PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
Carla Benedetti de Oliveira
Aposentadoria da pessoa com deficiência sob a visão dos Direitos Humanos
Programa de Pós-Graduação em Direito
São Paulo 2016
Carla Benedetti de Oliveira
Aposentadoria da pessoa com deficiência sob a visão dos Direitos Humanos
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito (Direito Previdenciário) sob a orientação do Prof. Dr. Daniel Pulino
São Paulo 2016
Autorizo exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial desta Dissertação de Mestrado por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos.
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Carla Benedetti de Oliveira
Aposentadoria da pessoa com deficiência sob a visão dos Direitos Humanos
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito (Direito Previdenciário) sob a orientação do Prof. Dr. Daniel Pulino
Aprovada em: ____/____/____
BANCA EXAMINADORA
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Todos os seres humanos, apesar das diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, de descobrir a verdade e criar a beleza.
Fábio Konder Comparato
Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, meus alicerces na minha vida acadêmica e profissional que, em alusão a Madre Tereza de Calcutá, me ensinaram a voar, mas não voaram o meu voo, me ensinaram a sonhar, mas não sonharam o meu sonho, me ensinaram a viver, mas não viveram a minha vida. Todavia, em cada voo, em cada sonho e em cada período da minha vida, para sempre permanecerão os caminhos dos teus ensinamentos. Amor eterno!
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos os professores da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, que me proporcionaram valiosos conhecimentos do Direito e, em especial, do Direito Previdenciário. Agradeço a eles também a oportunidade de concretizar mais um sonho em minha vida ao cursar o mestrado.
Também agradeço a todos os professores que me despertaram o interesse pela educação, com as belezas e possibilidades que esta oferece por meio do conhecimento transferido, construindo caminhos para uma educação transformadora, que viabilize a formação de um indivíduo crítico, consciente e participativo de seu papel em sociedade.
A todos os colegas de curso, pela solidariedade com as tarefas e com os conhecimentos adquiridos e pelas queridas companhias que me trouxeram novas amizades e tornaram os dias de alegria e esforço na universidade muito mais especiais.
Agradeço ainda a todos os meus amigos, que se preocuparam comigo e deixaram meus dias mais felizes, foram cúmplices da minha dedicação e apoiaram o meu esforço. Em meio a tantos amigos importantes e especiais, agradeço em particular à minha amiga Dayane Alves do Couto, que sempre me apoia, com muito carinho, nos períodos de maior importância de minha vida.
Ao meu marido, Hamilton Albino Ribas de Andrade Filho, pelo apoio e dedicação, tanto em períodos de esforço como de conquista. Por acreditar no meu potencial e, sobretudo, agradeço pela paciência e compreensão nas horas em que estive ausente, pela preocupação e pelo carinho aliado à cumplicidade.
Aos meus irmãos, André e Fernando Benedetti, e ao meu tio, Adir Benedetti, que junto às suas competências profissionais, me ensinaram a entender o direito de forma ampla, inteligente, séria e prática, especialmente na área do direito previdenciário. Agradeço pela paciência deles, que como meus sócios, compreenderam a minha ausência em alguns momentos no escritório para que eu pudesse cursar o mestrado.
Por fim, agradeço aos meus pais, que foram meus alicerces na minha vida acadêmica e profissional, que me apoiaram com amor e carinho as minhas escolhas, me inspiraram com suas atitudes pessoais e profissionais e me ensinaram o sentido das palavras dedicação, determinação e conquista.
RESUMO
OLIVEIRA, Carla Benedetti de. Aposentadoria da pessoa com deficiência sob a
visão dos Direitos Humanos. 2016. 231 f. Dissertação (Mestrado em Direito) –
Programa de Pós-Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016.
O benefício de Aposentadoria da pessoa com deficiência entrou em vigor por meio da Lei Complementar nº 142, de 08 de maio de 2013. A partir de então, tornou-se possível que o segurado que comprovasse a referida deficiência pudesse se aposentar por idade ou por tempo de contribuição antes do prazo outrora estipulado em lei para tais modalidades de aposentadoria. Tal benefício encontrou respaldo na Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, ratificado pelo Brasil junto ao Decreto Legislativo nº 186, em 25 de agosto de 2009, que proporcionou o surgimento da Lei Complementar 142 de 2013, que institui o benefício da aposentadoria da pessoa com deficiência. O art. 2º da referida lei analisa a deficiência por meio de um modelo social de direitos humanos, quando as condições físicas, em conjunto com o ambiente social, econômico e cultural condicionam o seu enquadramento, pois a deficiência é resultante da interação de limitação funcional com o meio. Sob tal conceituação, a deficiência não seria entendida como algo inerente à pessoa, mas como resultado da influência cultural, que obstrui a participação plena e efetiva da pessoa com deficiência na sociedade e em igualdade de condições com as demais pessoas. Nesse sentido, o benefício da aposentadoria da pessoa com deficiência, utilizando-se das premissas dos princípios fundamentais, tais como da igualdade (art. 5º da CF), solidariedade (art. 3º, I da CF), universalidade na cobertura e no atendimento (art. 194, I da CF) e dos Direitos Humanos, aliados aos Tratados e Convenções Internacionais, bem como legislação interna, propõem dignificar o ser humano, princípio este presente no art. 1º, III da CF, e basilar, garantindo-se as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, junto a uma política de inclusão social e de uma rede protetiva calcada na Seguridade Social. Objetiva-se, assim, promover a igualação e oportunizar a participação de todos, equilibrando-se condições e eliminando-se barreiras.
Palavras-chave: Aposentadoria da pessoa com deficiência. Direitos Humanos.
