REGINA MARIA DE MARCHI GARCIA
Direitos da criança e do adolescente nos 20 anos do ECA: a
educação profissional e suas perspectivas de efetividade
MESTRADO EM DIREITO
Direitos da criança e do adolescente nos 20 anos do ECA: a
educação profissional e suas perspectivas de efetividade
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito do Estado, subárea Direito Constitucional, sob a orientação da Professora Doutora Maria Garcia.
Dedico esta dissertação a Deus, por ter me concedido saúde, disposição e sabedoria para chegar até aqui. Meu criador, que me fortalece, me protege e me ilumina.
À toda minha família, meu porto seguro e modelo de perseverança, dedicação, amor e ética. Como forma de gratificação, dedico esta Dissertação:
Ao meu amado pai, Jair Garcia, homem justo e dedicado à família, e minha amada mãe, Ivone Aparecida De Marchi Garcia, mulher forte, lutadora e meu exemplo de vida. Ambos souberam educar muito bem as suas “três meninas”, nos guiando pelos caminhos corretos, mostrando que a honestidade e o respeito são essenciais à vida e que devemos sempre lutar pelo que queremos. Vocês não mediram esforços para realização dos nossos sonhos. A vocês devo a pessoa que sou. Às minhas queridas irmãs, pela ternura e amor com que sempre me recebem e pela compreensão dos necessários momentos de ausência.
Ao meu querido 1º sobrinho, Eduardo De Marchi Garcia Janis, recém chegado ao mundo, pelas muitas alegrias que já me proporcionou, em me tornar “tia”.
Às amigas-irmãs Nina Fabrizzi Pupo Ikeda e Manuella Santos de Castro por fazerem parte da minha vida, dividindo comigo maravilhosos e importantes momentos.
À “tia” Vilma e ao Dr. Ary Souza, pela generosidade e bondade, que foram fundamentais para me trazerem até aqui.
Aos queridos amigos Nelson Hervey Costa e Alexandre Arthur Perroni pelas muitas oportunidades que me ofereceram as quais foram essenciais para a conquista da minha independência e concretização dos meus sonhos. Obrigada pela confiança que em mim depositaram e pelo valor que sempre deram ao meu trabalho.
Ao meu amor, Luiz Antônio Barone Queiroz Pereira, meu “Tico”, pelos momentos felizes que vivemos e pelo amor, compreensão, incentivo e auxílio nos momentos difíceis de ansiedade.
Ao Programa de Pós-Graduação da PUC/SP pela oportunidade de realização do curso de mestrado e a concretização de um sonho.
À Professora Drª Maria Garcia, pessoa iluminada em quem me espelho. Obrigada por tão prestimosa orientação, paciência e dedicação, além do incentivo, compreensão, amor e carinho a mim dispensados.
Aos professores que, juntamente com minha orientadora, compuseram minha banca de qualificação: Aloysio Vilarino dos Santos e Vidal Serrano Nunes Júnior, pelas valiosas ideias, sugestões e discussões que bem me direcionaram na conclusão desta dissertação.
Aos bibliotecários e funcionários da PUC/SP e USP, pela receptividade e disponibilização de informações e dados valiosos para a pesquisa.
Aos Professores Silvio Luis Ferreira da Rocha, Antônio Carlos Mendes e Vidal Serrano Nunes Júnior pelos sábios e importantes ensinamentos durante as disciplinas cursadas.
Aos meus colegas de curso: César, Érica, Luciana, Vinícius, Giselle e outros que nos deram o prazer da convivência.
À amiga Dalva pelas palavras e reflexões, que me elevam e me fazem pensar sempre em
“voar alto”.
“...Não se trata de saber quais e quantos são esses
direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro de garanti-los, para impedir que, apesar das solenes
declarações, eles sejam continuamente violados”.
