.
33 BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. EMENTA. In: AUTOR. Editora Saraiva. Vade Mecum. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 226
coletiva não há a exigência de justo título e a boa fé não se faz necessário, uma vez que existe a presunção que o possuidor não ignora o fato de que detém o bem indevidamente.34
Essa modalidade de usucapião tem por foco a Ordem Econômica e Financeira, tratada no titulo VII, capítulo II, da Constituição Federal, que norteia as questões da Política Urbana, contudo, esta política deve ser acompanhada pelo desenvolvimento do campo, ensejando o crescimento uniforme do país, com as devidas reduções das desigualdades sociais.35
No que tange a Lei nº 10.257/2001, que além de regulamentar a Política Urbana elencada na Constituição, traz como um dos seus instrumentos a Usucapião Especial de imóvel Urbano, em seu Art. 4º, inciso V, alínea “j”, que junto com vários outros institutos e mecanismos efetivaram uma urbanização centrada, respeitando o homem e o meio-ambiente.
A Usucapião Especial Urbana Individual possui os seguintes requisitos de admissibilidade: I) a característica de ser um imóvel (edificação) ou área urbana; II) a dimensão máxima de 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados); III) não ser proprietário de outro imóvel, seja ele urbano ou rural, registrado em nome do usucapiente; IV) estar na posse do local há 5 (cinco) anos de forma ininterrupta e sem oposição de outrem, como também a destinação que deve ser dada ao imóvel ou área equivalente que é de moradia própria ou da família, não podendo ser utilizada com outra finalidade. Entretanto, não está afastada a hipótese da utilização de parte do imóvel para um pequeno negócio, de acordo com os ensinamentos de Benedito Silvério Ribeiro:
O uso para fins outros que não residencial é vedado pela própria lei, não estando afastada hipótese de utilização de parte do imóvel para pequeno comércio (oficina de pequenos consertos, bar, microempresa), com moradia do usucapiente ou de sua família no local.36
34 RIBEIRO, Benedito Silvério. Op. Cit., p. 933
35 Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003. Disponível em: <
http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista23/revista23_168.pdf>. Acesso em 10 out. 2013.
36 RIBEIRO, Benedito Silvério. Op. Cit., p. 933
No mesmo entendimento Clyde Werneck Prates afirma que os requisitos essenciais para a propositura da Usucapião Especial Urbana Individual são os seguintes:
a) a incidência exclusiva sobre área urbana igual ou inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados;
b) a utilização da área usucapienda, única e exclusivamente, para a moradia do usucapiente e sua família;
c) a vedação de que seja o usucapiente dono de outro imóvel, urbano ou rural;
d) que a posse se prolongue por, no mínimo, 5 (cinco) anos sem interrupção nem oposição;
e) que exerça a posse com "animus domini";
f) que a posse do usucapiente seja Justa, ou seja, não esteja contaminada pelos vícios da violência, clandestinidade e da precariedade. 37
Cabe também destacar outro requisito fundamental para a aquisição da propriedade pela Usucapião, qual seja: o provimento jurisdicional que, quando proferido pelo juízo competente, deve ser imediatamente registrado no Ofício de Registro Imobiliário da localidade onde se localiza o imóvel, para que seja efetivada a aquisição da propriedade, tornando o seu efeito erga omnes.
O rito processual na ação de usucapião será o sumário, pois busca reduzir os prazos processuais, se o autor da ação de usucapião for àquela pessoa menos favorecida ou de baixa renda, poderá ter os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o Cartório de Registro de Imóveis.38
Cabe também destacar a questão da sucessão hereditária elencada na Usucapião Especial Urbana Individual, que preceitua que o herdeiro legítimo continua com pleno direito, à posse de seu antecessor (de cujus), desde que, para isso, já esteja residindo no imóvel, por ocasião da abertura da referida sucessão, consoante está disciplinado no Art. 9º, parágrafo terceiro da Lei nº 10.257/2001.