ABSTRACT
The Retirement benefit of the disabled person came into force by means of Supplementary Law 142, of May 08, 2013. From then on, it became possible for the insured to prove that disability could retire by age or by Time before the period previously stipulated in law for such retirement modalities. This benefit was supported by the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities, ratified by Brazil under Legislative Decree No. 186, on August 25, 2009, which gave rise to Complementary Law 142/2013, which establishes the retirement benefit of Disabled person. Article 2 of this law analyzes disability through a social model of human rights, when physical conditions, together with the Environment, economic and cultural conditions their framework, since disability is the result of the interaction of functional limitation with the environment . Under such a conceptualization, disability would not be understood as inherent in the person, but as a result of cultural influence, which obstructs the full and effective participation of the disabled person in society and on an equal basis with others. In this sense, the benefit of the retirement of the disabled person, using the premises of the fundamental principles, such as equality (Article 5 of the CF), solidarity (Article 3, I of the CF), universality in coverage and care (Article 194, I of the Constitution) and Human Rights, allied to the International Treaties and Conventions, as well as domestic legislation, propose to dignify the human being, a principle that is present in art. 1º, III da CF, and basilar, guaranteeing the minimum existential conditions for a healthy life, together with a policy of social inclusion and a protective network based on Social Security. The aim is to promote equalization and to promote the participation of all, balancing conditions and eliminating barriers. Keywords: Retirement of the disabled person. Human rights. Social Security. Fundamental principles.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...13
1. DIREITOS HUMANOS: BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...18
1.1 Os Direitos Fundamentais em correlação com os Direitos Humanos ...19
1.2 Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a Constituição de 198824 2. AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS PARA A PROTEÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ...35
2.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos ...37
2.2 Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência ...41
2.3 Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência ..42
2.4 Convenção da OIT – Organização Internacional do Trabalho ...49
2.5 Convenção de Nova Iorque e a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde ...52
2.6 Estatuto da Pessoa com Deficiência ...57
3. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA A RESPEITO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA 63 4. VALORES, PRINCÍPIOS E REGRAS ...68
4.1 A Teoria de Sopesamento de Princípios ...72
4.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ...73
4.3 Princípio da Igualdade ...78
4.4 Igualdade e Justiça: uma relação com o Princípio da Legalidade ...85
4.5 Princípio da Solidariedade ...88
4.6 Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade ...93
4.7 Princípios Constitucionais da Seguridade Social ...97
4.7.2 Princípio da Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais ...98
5. PESSOA COM DEFICIÊNCIA: CLASSIFICAÇÃO ...100
6. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECONHECIMENTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA ...107
7. APOSENTADORIA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA: REQUISITOS ...114
7.1 Carência Necessária ...116
7.2 Avaliação Social e Inter-relação com as Barreiras Externas ...122
7.2.1 Perícia e utilização da Classificação Internacional de Funcionalidades .... ...135
7.2.2 Distinção entre Incapacidade e Deficiência ...140
7.3 Sobre o Risco Social e a Política de Seguridade Social ...145
7.4 Aposentadoria por Idade da Pessoa com Deficiência ...154
7.4.1 Período Rural: possibilidade de cômputo para a concessão da Aposentadoria por Idade do Deficiente ...157
7.5 Aposentadoria por Tempo de Contribuição: Conceito e Requisitos ...159
7.5.1 Aposentadoria por Tempo de Contribuição da Pessoa com Deficiência: Considerações Gerais ...161
7.5.2 A utilização de períodos especiais para a Aposentadoria da Pessoa com Deficiência ...165
7.5.3 Aposentadoria por Tempo de Contribuição: Índices de Conversão ...171
7.5.4 Aposentadoria do Professor com Deficiência ...174
7.5.5 Aposentadoria da Pessoa com Deficiência para o Servidor Público....178
7.5.6 Contagem Recíproca na Aposentadoria da Pessoa com Deficiência ..182
7.6 Renda Mensal da Aposentadoria da Pessoa com Deficiência e Aplicação Facultativa do Fator Previdenciário ...183
8. APOSENTADORIA DA PESSOA COM DEFICIËNCIA E DIREITOS HUMANOS: CAMINHOS PARA CONSTRUÇÃO DA CIDADANIA ...186
8.1 Premissas dos Direitos Humanos para Inserção dos Direitos Fundamentais
na Perspectiva da Pessoa com Deficiência ...187
8.2 Aposentadoria da Pessoa com Deficiência e Visão Integrativa dos Direitos Humanos ...190
CONCLUSÃO ...196
REFERÊNCIAS ...199
ANEXOS ...212
Anexo A: Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU ...212
Anexo B: Índice de Funcionalidade Brasileiro ...214
Anexo C: Escala de Pontuação do IF-BR ...218
Anexo D: Condições do Modelo Linguístico Fuzzy ...219
Anexo E: Formulário de Identificação do Avaliado e da Avaliação a ser Preenchida pela Perícia Médica e pelo Serviço Social ...220
Anexo F: Funções Corporais Acometidas a ser Preenchido pelo Perito Médico e Aplicação do Instrumento Matriz ...221
Anexo G: Aplicação do Modelo Linguístico Fuzzy a ser Preenchido pela Perícia Médica e pelo Serviço Social ...224
Anexo H: Jurisprudência: Da aposentadoria da pessoa com deficiência ...225
INTRODUÇÃO
Segundo dados do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – de 2010, quase 25% da população brasileira apresenta algum tipo de incapacidade ou deficiência. Nesse cenário, soma-se ainda o fato de que aproximadamente 20% das pessoas com deficiência não são alfabetizadas, somente 46,2% possuem alguma ocupação profissional e boa parte encontra-se em situação de absoluta miséria.
Ademais, o número de pessoas com deficiência tende a elevar-se à medida em que a população envelhece, aumentando a incidência de doenças crônicas. Assim, pela perspectiva numérica oferecida em relação a um porcentual considerável de pessoas com deficiência e às variáveis apresentadas, observa-se que a inclusão social dessas pessoas no sistema de Seguridade Social, por meio do benefício da Aposentadoria da pessoa com deficiência, tem por objetivo alcançar o ideário do bem estar e da justiça social.
Quando se propõe uma aposentadoria à pessoa com deficiência, intenta-se apreintenta-sentar uma política inclusiva, promovendo-intenta-se, de tal modo, a igualação, oportunizando-se a participação de todos, equilibrando-se condições e eliminando-se barreiras, ou seja: cria-se condições para viabilizar o que está preconizado nos princípios da igualdade, art. 5º da CF; solidariedade, art. 3º, I da CF; universalidade na cobertura e no atendimento, art. 194, I da CF e da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1º, III, também da Constituição Federal.
No cenário de integração e inclusão social, um modelo social – junto às perspectivas encaminhadas pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – é utilizado quando a deficiência se relaciona com o ambiente cultural, econômico e social em interação com as condições físicas e mentais do indivíduo, em contraposição ao modelo médico, que não considera as barreiras externas apresentadas por tais indivíduos.
Nesse sentido, o art. 1º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, internalizado no art. 2º da Lei nº 13.135 de 2015 e na Lei Complementar nº 142 de 2013, conceitua deficiência como “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com diversas barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
Logo, a deficiência não é, segundo o referido conceito, entendida fisiologicamente, mas aquela que se orienta segundo a dificuldade de integração da pessoa na sociedade, posto o contexto de marginalização que obstaculiza a inserção social desse grupo em igualdade de condições com os demais indivíduos.
Por isso, a interação com o meio social é mais importante do que a própria deficiência. O que definiria a pessoa com deficiência, mais que um prejuízo fisiológico, seria a dificuldade de se relacionar e se integrar em sociedade.