Autor: Regina Maria De Marchi Garcia
Título: Direitos da criança e do adolescente nos 20 anos do ECA: A educação profissional e suas perspectivas de efetividade
Neste estudo faremos uma análise dos direitos da criança e do adolescente, especificamente nos vinte anos do Estatuto, centralizando-o no direito à educação profissional. No Brasil, desde a época da Colonização até os dias de hoje, constatamos violações aos direitos da infância e adolescência. No decorrer da História, houve uma grande mudança de concepção e de tratamento das crianças e adolescentes. Essa mudança de concepção deu-se de forma lenta e gradativa. Hoje, há uma grande dificuldade de se efetivar os direitos preconizados no texto da Constituição, até mesmo aquelas garantias tidas como mínimas ao desenvolvimento do sujeito. Em relação ao tema central do presente trabalho, o direito à educação profissional dos adolescentes, que julgamos fazer parte do rol de direitos públicos
subjetivos que constituem o “mínimo existencial”, a situação não é diferente. Daí a importância de analisarmos as perspectivas de sua efetivação. Este trabalho tem por finalidade demonstrar que o direito à educação profissional representa um mecanismo de desenvolvimento pessoal do adolescente e da própria sociedade; porém, o Estado está sendo omisso na efetivação desse direito. Assim, ensinaremos o caminho para o combate dessa omissão de modo a garantir os requisitos mínimos necessários, para que o adolescente seja adequadamente capacitado no trabalho e na escola. Caminho esse que, por se tratar de norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, leva às portas do Poder Judiciário. Pois, o provimento jurisdicional é o mecanismo legítimo e eficaz para viabilizar a efetivação do direito à educação profissional, já que tem por finalidade o cumprimento da Constituição.
PALAVRAS-CHAVE
Author: Regina Maria De Marchi Garcia
Title: Rights of children and adolescents within 20 years from ECA: The education professional and its prospects of effectiveness.
In this work we will do an analysis of the rights of children and adolescents within 20 (twenty) years from the Statute, by centralizing our study on right to education professional. In Brazil, since the time of colonisation until today, we found violations of the rights of children and adolescents. In the course of history, there was a big change design and treatment of children and adolescents. This design change has slowly and gradually. Today, there is great difficulty to commit the rights envisaged in the text of the Constitution, even those minimum guarantees taken as to the development of the subject. In relation to the central theme of this work, the right to professional education of adolescents, that judge is disqualified from public subjective rights rol that constitute the minimum "existential", the situation is no different. Hence the importance of examining the prospects for its fulfillment. This work aims to demonstrate that the right to vocational education represents a mechanism of personal development of adolescents and society itself. However, the State is being omitted in the execution of that right. So, we will teach the way to combat this omission in order to ensure the minimum requirements needed to ensure that the teen is properly trained at work and at school. That way, because it is fully effective standard and immediate applicability, leads to the doors of the judiciary. Therefore, the dismissal of jurisdiction is the legitimate and effective mechanism to facilitate the implementation of the right to professional education, already aimed at compliance with the Constitution.
KEYWORDS
ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias CBO - Classificação Brasileira de Ocupações
CF - Constituição Federal
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CMDCA - Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social
EC - Emenda Constitucional
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente EF - Ensino Fundamental
EJA - Educação de Jovens e Adultos
EM - Ensino Médio
EMI - Ensino Médio Integrado a Educação Profissional EP - Educação Profissional
EPP - Empresa de Pequeno Porte
EPT - Educação Profissional e Tecnológica FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador
FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação FPE - Fundo de Participação dos Estados
FUNDEB - Fundo de Desenvolvimento da Educação Básica FUNDEF - Fundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental
FUNDEP - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação Profissional IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
INSS - Instituto da Seguridade Social