Torna-se relevante destacar que, dentre todos os tipos de Usucapião, a Especial Urbana Individual é a que mais interessa nessa monografia, posto ser a espécie
37 PRATES, Clyde Werneck. Usucapião no Direito Brasileiro. Curitiba: J.M. Livraria Jurídica, 2010, p.87.
38 BRASIL. Lei nº 10.257 de 10 de julho de 2001. Estatuto da Cidade. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em 10 out. 2013.
chave e fundamental dessa obra para traçar uma melhor forma de regularização fundiária em Cachoeiro de Itapemirim/ES.
Já a modalidade Coletiva pouco se diferencia da individual, posto que o tempo seja o mesmo (cinco anos) bem como sua finalidade no caso para moradia, implica na ausência de oposição na posse ininterrupta e exige que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel.
Os requisitos da forma coletiva são os seguintes: I) a área urbana com mais de 250 m², nas quais se incluem vielas que não cheguem a serem vias públicas e até pequenas praças, que não podem ser vistas como bens públicos, pelo fato de que não reúnem as condições para tal; II) esses locais devem ser utilizados em benefício do grupo, podendo vir a ser urbanizadas, quando do seu reconhecimento, como área habitada; III) as ocupações devem ser feitas por população de baixa renda, aquela que não tem condições financeiras de adquirir ou alugar um local para morar, sem prejuízo do seu sustento, sendo nesses casos fixada a fração ideal pelo Juiz a cada possuidor.
O artigo 10 da Lei nº 10.257/2011 prevê a possibilidade da continuidade dos prazos possessórios, ou seja, o possuidor atual pode adicionar a sua posse, o tempo referente à posse do seu antecessor, desde que elas sejam contínuas, não há a necessidade de comprovação, por meio de escritura pública ou documento particular, mas tão somente exercer a posse, com animus domini.
Segundo José Lopes de Sousa Júnior, com a sentença que declara existência da Usucapião Coletiva, ocorrerá a constituição de um condomínio entre as pessoas que estavam na posse daquela área urbana, com as seguintes características:
a) Igualdade de frações, quer dizer, cada possuidor tem fração ideal da área urbana que foi objeto da ação de usucapião, salvo acordo escrito, feito antes da inserção da carta de sentença no registro imobiliário, que estabeleça quotas diversas;
b) Indistinção das frações ideias. Assim, não há que se falar áreas comuns e autônomas;
c) Indivisibilidade. Dessa forma, salvo deliberação favorável de dois terços dos condôminos, em caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio, não podem os condôminos dividir a área urbana entre si;
d) Validade das decisões por maioria dos presentes;
e) Vinculação dos discordantes ou ausentes (as decisões da maioria dos presentes vinculam os discordantes e os ausentes).39
O condomínio formado em função da declaração da Usucapião Coletiva é um condomínio especial, conforme preceitua o Estatuto da Cidade. Não há disposição expressa no supracitado diploma legal no que se refere a sua administração, aplicando-se por analogia, o regime da Lei 4.591/1964, devendo haver convocação de assembleia para eleição um síndico, e elaboração de estatuto condominial.40
Diferentemente do Código Civil e da Lei nº 4.591/1994, neste condomínio não poderá ser criadas unidades autônomas, existirá uma cota parte ou fração ideal para cada possuidor e o mesmo só poderá ser extinto, após a ocorrência da urbanização da localidade, além da autorização dos condôminos, em deliberação qualificada na intenção da extinção. Tal medida veio em socorro ao direito de moradia, um direito social, previsto no Art. 6º da Constituição Federal, e como forma de não ocorrer a sua extinção.41
No que diz respeito ao condomínio especial, após a declaração de propriedade, um coproprietário não poderá requerer novamente a usucapião contra os outros condôminos, pois essa possibilidade é vedada pelo próprio Estatuto da Cidade quando dispõe que este instituto só poderá ser utilizado uma única vez, há ainda o fato do mesmo ser proprietário de um imóvel o que também é vedado pela lei, contudo, a alienação, venda ou troca, poderá ser realizada por qualquer dos condôminos, sem necessidade de respeitar o direito de preferência, podendo efetuar o negócio como bem entender, seja com terceiro, seja com algum proprietário comum, mas de modo que não seja uma alienação por mero casuísmo, mas por uma necessidade, pois do contrário, seria uma deixa à especulação imobiliária.42
39 SOUSA JÚNIOR, José Lopes de. Usucapião Especial Urbana e a Função Social da Propriedade. THEMIS- Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará, UNISUL/LFG, 2010, p.256.