Para tanto, o benefício de Aposentadoria da pessoa com deficiência tem por intuito – sob a visão dos Direitos Humanos – apresentar um modelo que dignifique o ser humano, em especial, a pessoa com deficiência, integrando-o e incluindo-o em sociedade. Assim, inaugura-se o trabalho com o capítulo referente à evolução histórica dos Direitos Humanos, seguido por uma análise acerca dos direitos fundamentais em correlação com os Direitos Humanos e as normas referentes aos Tratados Internacionais na Constituição de 1988, abordando-se ainda a questão da sua posição hierárquica frente à Constituição Federal.
Importantes tratados e convenções, com os principais acontecimentos que corroboraram o estabelecimento do benefício de Aposentadoria da pessoa com deficiência, são tratados no capítulo 2, tal como o apresentado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que serviu como critério para conceituação da pessoa com deficiência e para o estabelecimento da aposentadoria a esse grupo de pessoas.
Já a legislação brasileira a respeito da pessoa com deficiência, com os reflexos oriundos das convenções e tratados internacionais - que também se constituíram como importante aliadas para o estabelecimento da aposentadoria da pessoa com deficiência - estará presente no capítulo 3.
Em que pese a análise das variáveis apresentadas pelas pessoas com deficiência costume se orientar muito mais em torno de suas incapacidades do que de suas aptidões, em um contexto estigmatizante, importante se faz também reconhecer as limitações por estes apresentadas. Nesse sentido, propõe-se uma desigualação para que se atinja a igualdade, e, de forma concreta, a aposentadoria da pessoa com deficiência vem reconhecer essa desigualdade, por meio de uma política inclusiva e que promove a justiça social, minimizando os prejuízos que tais indivíduos possam sofrer, até mesmo os de interação sociais.
Em tal sentido, o capítulo 4 aborda os princípios que vão orientar, junto aos direitos fundamentais, a instituição da aposentadoria da pessoa com deficiência, ao apresentar, ainda, um paralelo entre os princípios e regras, ao mesmo tempo que traceja os valores a serem conquistados com a existência do referido benefício a esse grupo de pessoas.
Já no capítulo 5, classificações a respeito da pessoa com deficiência são apontadas, bem como suas conceituações atuais que corroboraram na adoção do modelo social, tal como apregoado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que influenciará na instituição do benefício de aposentadoria da pessoa com deficiência.
No capítulo 6, apresenta-se uma evolução histórica do reconhecimento da pessoa com deficiência, contextualizando os fatos que estigmatizam e incluem tais pessoas na sociedade, ao mesmo tempo em que demostra como o benefício de aposentadoria da pessoa com deficiência pode ser instrumento de integração e inclusão social.
O capítulo 7, por sua vez, cerne de discussão do trabalho, abordará os requisitos, critérios, leis e medidas que corroboraram na instituição do benefício de aposentadoria da pessoa com deficiência, com a publicação da Lei Complementar em 08 de maio de 2013, quando tornou-se possível que o segurado que comprovasse deficiência pudesse se aposentar por idade ou tempo de contribuição antes do prazo já estipulado em lei, conforme art. 201, § 7°, I e II, garantindo-se, então, o gênero autônomo de aposentadoria com a adoção de novos requisitos para cumprimento do direito, segundo consta no art. 3°, I a IV da LC 142/2013.
Aborda-se, outrossim, que na espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, considera-se a gravidade da deficiência apresentada, uma vez que quanto maior o nível, menor a contribuição que o segurado deve verter para o sistema previdenciário.
No referido capítulo, traça-se também um paralelo dos princípios constitucionais albergados, da legislação previdenciária, bem como contextualiza-se uma política de Seguridade Social que viabiliza caminhos para o advento da aposentadoria da pessoa com deficiência.
O benefício de Aposentadoria da pessoa com deficiência propõe estabelecer uma igualdade material, conforme prescrição do art. 5º da Constituição Federal e da Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, além do art. 201, § 1º da Constituição Federal, ao abordar que é possível a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de Previdência Social quando se tratar de segurados portadores de deficiência.
Os Direitos Humanos, junto a uma visão integrativa, objetivam por intermédio de seus inúmeros Tratados e Convenções Internacionais, dignificar o ser humano, tal como determina o art. 1º, III, da Constituição Federal, que também se consubstancia como princípio pilar de sustentação dos direitos fundamentais, respaldado por Fábio Konder Comparato quando cita: “todos os seres humanos, apesar das diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, de descobrir a verdade e criar a beleza”1.
Nesse sentido, o benefício de Aposentadoria da pessoa com deficiência visa garantir a inclusão de indivíduos que possuem limitações não somente físicas, mentais e/ou sensoriais, mas também sociais e que obstaculizam a conquista da sua dignidade. É tratar globalmente um tema no qual todos, direta ou indiretamente, estão inseridos.
Nesse sentido, o capítulo 8, como encerramento do presente trabalho, apresenta que ao se proporcionar uma visão dos Direitos Humanos para a inclusão e integração social junto à concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência, ao intérprete e à sociedade, é trazida a perspectiva de participante. Garantindo-se, junto ao Estado de bem-estar social, no contexto de uma política de Seguridade Social, a promoção dos princípios fundamentais.
Frise-se que a dignidade da pessoa humana é caracterizada como sobreprincípio e fundamento do ordenamento jurídico, sendo norma balizadora, absoluta, indisponível e intrínseca a qualquer pessoa. Preconiza-se também como fundamento dos Direitos Humanos, tal como se observa no art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Ainda sobre a dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet aborda que dignidade seria um complexo de direitos e deveres fundamentais que “assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de modo degradante e desumano, como lhe venham a lhe garantir uma existência digna – de humanidade – das mínimas
1 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 10. ed. São Paulo:
condições existenciais para uma vida saudável”2, tais como saúde, previdência, assistência, moradia, educação.
Complementa ainda o autor que a dignidade propicia e promove “a sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede vida”3.
Nesse sentido, o benefício de Aposentadoria da pessoa com deficiência, sob a visão dos Direitos Humanos e em conjunto com suas normas internas e internacionais, vem atender às demandas atinentes à dignidade da pessoa humana. Assim, promove-se a integração e inclusão social em um verdadeiro espírito de fraternidade que garanta um desenvolvimento humanitário por meio de uma rede de cidadania, albergando-se os princípios da solidariedade e igualdade, junto à promoção dos valores do bem-estar e da justiça social.
Junto aos reflexos humanitários, busca-se na aposentadoria da pessoa com deficiência, uma maneira, ainda que parcial, de promover a pacificação social e afastar a herança da exclusão social, valorizando-se o homem, a vida e a pessoa humana.