LDB - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional LDO - Lei de Diretrizes Orçamentária
ME - Microempresa
MEC - Ministério da Educação MS - Ministério da Saúde MTB - Ministério do Trabalho
MTE - Ministério do Trabalho e Emprego OIT - Organização Internacional do Trabalho ONGs - Organizações Não-Governamentais
PROEP - Programa de Expansão da Educação Profissional RE - Recurso Extraordinário
SEBRAE - Serviço de Apoio a Micro e Pequenas Empresas SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural do Paraná SESI - Serviço Social da Indústria
SEST/SENAT - Serviço Social do Transporte/Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte STF - Supremo Tribunal Federal
Introdução... 1
1. Visão histórica da proteção da criança e do adolescente... 5
1.1 Breve histórico dos direitos da criança e do adolescente no mundo e no Brasil... 5
1.1.1 O Código de Menores e a Doutrina da Situação Irregular no Brasil... 7
1.1.1.2 Principais características da Doutrina da Situação Irregular... 14
1.1.2 O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Doutrina da Proteção Integral... 15
1.1.2.1 A contribuição e alguns aspectos inovatórios do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA... 20
1.2 A Emenda Constitucional nº 65/2010... 25
2. O sistema de proteção à infância e à adolescência... 28
2.1 O sistema brasileiro de proteção: a Doutrina da Proteção Integral... 28
2.1.1 A relevância do reconhecimento dos direitos fundamentais... 31
2.1.2 Princípios constitucionais... 33
2.1.3 A atuação do trinômio Estado/Família/Sociedade na efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente... 37
2.2 Considerações a respeito da Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança... 42
2.2.1 A Convenção e os Estados-partes... 44
2.2.2 Os Protocolos Facultativos... 48
2.3 O pioneirismo do Direito Brasileiro... 50
3. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente... 52
3.1 Apontamentos a respeito dos direitos fundamentais... 52
3.1.1 Conceito de direitos fundamentais... 58
3.1.2 Análise dos direitos fundamentais da criança e do adolescente à luz da Doutrina da Proteção Integral... 60
3.1.2.1 Direito à vida... 62
3.1.2.2 Direito à saúde... 66
3.1.2.3 Direito à alimentação... 72
3.1.2.4 Direito à dignidade e ao respeito... 74
3.1.2.5 Direito à convivência familiar e comunitária... 78
3.1.2.6 Direito à liberdade... 83
3.1.2.7 Direito à educação... 94
3.1.2.8 Direito à cultura e ao lazer... 101
3.1.2.9 Direito à profissionalização... 103
3.2 A efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente nos 20 anos do ECA.. 113
da norma constitucional... 128
4. O direito à educação profissional e as políticas públicas de efetivação... 131
4.1 Os delineamentos do direito à educação profissional... 131
4.1.1 A profissionalização do adolescente por meio da aprendizagem... 133
4.1.1.1 Requisitos para ser aprendiz... 136
4.1.1.2 Empresas que contratam os aprendizes... 137
4.1.1.3 Cotas de contratação de aprendizes... 137
4.1.1.4 O contrato de aprendizagem... 139
4.1.1.5 Tempo de duração do contrato de aprendizagem... 140
4.1.1.6 Salário e direitos do aprendiz... 140
4.1.1.7 Rescisão do contrato de aprendizagem... 144
4.1.1.8 A questão da estabilidade no contrato de aprendizagem... 145
4.1.1.9 O Sistema “S”... 146
4.1.2 A profissionalização do adolescente por meio do trabalho educativo... 151
4.2 A omissão do Estado na elaboração de políticas públicas para a efetivação do direito à educação profissional... 153
4.3 Terceirização de serviços: Da sua inconveniência social para o acesso ao pleno trabalho dos adolescentes... 155
5. A concretização do direito subjetivo à educação profissional... 160
5.1 A discricionariedade do Estado em face do direito público subjetivo à educação... 160
5.1.1 O planejamento de políticas públicas voltadas para a educação profissional dos adolescentes... 162
5.2 A questão orçamentária na efetivação das políticas públicas de direitos subjetivos... 164
5.2.1 A “Reserva do Possível”... 166
5.2.2 O financiamento da educação profissional... 167
5.2.3 O controle de políticas públicas... 170
5.3 Exigibilidade judicial do direito à educação profissional: o Poder Judiciário como instrumento de transformação social... 171
5.3.1 O Princípio da Separação de Poderes e a exigibilidade judicial do direito subjetivo à educação profissional... 173
5.3.2 A legitimidade dos juízes... 174
5.3.3 A importância da atuação do Ministério Público... 176
5.4 A posição dos nossos Tribunais... 178
Conclusões... 182
INTRODUÇÃO
Ao longo da História, crianças e adolescentes foram vítimas de violações aos seus direitos fundamentais. No Brasil, desde a época da Colonização até os dias de hoje, constatamos estas violações.