40 SOUSA JUNIOR. Jose Lopes de. Ibid., p.255.
41 BARROSO. Darlan, ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Vade Mecum Legislação Selecionada para OAB e Concursos. Ed. 4, São Paulo, revista dos tribunais, 2013. Art. 6º CF, São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
42 SOUSA JÚNIOR, José Lopes de. Op. Cit., p. 256.
Usucapião Rural
A Usucapião Rural chamada também de usucapião pro labore, tem por objetivo fixar o homem no campo, a fim de transformando a terra que fora abandonada pelo seu proprietário, em terra produtiva.
Esta modalidade usucapienda possibilita a declaração da propriedade ao posseiro do bem, desde que este faça cumprir todos os requisitos exigidos em lei. Um dos requisitos que o usucapiente tem que cumprir é o de trabalhar e morar no imóvel, fazendo-se cumprir a função social, no caso, em zona rural.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves a Usucapião Especial Rural foi Inserida no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição de 1934, sendo conservada em outras cartas.
A usucapião especial rural ou pro labore surgiu no direito brasileiro, com a Constituição Federal de 1934, sendo conservada na Carta outorgada de 1937 e na Constituição de 1946. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 não repetiram o texto das anteriores, mas a última consignou os seus requisitos básicos, remetendo a sua disciplina à lei ordinária.43
A usucapião rural foi recepcionada e positivada no Art. 191 da Constituição Federal de 1988, como também no Código Civil. Esta modalidade de usucapião tem por objetivo declarar a propriedade daquele possuidor que detém a posse de uma área em zona rural não superior a cinquenta hectares, tendo-a como se fosse sua, desde que nela produza por seu trabalho ou de sua família e estabeleça ali sua moradia, conforme demonstrado no artigo 1.239 do Código Civil44, para propositura desta ação, não há exigência de justo título, pois se presume à boa-fé. Para que se
43 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 5 Volume, 6 Edição.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 261-262
44 BARROSO. Darlan, ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Vade Mecum Legislação Selecionada para OAB e Concursos. Ed. 4, são Paulo, revista dos tribunais, 2013. Art. 1.239 do código civil.
Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando- a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
enquadre nesta modalidade o posseiro do bem deve estar na posse por no mínimo cinco anos ininterruptos sem qualquer oposição do proprietário.45
Por meio disso, é possível extrair os principais requisitos para declaração da propriedade de área rural, por da Usucapião Especial Rural ou pro labore, sendo exigido: I) possuir a propriedade como sua por cinco anos ininterruptos, ou seja sem oposição de ninguém, II) não possuir outro imóvel nem urbano nem rural, III) a área de terra não poderá ser superior a cinquenta hectares, devendo o possuidor torna-la produtiva utilizando para tanto seu trabalho e de sua família e ter nela sua moradia.
Usucapião Familiar ou Usucapião por Abandono de Lar
A usucapião familiar ou por Abandono de lar, novo instituto usucapiendo introduzido no ordenamento jurídico por meio da lei nº 12.424 de junho de 2011, acrescentou um novo artigo no código civil, trata-se do artigo 1.240-A, que trata da nova modalidade de Usucapião, que embora tenha ligação com o Direito Real, passa a interferir no Direito De Família uma vez que da ao cônjuge que não abandonou o lar, o direito de usucapir a parte do ex-cônjuge ou ex-companheiro.
Para se enquadrar nessa modalidade, o cônjuge ou companheiro precisa estar no imóvel por um período de dois anos ininterruptos e sem oposição do ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar.46
Há também a necessidade de que ambos sejam proprietários do referido imóvel, e o cônjuge ou companheiro que ficou no lar utilize-o para sua moradia ou de sua família de forma exclusiva. Os demais requisitos são parecidos com os da Usucapião Especial Urbano Individual, tais como o tamanho da área não ser superior a duzentos e cinquenta metros quadrados e que este não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
45 JUNIOR, Nery Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Revista de Direito Privado. n° 46. abr. – jun. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2012. p. 230.
46 BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. EMENTA. In: AUTOR. Editora Saraiva. Vade Mecum. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 226.