Ademais, tal benefício consubstancia-se em instrumento de reconhecimento da “diferença” quando compensa-se a dificuldade adicional com uma redução no prazo exigido para a aposentadoria, viabilizando-se, então, sob a visão dos Direitos Humanos, a inclusão e integração social da pessoa com deficiência de modo a formar-se uma rede de proteção social.
2 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 73.
3 SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. Porto
1. DIREITOS HUMANOS: BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Quando se aborda a questão dos direitos humanos, necessário se faz discutir a respeito da dignidade de todos os seres humanos, devendo a estes ser imputado igual respeito, por serem capazes de amar, de descobrir a verdade e de criar, em que pese as diferenças biológicas e culturais. Nesse sentido, ninguém pode afirmar-se superior aos demais, sem distinção de classe, de etnia, de gênero, de grupo social ou religioso.
Entre 800 a.C a 200 a.C houve a menção e entendimento sobre o que seria a igualdade essencial entre os homens, todavia, mais de 25 séculos se passaram para que a primeira organização internacional proclamasse o fato de que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”.
O primeiro registro de uma declaração de Direitos Humanos, o Cilindro de Ciro, deu-se por volta de 539 a.C, escrito por Ciro, o Grande, rei da Pérsia.
Com o desenvolvimento da lei escrita e da sociedade organizada, pautou-se sobre a convicção de que todos os pautou-seres humanos possuem o direito de pautou-serem igualmente respeitados.
Foi na Grécia, mais particularmente em Atenas, que a preeminência da lei escrita tornou-se, pela primeira vez, o fundamento da sociedade política. Na democracia ateniense, a autoridade ou a força moral das leis escritas suplantou, desde logo, a soberania de um indivíduo ou de um grupo ou classe social, soberania esta tida doravante como ofensiva ao sentimento de liberdade do cidadão. Para os atenienses, a lei escrita é o grande antídoto contra o arbítrio governamental, pois, como escreveu Eurícledes na peça As Suplicantes (versos 434-437), “uma vez escrita as leis, o fraco e o rico gozam de um direito igual; o fraco pode responder ao insulto do forte, e o pequeno, caso estejam com razão, vencer o grande”.4
Segundo entendimento de Flávia Piovesan5, Direitos Humanos não são um dado, mas uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução. Ademais, em grande parte da História, o processo de compreensão e valorização da dignidade da pessoa humana, bem como de seus direitos, tem sido conquistado à custa da dor física e sofrimento moral de muitas pessoas.
4 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 12.
5 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição brasileira
de 1988. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, 2004, p. 123-124.
Um dos primeiros documentos dos Direitos Humanos é abordado por Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] É na Inglaterra da Idade Média, mais especificamente no século XIII, que encontramos o principal documento referido por todos que se dedicam ao estudo da evolução dos direitos humanos. Trata-se da Magna Charta
Libertatum, pacto firmado em 1215 pelo rei João Sem-Terra e pelos bispos e
barões ingleses. Este documento, inobstante tenha servido para garantir aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, alijando, em princípio, a população do acesso aos ‘direitos’ consagrados no pacto, serviu como ponto de referência para alguns direitos e liberdades civis clássicos, tais como o
habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade. Todavia,
em que pese possa ser considerado o mais importante documento da época, a Magna Carta não foi nem o único, nem o primeiro, destacando-se, já nos séculos XII e XIII, as cartas de franquia e os forais outorgados pelos reis portugueses e espanhóis.6
A partir de então, os Direitos Humanos começaram a ser vistos como valores primordiais da convivência humana.
1.1 Os Direitos Fundamentais em correlação com os Direitos Humanos
Os Direitos e garantias fundamentais encontram-se expressos no Título II da Constituição Federal, entre os arts. 5º a 17º, sendo destaque o art. 5º, que aborda a questão da igualdade, e o 6º, que se relaciona com os direitos sociais, dentre estes, o da Previdência Social.
Quanto ao conceito e distinção presentes nos direitos fundamentais e humanos, para Ingo Wolfgang Sarlet7, são estes diferentes, uma vez que enquanto o primeiro se relaciona com o homem reconhecido e positivado na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, os direitos humanos, por seu turno, se relacionam com os direitos solenemente proclamados nos documentos de direito internacional, quando há referência às posições jurídicas reconhecidas ao ser humano em tal condição e independentemente de sua vinculação a determinado Estado, ao assumir um caráter supranacional em que se aspira a validade universal para todos os povos e em todos os tempos.
6 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008, p. 47-48.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Enquanto os direitos humanos são inerentes à condição humana, havendo uma ligação com as particularidades de indivíduos ou grupos, os direitos fundamentais são aqueles em que as autoridades reconhecem o poder político de editar normas, quando concorrem para consagração de um modelo de Estado e cumprem com a função normativa de cada Estado, havendo a prescrição de direitos sindicáveis, tal como a utilização da via judicial.
Já os direitos humanos recuperam a ideia de direitos naturais do ser humano, junto às declarações e convenções internacionais. Para tanto, a lesão a um direito fundamental não deve ficar adstrita à ordem interna de um país, pois há uma relevância transnacional nas questões tratadas.
Assim aborda Carlos Henrique Bezerra Leite, para quem:
A expressão ‘direitos humanos’ diz respeito aos direitos solenemente proclamados nos documentos de direito internacional, por referir-se às posições jurídicas reconhecidas ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação a um determinado Estado e, nessa perspectiva, assumem um caráter supranacional e aspiram validade universal para todos os povos e todos os tempos.8
Ainda sobre o assunto:
Nesse sentido, os direitos humanos remetem a um esforço de criação de um sistema transnacional, supraconstitucional, que tem por escopo policiar e fazer cumprir as normas protetivas de dignidade humana em todos os Estados [...] Observe-se, então, que o principal traço diferencial não consiste exatamente nos distintos documentos que os hospedam: a Constituição (direitos fundamentais) ou as declarações e convenções (direitos humanos), mas sim na função que estão predispostos a cumprir.9
Portanto, enquanto os direitos humanos, por serem universais, são reconhecidos tanto na Declaração Universal de 1948 quanto nos costumes, princípios jurídicos e tratados internacionais, os direitos fundamentais encontram-se positivados nos ordenamentos internos de cada Estado, em especial, nas Constituições.