Existem doutrinadores contrários a esta modalidade de Usucapião, tais como Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que preceituam:
A lei 12.424, de 16 de junho de 2011 inseriu no Código Civil, em seu artigo 1.240-A e seu parágrafo 1., uma nova – e questionável – modalidade de usucapião. De acordo com o dispositivo, “aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Prossegue o parágrafo 1º., “O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.47
Segundo eles, a modalidade inserida pela lei 12.424/2011 visou proteger o cônjuge abandonado que ficou no imóvel, porém, esse instrumento legislativo veio eivado de problemas. O lapso temporal informado pela lei é de, no mínimo, dois anos, ou seja, o cônjuge que permaneceu no imóvel, após o fim do relacionamento, poderá pleitear a metade do imóvel que cabia ao ex-cônjuge/ex-companheiro, por meio da ação de usucapião.
O abandono do lar por parte de um dos conviventes – certamente este é o requisito mais polêmico da usucapião pro-família. Afinal a EC n. 66/10 revogou todas as disposições contidas em normas infraconstitucionais alusivas à separação e às causas da separação, como por exemplo, o artigo 1573 do Código Civil que elencava dentre os motivos caracterizadores da impossibilidade de comunhão de vida, “o abandono voluntário do lar conjugal” (inciso IV). Com a nova redação conferida ao art.
226, par. 6º, da CF – “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”-, não apenas são superados os prazos estabelecidos para o divórcio, como é acolhido o princípio da ruptura em substituição ao princípio da culpa, preservando-se a vida privada do casal.48
Para os autores supracitados, o abandono do lar como requisito para usucapir um imóvel aparece em inconformidade com a CF/88, uma vez que a atribuição de culpa àquele que ensejou o término do casamento/união estável já foi superada através da Emenda Constitucional nº 66 de 2010.
47 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Reais. 8º Edição.
Salvador: Juspodvm, 2012, p.464
48 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit, p. 465
Outro ponto que gerava bastante discussão é a questão relativa a casais hetero e homo sexuais, pois o artigo 1.545-A menciona apenas cônjuge e companheiro, porém, o enunciado 500 da V Jornada de Direito Civil ampliou o entendimento para todas as modalidades familiares, inclusive as homoafetivas.49
Diferença entre posse e propriedade.
A distinção entre posse e propriedade é de suma importância para que se possa entender a definição da usucapião.
A posse esta relacionada ao vinculo de uma pessoa sobre alguma coisa, podendo ser esta pessoa física ou jurídica, e a coisa poderá ser móvel ou imóvel. Tal posse deverá ser exercida com o animus domini, ou seja, agir como dono, podendo ainda defender esta posse contra terceiros.50
A posse era definida por duas teorias distintas, qual seja, a teoria subjetiva e a teoria objetiva, sendo a primeira defendida por Frederic C. Saviny, que pregava que, para existir a posse, era necessário o corpus e o animus domini, ou seja, era imprescindível estar na coisa com a intenção de tê-la pra si, haja vista que ter o corpus sem que esteja ligado ao animus descaracterizaria a posse, caracterizando apenas uma detenção.51
A teoria subjetiva foi contestada por Rudolf Von Ihering, que defendia a teoria objetiva da posse. Segundo ele para existir a posse não era necessário o animus por se tratar de um elemento subjetivo de difícil comprovação, sendo necessário
49 STJ. Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados /coordenador científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. – Brasília : Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. Disponível em: http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.
php/jornada/issue/current. Acesso em 15 de outubro de 2013.
50 BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. EMENTA. In: AUTOR. Editora Saraiva. Vade Mecum. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 224. Art. 1.196 - 1.209.