Vale dizer, nem todo o direito fundamental pode ser considerado um direito humano, assim como nem todo direito humano pode ser considerado um direito fundamental. Exemplifique-se com o direito à vida que, nos termos do art. 5º, caput, da Constituição brasileira de 1988, é um direito fundamental no Brasil, mas é sabido que em alguns ordenamentos jurídicos existe a pena de
8 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Manual de Direito Humanos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 33. 9 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de
morte, o que demonstra que em alguns países o direito à vida pode não ser fundamental, embora seja reconhecido como um direito humano no plano internacional.10
Frisa-se, todavia, em que pese sua diferenciação, que estes protegem o mesmo objeto e nascem com os mesmos propósitos, havendo entre eles uma relação de derivação. Nesse sentido, Nunes Jr. elucida que:
[...] o traço diacrítico entre os institutos citados não é tão preciso. Tais direitos, a toda evidência, comungam do mesmo conteúdo, vale dizer, a proteção do ser humano em todas as suas dimensões.
[...]
Uma forte tendência doutrinária caminha no sentido de adstringir a expressão
direitos fundamentais à designação daqueles direitos positivados em nível
interno, deixando a expressão direitos humanos para a identificação dos direitos constantes das declarações e tratados internacionais, bem como para identificar os direitos que, voltados à proteção da /liberdade, da igualdade e da fraternidade, não tenham granjeado incorporação pelo sistema jurídico de um país.11
Há, para tanto, a produção de resultados similares, qual seja, a proteção do ser humano em todas as suas dimensões, com o cumprimento de funções distintas dentro do sistema jurídico.
Ademais, o artigo 4º, II, da Constituição Federal estabelece que, nas relações internacionais, o Brasil adotará o princípio da “prevalência dos direitos humanos”. Em vista disso, há também a utilização da expressão “direitos humanos fundamentais”.
Os direitos fundamentais são absolutos, invioláveis, intransferíveis e imprescritíveis e, como tal, o legislador não pode deles se desfazer, vez que a Constituição não permite proposta tendente a excluí-los.
A esse respeito, José Afonso Silva assevera que:
No qualitativo fundamentais, acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.12
10 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Manual de Direito Humanos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.
33.
11 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de
Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Berbatim, 2009, p. 23.
12 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros,
Direitos fundamentais consistem, portanto, em norma basilar da Constituição brasileira, devendo condicionar ações individuais e coletivas, ditando parâmetros para que o Estado se organize e atue; são também pilares de sustentação da dignidade da pessoa humana, da igualdade, liberdade e solidariedade humana.
Para Nunes Jr.: “a adjetivação examinada tem a clara pretensão de expor a inerência de tais direitos à condição humana, ou seja, de alçá-los à condição de direitos elementares, que rementem à própria natureza do ser humano”13.
Ainda sobre os direitos fundamentais, ao traçar um comparativo com os princípios fundamentais, José Joaquim Gomes Canotilho cita que estes: “visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e enumerar as principais opções político-constitucionais”14.
Entende-se que os princípios fundamentais, diferentemente dos princípios gerais, são regras-matrizes, originárias de normas fundamentais, e que, portanto, tais como as normas relativas aos direitos fundamentais, são irrenunciáveis, não podendo, assim, serem desconsiderados sob qualquer hipótese, por ser, conforme já mencionado, “o mandando nuclear” de todo um sistema normativo.
Para Marcos Leite Garcia:
A história dos Direitos Fundamentais nada mais é do que a história da luta pela dignidade humana, incorporando assim o patrimônio da humanidade, razão pela qual deveria ser incorporado à sociedade por intermédio de uma educação igualitária que desse oportunidades para todos.15
Os direitos fundamentais apresentam uma relação conceitual com os direitos humanos, pois o objetivo de ambos é a proteção do ser humano. A diferenciação, entretanto, consiste no fato de que enquanto aqueles se encontram positivados em nível interno, estes representam as declarações e tratados internacionais, assim como as exigências básicas de proteção da liberdade, igualdade e fraternidade.
13 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de
Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Berbatim, 2009, p. 14.
14 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p.
66.
15 GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos direitos fundamentais: notas a partir da visão integral do
conceito segundo Gregorio Peces-Barba. In: VALLE, Juliano Keller do; MARCELLINO, Julio Cesar.
Reflexões da Pós Modernidade: Estado, Direito e Constituição. Florianópolis: Conceito Editorial,
Enquanto os direitos humanos são universais e reconhecidos tanto na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 quanto nos costumes, princípios jurídicos e tratados internacionais, os fundamentais estão positivados nos ordenamentos internos de cada Estado, em especial das Constituições.
Os direitos fundamentais, hospedados na ordem interna, asseguram direitos e concorrem para a consagração de um modelo de Estado. Em outras palavras, cumpre função normativa em cada Estado, prescrevendo direitos sindicáveis, inclusive por via judicial. [...] Os direitos humanos, por sua vez, recuperam a ideia de direitos naturais do ser humano, recebendo assento, de regra, nas declarações e convenções internacionais, forjando a ideia de que a lesão a um direito fundamental do ser humano não é questão que deve ficar adstrita à ordem interna de um país, mas tem importância transacional [...]. Neste sentido, os direitos humanos remetem a um esforço de criação de um sistema transacional, supraconstitucional, que tem por escopo policiar e fazer cumprir as normas protetivas da dignidade humana em todos os Estados.16
Vê-se, então, que o principal diferencial entre direitos fundamentais e humanos não consiste nos documentos que o hospedam, tais como Constituição, declarações e convenções, mas sim nas funções que estes estão predispostos a cumprir.
Sobre os direitos humanos, estes podem ser entendidos, conceitualmente, da seguinte forma:
Conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretiza as exigências da dignidade, da liberdade e igualdade humanas , as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.17
Para Alexandre Moraes:
Os direitos humanos fundamentais constituem um conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.18
16 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de
Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Berbatim, 2009, p. 23-24.
17 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
362.
18 MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a
5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 39.
Os direitos humanos possuem duas funções, quais sejam: normogenética, quando servem de fundamento para a consagração de direitos fundamentais, junto às respectivas ordens internas, do reconhecimento dos tratados e convenções dos direitos humanos; e translativa, quando, na verificação de insuficiência do Estado no reconhecimento e proteção dos direitos essenciais, a questão se desloca da ordem interna para o cenário internacional.
Todavia, a aproximação dos Direitos Humanos com os direitos fundamentais ocorre na medida em que estes últimos, conforme retrata Ingo Wolfgang Sarlet “são, acima de tudo, fruto de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça e/ou de agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano”19. Em tal medida, os Direitos Humanos também clamam por justiça ao não se observar os direitos inerentes à garantia da dignidade da pessoa humana.
No que concerne aos direitos fundamentais garantidos às pessoas com deficiência, salienta-se que estes conduzem uma via emancipatória que viabiliza uma participação democrática e de inclusão social, tornando as minorias sujeitos de direitos específicos, a fim de que mude a realidade social.