51 SALLES, José Carlos de Moraes. Op. Cit., p. 64.
somente o elemento objetivo, qual seja, o corpus, uma vez que o possuidor agiria como proprietário da coisa.52
Conforme ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves a teoria adotada pelo código civil, no art. 1196, foi a objetiva, que considerou possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno da propriedade.53
A propriedade, diferentemente da posse, é situação de fato e de direito ao qual o proprietário exerce sobre a coisa os poderes de usar, gozar e dispor, consistindo a primeira opção na utilização da coisa, a segunda na prerrogativa de retirar da coisa todos os rendimentos, benefícios e vantagens que nela apresente, e a terceira seria poder vender ou hipotecar a coisa da forma que julgar conveniente, bem como o de reivindicá-la, conforme disposto no art. 1.228 do código civil. 54
Presumi-se que proprietário é possuidor da coisa, todavia não se podem confundir os dois institutos: propriedade e posse, tendo em vista o fato de que o proprietário pode perder a sua posse para um possuidor, podendo até mesmo perder a propriedade.
52 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p.51
53 Ibid..
54 BARROSO. Darlan, ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Vade Mecum Legislação Selecionada para OAB e Concursos. Ed. 4, são Paulo, revista dos tribunais, 2013. Art. 1.228 do código civil. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
3 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Nos primórdios da humanidade não se falava em disputa de propriedade, visto que a terra não faltava a ninguém, porém, com o passar dos anos e com aumento populacional, foram surgindo os primeiros conflitos gerados pela falta de moradia, falta de emprego e, como consequência disto, o surgimento da pobreza.55
A desigualdade era latente, visto que alguns detinham muitas terras e outros não tinham sequer onde morar. Diante de tais problemas, surgiu o Estado Social de Direito, modificando o tratamento aos indivíduos menos favorecidos, promovendo uma melhor qualidade de vida.56
A primeira constituição a tratar sobre Função Social foi a Constituição Federal Mexicana de 1917. No Brasil, este instituto foi positivado sem muito destaque na Constituição de 1934, porém, tal tema ganhou muita relevância na Constituição de 1988, pois passou a ser quesito de garantia de propriedade, visto que todos os proprietários devem atendê-la. 57
Pontes de Miranda, comentando a Constituição Brasileira de 1946, assim asseverou:
O direito brasileiro sempre teve limitações ao uso da propriedade. O Código Civil mais as explicitou. Porém, uma coisa é o limite ao uso, elaborado milenarmente, ou sob a inspiração de regras entre vizinhos, e outra o limite que não precisa do elemento conceptual da vizinhança, ou, sequer, da proximidade, ou sob a inspiração de regras entre vizinhos. Bem estar social é conceito bem mais vasto que vizinhança, ou proximidade. Cumpre, porém, advertir-se em que esse conceito não dá arbítrio ao legislador. Não é ele que, a seu talante, enuncia julgamentos de valor, para que, invocando o bem-estar social, limite o uso da propriedade. O art. 147, 1ª parte, não disse que a lei poderia restringir o uso do direito de propriedade, o que se havia de entender se estivesse escrito no art. 147, 1ª parte. “O uso da propriedade é garantido dentro da lei”. Fixado o conteúdo do direito de propriedade, sabe-se até onde vai a sua usabilidade. O que o art. 147, 1ª parte, estabelece é que o uso da propriedade há de ser compossível com o bem- estar social; se é contra o bem-estar, tem de ser desaprovado. O art. 147, 1ª parte, não é, portanto, somente pragmático. Quem quer que sofra prejuízo
55 MOREIRA, Gezer Stroppa. Função Social: Perda da Propriedade Imóvel Urbana. Jurisway.1 de agosto de 2012. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8493>. Acesso em:
07 out 2013.
56 Ibid.
57 Ibid.
por exercer alguém o uso, ferindo ou ameaçando o bem-estar social, pode invocar o art. 147, 1ª parte, inclusive para as ações cominatórias. 58
Segundo ele, o atendimento da função social não limita o direito de propriedade, apenas penaliza aquele que não a cumpre visando o bem estar de toda coletividade.59
A Função Social da Propriedade é um princípio vinculado ao interesse coletivo, pois a propriedade que a cumpre satisfaz as necessidades dos habitantes da cidade, conforme preceitua Gustavo Tepedino:
A função social da propriedade confere, portanto, ao titular da propriedade, um duplo dever: o de deixar de praticar o ilícito, como colocar fogo numa floresta, e o de promover o meio ambiente, sob pena de perder a legitimidade constitucional. O Judiciário não poderá admitir a tutela de um direito de propriedade que desrespeita a sua função social. Decorre daí que a dicção do § 1º do art. 1.228 deve ser interpretada como um conteúdo objetivo da função social da propriedade, a traduzir os interesses que, expressamente indicados pelo codificador, devem ser preservados pelo titular do domínio para que o seu direito subjetivo seja assegurado.60
Pode-se observar a importância da função social da propriedade, pois o proprietário que deixar de cumpri-la poderá sofrer sanções rigorosas, tal como a perda da propriedade.