Em tal contexto, os Direitos Humanos também cumprem o papel de dignificar as pessoas com deficiência, perpetrando-se a justiça social por meio de seus tratados e preceitos e corroborando, dessa forma, para o advento da aposentadoria da pessoa com deficiência.
1.2 Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a Constituição de 1988
Os tratados internacionais, por serem acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes, constituem-se atualmente como a principal fonte de obrigação do Direito Internacional, tornando-se, no plano internacional, a maior fonte de obrigação oriunda do crescente positivismo internacional. Em tal medida, por conta do movimento do pós-positivismo, os princípios gerais do direito passam a ganhar mais relevância como fonte de Direito Internacional na ordem contemporânea.
19 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do
Na definição de Louis Henkin: o termo ‘tratado’ é geralmente usado para se referir aos acordos obrigatórios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que são regulados pelo Direito Internacional. Além do termo ‘tratado’, diversas outras denominações são usadas para se referir aos acordos internacionais. As mais comuns são Convenção, Pacto, Protocolo, Carta, Convênio, como também Tratado ou Acordo Internacional. Alguns termos são usados para denotar solenidade (por exemplo, Pacto ou Carta) ou a natureza suplementar do acordo (Protocolo).20
Por meio da Convenção de Viena, concluída em 1969, houve a necessidade de se disciplinar e regular o processo de formação de tratados internacionais, que se perfaz com um acordo internacional concluído pelos Estados, na forma escrita e regulada pelo Direito Internacional.
Os tratados internacionais demandam um ato complexo em que se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, junto a decreto legislativo. Todavia, o Congresso Nacional deve referendar o tratado para que o Poder Executivo promova a ratificação depois de sua aprovação pelo respectivo Congresso Nacional.
O processo de formação dos tratados se inicia com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, de competência do órgão do Poder Executivo; a assinatura do tratado indica que este é autêntico e definitivo.
Posteriormente, faz-se necessário a apreciação e aprovação – pelo Poder Legislativo – do respectivo tratado, havendo a posterior ratificação pelo Poder Executivo, que irradia efeitos jurídicos no plano internacional, quando há uma confirmação formal, por parte de um Estado, de que está obrigado ao tratado.
Não obstante a assinatura pelo órgão do Poder Executivo, a efetividade do tratado fica, via de regra, condicionada à sua aprovação pelo órgão legislativo e posterior ratificação pela autoridade do órgão executivo – matéria disciplinada pelo Direito interno [...] A ratificação é, pois, ato necessário para que o tratado passe a ter obrigatoriedade no âmbito internacional e interno. Como etapa final, o instrumento de ratificação há de ser depositado em um órgão que assuma a custódia do instrumento – por exemplo, na hipótese de um tratado das Nações Unidas, o instrumento de ratificação deve s er depositado na própria ONU; se o instrumento for de âmbito regional interamericano, deve ser depositado na OEA.21
20 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 110.
21 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 15. ed. São
Para tanto, o Congresso Nacional aprova os tratados internacionais por meio da edição de um decreto legislativo que não necessita da sanção ou promulgação por parte do Presidente da República, contendo esta aprovação do Congresso Nacional ao tratado internacional, com a autorização para que o Chefe do Poder Executivo ratifique-o com edição de decreto presidencial.
Nesse sentido, três são as fases para a incorporação de um tratado internacional no ordenamento jurídico brasileiro, conforme ensina Alexandre Moraes:
1ª fase: compete privativamente ao Presidente da República celebrar todos os tratados convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII);
2ª fase: é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (CF, art. 49, I). A deliberação do Parlamento será realizada através da aprovação de um decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado;
3ª fase: edição de um decreto do Presidente da República, promulgado o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. É nesse momento que adquire executoriedade interna norma inserida pelo ato ou tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.22
Na Constituição de 1988, o art. 84, VIII, determina que é de competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Já o art. 49, I, dispõe que é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. Por fim, cabe ao Presidente da República editar decretos, promulgando-se os atos ou tratados internacionais devidamente ratificados pelo Congresso Nacional, passando o tratado internacional a ter executoriedade na ordem interna. Assim, observa-se a colaboração entre Executivo e Legislativo na conclusão de tratados internacionais, havendo uma conexão entre a vontade do Presidente da República e a do Congresso Nacional.
Logo, não basta que o decreto legislativo aprove o tratado internacional, pois este não emana da ordem de execução deste último no território nacional, visto que cabe ao Presidente da República decidir sobre sua ratificação por meio de um decreto, havendo uma ordem de execução e passando-se assim o tratado a ter aplicação geral e obrigatória.
São considerados representantes do Estado: os Chefes de Estado; os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; os Chefes de missão diplomática, quando da adoção do texto de um tratado entre um Estado acreditante e o Estado em que se está acreditado; e os representantes acreditados pelos Estados junto a uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos para adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Em tais situações, são estes considerados representantes do Estado, independentemente da apresentação de planos poderes.
Frisa-se que os tratados não podem criar obrigações para os Estados que neles não consentirem, a não ser que tais preceitos tenham sido incorporados por costume internacional, pois, conforme dispõe a Convenção de Viena, “Todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”. Ademais, os tratados são considerados expressões de consenso e, por meio deste, os tratados podem criar obrigações legais, vez que os Estados soberanos, ao aceitá-los, comprometem-se a respeitá-los.
Permitem ainda os tratados a formulação de reservas, o que preconiza a adesão de maior número de Estados, e esta se caracteriza como declaração unilateral realizada pelo Estado em caso de assinatura, ratificação, acessão, adesão ou aprovação de um tratado a fim de excluir ou modificar o efeito jurídico de algumas de suas previsões, quando de sua aplicação em determinado Estado. Todavia, são inadmissíveis as reservas que se mostrem incompatíveis com o objeto e o propósito do tratado, conforme art. 19 da Convenção.
Salienta-se que tratado é gênero do qual decorrem várias espécies, sendo a Convenção uma espécie de tratado que cria normas gerais e atos multilaterais, decorrentes de conferências internacionais que tratem de assuntos de interesse geral. A Declaração decorre dos acordos em que se criam princípios jurídicos ou que se firmam atitudes comuns; o Ato, quando se estabelecem regras de direito; Pacto é um tratado solene; Estatuto é utilizado para tratados coletivos, quando se estabelece normas para os tribunais internacionais; Protocolo, quando se utiliza a ata de uma conferência ou como tratado em que se cria normas jurídicas, como protocolo-acordo, quando serviria como suplemento a um acordo existente; já o Acordo costuma ser utilizado para tratados de natureza econômica, financeira, comercial e cultural, sendo o modus vivendi um tipo de acordo temporário.
A Concordata, por sua vez, é assinada pela Santa Sé ao versar sobre assuntos religiosos, quando trata de matérias de competência entre Igreja e Estado, enquanto que o Compromisso é usado nos acordos submetidos à arbitragem. A Carta é um tratado em que se estabelecem, solenemente, os direitos e deveres, e é utilizada como instrumento constitutivo de organizações internacionais; já o Convênio é um tratado que se ocupa de matéria cultural ou de transporte. O Compromisso, também denominado Acomodação, é um acordo provisório que possui a finalidade de regulamentar a aplicação de um tratado anterior.
Em relação à conclusão de um tratado, passa-se pela adoção de um texto, quando se efetua pelo consentimento de todos os Estados que participam de sua elaboração. Todavia, sendo o texto adotado por conferência internacional, este será efetuado pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, exceto se tais Estados, ao utilizarem-se da mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa, conforme art. 9º do Decreto nº 7.030/200923.
Há a fase de autenticação do texto de um tratado, pois este é considerado autêntico e definitivo quando há processo previsto no texto ou acordado pelos Estados que participam de sua elaboração, ou, quando na ausência de tal processo, pela assinatura – ou rubrica dos representantes de tais Estados – do texto do tratado internacional ou da Ata Final da Conferência que incorporar o texto.
Conforme art. 11 do Decreto nº 7.030/2009, o Consentimento de Estado manifesta-se pela assinatura, troca de instrumentos constitutivos dos tratados, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão – ou ainda, por quaisquer outros meios acordados.
A assinatura consubstancia-se na exteriorização do consentimento das pessoas jurídicas de direito público e representa um momento em que o tratado internacional tem o seu momento acabado, não se permitindo mais a sua modificação, com a indicação de que os Estados se encontram originalmente obrigados pelo tratado internacional, segundo art. 12 do Decreto nº 7.030/2009.
A Ratificação é o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado internacional e manifesta-se se há disposição que tal consentimento evidencie-se pela ratificação; quando se estabelece que os Estados negociadores acordam que a ratificação seja exigida; se o representante do Estado tenha assinado
o tratado sujeito à ratificação; quando há intenção de o Estado assinar o tratado sob reserva de ratificação decorrente de plenos poderes de seu representante; ou se há uma manifestação durante a negociação.
Já a Adesão ocorre quando há consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado internacional, manifestando-se unilateralmente sua vontade em aderir definitivamente um tratado internacional multilateral já existente, estando o Estado aderente sujeito aos direitos e obrigações instituídas pelo tratado.
Por fim, a Reserva ocorre quando da declaração unilateral, o Estado, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, a este aderir com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições de um tratado. Todavia, não poderá haver reserva: caso seja esta proibida pelo tratado; se o tratado indicar que só poderão ser formuladas algumas reservas em que a referida não esteja incluída; ou se for incompatível com o objeto e finalidade de um tratado, segundo art. 19 do Decreto nº 7.030/2009.
No que concerne à integração dos direitos humanos com os tratados internacionais, é preciso observar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, §2º, afirma que os direitos e garantias nela expressos não excluiriam outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados, ou, especificamente, dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte.
Para Souza:
Da leitura pura e simples concluiu-se que a Constituição brasileira ao enumerar os direitos fundamentais não pretendeu ser exaustiva, porém, uma parte da doutrina foi mais além e vislumbrou que tal disposição implicaria a autorização da própria Constituição para que os direitos e garantias provenientes dos tratados internacionais se incluam no nosso ordenamento jurídico interno como se as normas constitucionais fossem.24
Em tal guarida, o art. 49, I, da Constituição, prescreve que todo e qualquer tratado depende da aprovação, via decreto legislativo, do Congresso Nacional. Com a devida assinatura do tratado, faz-se necessário a aprovação congressual como pressuposto para ratificação e consequente vigência deste. Tal tratado, entendido
24 SOUZA. Maria Paula Alves de. Integração dos tratados internacionais de direitos humanos no
ordenamento jurídico brasileiro. Uma alteração em face das alterações trazidas pela Emenda
Constitucional n. 45/2004. (Tese de Láurea) Departamento de Direito Internacional, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 25.
como decreto legislativo, é aprovado por maioria simples e possuiria patamar subconstitucional.
Para Nunes Jr.25, os tratados internacionais deveriam ser recepcionados, na ordem interna, como status constitucional. Todavia, há posicionamento no sentido de que os direitos presentes em tais tratados venham somente a reforçar conteúdos existentes, bem como adicionar direitos ou contrariar cláusulas adensas à Constituição, conforme entende Flávia Piovesan:
Considerando a natureza constitucional dos direitos enunciados nos tratados internacionais, de proteção dos direitos humanos, três hipóteses podem ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poderá: a) reproduzir direito assegurado pela Constituição; b) inovar o universo dos direitos constitucionalmente previstos; c) contrariar preceito constitucional. Na primeira hipótese, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a reforçar o valor jurídico dos direitos constitucionalmente assegurados. Já na segunda hipótese, estes tratados estarão a ampliar e estender o elenco dos direitos constitucionais, complementando e integrando a declaração constitucional de direitos. Por fim, quanto à terceira hipótese, prevalecerá a norma mais favorável à proteção da vítima.26
O Supremo Tribunal Federal, versando o tema da Reforma do Poder Judiciário, apresenta que os tratados, mesmo que atinentes a direitos fundamentais, encontram o mesmo posicionamento hierárquico da lei ordinária. Tal corrente parte da constatação de que ao direito interno de cada Estado compete determinar a posição hierárquica dos tratados internacionais incorporados, inclusive os dos direitos humanos.
Tal situação, entretanto, sofreu modificação com o advento da Emenda Constitucional nº 4527, ao acrescentar o §3º ao art. 5º da Constituição Federal, conforme redação: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovadas, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Para tanto, há a adoção, pela República Federativa do Brasil, da teoria dualista, quando o texto do tratado internacional deve ser submetido a referendo do Congresso Nacional para que se produza efeitos jurídicos na ordem interna.
25 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988 – Estratégias de
Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Berbatim, 2009, p. 2 6.
26 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 6. ed. São
Paulo: Max Limonand, 2002, p. 26.
Para Valério de Oliveira Mazzuoli, não importa o momento em que os tratados de direitos humanos foram ratificados – se antes ou depois da EC 45/2004 – para que estes sejam recepcionados como norma constitucional, visto que tal análise seria prestigiar a incongruência, pois em ambos os casos, anterior ou posterior à EC 45, o tratado terá status de norma constitucional por integrar o núcleo material do bloco de constitucionalidade.