Considerando esses pressupostos, pode-se concluir que Função Social é a obediência de um conjunto de normas constitucionais que tem por objetivo colocar a propriedade na sua funcionalidade normal, de modo a ser utilizada de forma proveitosa à sua finalidade.
É necessário que o direito à propriedade atenda a Função Social. Para que possa gozar de proteção do Estado, é preciso que o interesse da coletividade seja interligado com o individual. O espaço urbano utilizado pelo indivíduo e sua família
58 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição Federal de 1.946.
Volume IV, São Paulo,Saraiva,1992, p. 500-501.
59 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Ibid., p. 501.
60 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Tomo II, São Paulo: Renovar, 2006, p. 159.
tem que ser socialmente justo, respeitando a qualidade de vida individual e de todos os indivíduos daquela cidade.61
A Constituição Federal e o Estatuto da Cidade
Nossa carta magna preceitua que todos têm direito a moradia digna. Esse direito provém da necessidade do ser humano de conviver em um ambiente com o mínimo de dignidade, pois é incabível a um cidadão ter que conviver em um ambiente insalubre, com risco à saúde humana, conforme preceitua o artigo 6º da Constituição Federal:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.62
Neste sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no artigo XXV preceitua que:
Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.63
Os problemas sociais advindos da ocupação desordenada do solo urbano devido à falta de moradia, o alto custo de vida e a necessidade de um lar fizeram com que o legislador instituísse os artigos 182 e 183 na Constituição Federal, onde foram traçadas as regras de politica urbana. No entanto, tais regras necessitavam de regulamentação, por isso, em 10 de julho de 2001, foi instituída a lei nº 10.257, instrumento legal para solução dos problemas fundiários resultantes de ocupações
61 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.Tratado de direito privado. In Revista de Direito Privado. n° 46. abr. – jun. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2012, p. 118-119.
62 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. EMENTA. In:
AUTOR. Vade Mecum. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.11.
63 BRASIL. Resolução nº 217 A de 10 de dezembro de 1948 – Declaração Universal de Direitos Humanos. Disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm Acesso em 08 out. 2013.
desordenadas e irregulares do solo urbano das cidades, principalmente dos grandes centros. A supracitada lei foi denominada de Estatuto das Cidades.
Cabe lembrar que alguns artigos da Constituição Federal precisam de leis específicas para tenham eficácia. Exemplo disso são os artigos 182 e 183, que tiveram o Estatuto da Cidade uma lei infraconstitucional que a ele regulamentou e deu eficácia plena.
A lei nº 10.257/01, esta presente em diversas situações, pois traz consigo a responsabilidade do individuo e das politicas públicas em prol da regulamentação do uso da propriedade urbana, do bem coletivo, da segurança, do bem estar de cada cidadão e do equilíbrio ambiental.64
Uma das formas de regulamentação do uso da propriedade urbana instituída no Estatuto da Cidade é a Usucapião Especial de Imóvel Urbano, que surge como forma de regularização da propriedade. Portanto, o proprietário que abandona sua propriedade, e permite que outra pessoa dela se apodere, dando a ela função social, poderá perdê-la.65
A função social e a perda da propriedade
A Função Social é de suma importância para que o proprietário do imóvel goze de todas as garantias constitucionais, uma vez que a propriedade que não cumpre sua função social poderá sofrer as sanções previstas nesse instrumento legislativo.
O ser humano é dotado de vontade, e o ato de vontade de cada indivíduo está socialmente protegido, desde que esse ato seja legal, pois precisamos de um mínimo de organização para que haja vida social. Contudo, não se pode confiar
64 MOREIRA, Gezer Stroppa. Função Social: Perda da Propriedade Imóvel Urbana. Disponível em:
< http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8493>. Acesso em: 09 out 2013.
65 Ibid.