O tratado ratificado após a EC 45 não perde o status de norma materialmente constitucional que ele já tem em virtude do art. 5º, § 2º da Constituição. Apenas o que poderá ocorrer é se ele aprovado com o quorum qualificado do art. 5º, § 3º, e, a partir dessa aprovação, integrar formalmente o texto constitucional brasileiro (caso em que será, para além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional. 28
Em julgamento do Supremo Tribunal Federal, em 03 de dezembro de 2008, RE nº 466.346, decidiu-se que os tratados e convenções internacionais sobre os direitos humanos, uma vez incorporados na forma do §3º, quando revestidos de natureza constitucional, possui status de normas supralegais.
Nesse sentido, Gilmar Mendes atribui a condição de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos, sob o argumento de que, embora os tratados sobre direitos humanos sejam infraconscitucionais, estes possuem caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais e, assim, seriam dotados de um atributo de supralegalidade.
A diferença está no procedimento da denúncia (ato de retirada do tratado). Enquanto aqueles que seguiram um procedimento mais solene dependem de prévia autorização do Congresso Nacional, também em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, em cada uma de suas casas, os outros (nos mesmos termos daqueles que não tratam sobre direitos humanos) poderão ser denunciados normalmente pelo Executivo, sem a prévia autorização do Congresso Nacional.29
Para Fábio Konder Comparato, a regra da aprovação em cada Casa do Congresso Nacional viola o princípio da irreversibilidade dos direitos humanos já declarados oficialmente, pois o princípio da dignidade transcendental da pessoa humana se impõe não só aos Poderes Públicos em cada Estado, mas a todos os
28 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direitos Humanos. 2. ed. ver., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 228.
29 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. rev., ampl. – São Paulo: Saraiva,
Estados em plano internacional. Para tanto, seria juridicamente inválido suprimir ou enfraquecer direitos fundamentais por meio de regras. “O mínimo que se espera do Supremo Tribunal Federal (que parece ter estado na origem dessa disposição da Emenda n. 45) é que a nova regra não se aplique retroativamente”30.
Salienta-se que não há a exclusão da possibilidade de o Congresso Nacional aprovar um tratado internacional de direitos humanos pelo processo legislativo regular do Decreto Legislativo.
No mesmo sentido, Flávia Piovesan defende que todos os tratados de direitos humanos, independentemente de quórum para sua aprovação, são considerados constitucionais, estando este, tão somente reforçando tal natureza. Flávia Piovesan, então, prega a utilização da teoria monista, vez que os tratados internacionais de direitos humanos não precisariam passar pelo processo legislativo ordinário para sua posterior incorporação no ordenamento jurídico brasileiro, sendo esta uma ação automática.
Em síntese, relativamente aos tratados internacionais, de proteção dos direitos humanos, a Constituição brasileira de 1988, nos termos do art. 5º, § 1º, acolhe a sistemática de incorporação automática dos tratados, o que reflete a adoção da concepção monista. Ademais, como apreciado no tópico anterior, a Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional, por força do art. 5º, § 2º. O regime jurídico diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos não é, todavia, aplicável aos demais tratados, isto é, aos tratados tradicionais. No que tange a estes, adota-se a sistemática de incorporação legislativa, de modo a exigir que, a ratificação, um ato com força de lei (no caso brasileiro este ato é um Decreto expedido pelo Executivo) confira execução e cumprimento aos tratados no plano interno. Deste modo, no que se refere aos tratados no plano geral, acolhe-se a sistemática de incorporação não automática, o que reflete a adoção da concepção dualista. Ainda no que tange a estes tratados tradicionais e nos termos do art. 102, III, ‘b’ da Carta Maior, o texto atribui natureza de norma infraconstitucional.31
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “é pacífico no Direito Brasileiro que as normas internacionais convencionais têm força e hierarquia de lei ordinária”32. Sob o mesmo viés entende Alexandre Moraes33 ao abordar a supremacia das normas constitucionais em relação aos tratados e atos internacionais.
30 COMPARATO, Fábio Konder. Rumo à Justiça. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 94. 31 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 138.
32 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Saraiva,
1995, p. 32.
Sobre o assunto, a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, aprovada em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e pelo Brasil junto ao Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 200834, seguiria o padrão conforme o art. 5º, §3º da Constituição Federal, possuindo, assim, tal tratado de direitos humanos, o status de Emenda Constitucional.
Entende, então, uma parte da corrente doutrinária, que a incorporação do tratado internacional como norma constitucional poderia levar à violação do art. 60, §4º da Constituição Federal, uma vez que o tratado internacional perderia sua vigência pela mera denúncia, em simples ato do Presidente da República, enquanto que as normas constitucionais de direitos humanos seriam entendidas como cláusulas pétreas, de revogação impossível e vedada até a deliberação de projeto que tendesse a aboli-las. Logo, as normas internacionais de direitos humanos não poderiam gozar de hierarquia constitucional.
Flávia Piovesan explana acerca da diferença existente nos tratados internacionais e nos de direitos humanos:
Enfatize-se que, enquanto os demais tratados internacionais têm força hierárquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, “b”, do texto (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos detêm natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurídico diferenciado se justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados-Partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados.35
O valor supremo dos direitos humanos encontra respaldo na Constituição, ao tratar no art. 1º, III, que este é “um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem”.
Cita-se, ainda, que, a teor do art. 5º, § 2º da Constituição Federal, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
34 BRASIL. Decreto Legislativo n. 186, de 2008.
35 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos Contemporâneos. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
Em caso de antinomias de normas do direito internacional e do direito interno, mesmo que este atribua às normas internacionais hierarquia constitucional, a eventual antinomia deverá ser solucionada por meio do “diálogo das fontes”, com a coordenação e existência de normas jurídicas.
Assim, busca-se a aplicação do “melhor direito”, havendo a ponderação de princípios e regras. Sob esse viés, dispõe o art. 4º, § 3º da Convenção, quando cita que:
Nenhum dispositivo da presente Convenção afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais possam estar contidas na legislação do Estado-parte ou do direito internacional em vigor para esse Estado. Não haverá nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte da presente Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau.
Destarte, busca-se a opção mais vantajosa em direção à construção da dignidade da pessoa e dos direitos humanos da pessoa com deficiência. Logo, quando uma norma infraconstitucional é mais benéfica que uma norma do tratado internacional de direitos humanos, aquela deve ser aplicada em detrimento desta. Todavia, quando as normas internas são menos benéficas que as previstas em tratado de direitos humanos, mas compatíveis com a Constituição, a validade de tais normas deve ser contestada conforme o controle de convencionalidade.