Houve grande mudança de concepção e de tratamento das crianças e dos adolescentes, tanto no aspecto relacionado às relações de conduta como no aspecto sócio-psicológico. Essa mudança de concepção deu-se de forma lenta e gradativa. Apenas nas últimas duas décadas do século passado é que a infância e a adolescência passaram a ser reconhecidas como fases do desenvolvimento pessoal e, assim estes indivíduos passaram a ser considerados portadores de direitos e de deveres especiais.
A ideia hoje existente de proteção especial à criança e ao adolescente surge com a Declaração de Genebra, datada de 1924, sendo posteriormente corroborada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas (1948) e consolidada pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (1989).
Neste trabalho, trataremos da evolução do Direito da Infância e da Adolescência no Brasil, analisando o tratamento a eles dispensado no Código de Menores - Lei nº 6.697/79 e, posteriormente, na Constituição da República de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n° 8069/90. Para tanto, estudaremos as doutrinas da Situação Irregular e da Proteção Integral.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a total especialização dos Direitos Humanos, surgindo uma nova concepção de criança e de adolescente, à luz da Doutrina da Proteção Integral foram reconhecidos como sujeitos de direitos e deveres.
fazendo-se inclusive abordagem de sua incidência sobre o cotidiano infanto-juvenil.
Hoje no Brasil, há uma grande dificuldade de se efetivar os direitos preconizados no texto da Constituição, até mesmo aquelas garantias tidas como mínimas ao desenvolvimento do sujeito.
Em relação ao direito à educação profissional dos adolescentes, tema central do presente trabalho, defenderemos, com base na interpretação sistemática do ordenamento jurídico, que faz parte do rol de direitos que constituem o “mínimo existencial”. Contudo, não vem sendo efetivado, gerando prejuízos para a economia do País e, principalmente, para a sociedade. O Brasil ainda não despertou para a relevância da temática da educação profissional.
Dessa maneira, voltam-se as atenções para o desenvolvimento de políticas públicas que venham a proporcionar a esses sujeitos de direito o desenvolvimento físico, mental, moral e social, em condições de dignidade. A um só tempo, a educação profissional representa um mecanismo de desenvolvimento pessoal do adolescente e da própria sociedade em que ele se insere.
A educação profissional, enquanto dever do Estado e realidade social não foge ao controle do Direito. Na verdade, é a própria Constituição Federal quem a enuncia como direito de todos, dever do Estado e da família, com a tríplice função de garantir a realização plena do ser humano, inseri-lo no contexto do Estado Democrático e qualificá-lo para o mundo do trabalho. Assim, o objetivo deste trabalho é apresentar uma perspectiva descritiva da temática da educação profissional no ordenamento jurídico brasileiro, analisando a inserção desse direito no rol dos direitos sociais, mais especificamente como direito subjetivo do adolescente.
Dessa maneira, para que haja efetividade do direito à educação profissional, impõe-se à sociedade o desenvolvimento de uma consciência dos seus direitos individuais, para que eles saibam como cobrar medidas e ações junto ao Estado. Sendo assim, nosso intuito, no presente trabalho é, também, transmitir a maneira que Estado e o ordenamento jurídico brasileiro se organizam, de modo a propiciar essa tomada de consciência, e demonstrar a importância do papel a ser desenvolvido pela sociedade.
Para tanto iniciaremos nosso estudo do Direito da Criança e do Adolescente desde os primórdios da civilização. No capítulo 1 faremos um breve histórico desse Direito no mundo e no Brasil, onde analisaremos as principais legislações que cuidam do assunto, verificando ao final a Doutrina da Proteção Integral e as inovações do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a recente Emenda Constitucional n° 65/2010.
No capítulo 2 será estudado o atual sistema de proteção à infância e adolescência no Brasil e o seu pioneirismo em assegurar esses direitos fundamentais especiais.
Seguindo o desenvolvimento do trabalho, no capítulo 3 faremos uma análise específica dos direitos fundamentais da criança e do adolescente e da sua efetivação nesses 20 (vinte) anos de Estatuto. Neste ponto, iremos restringir nosso estudo ao direito à educação profissional, demonstrando que se trata de um direito público subjetivo integrante do “mínimo existencial”.
No capítulo 4 traçaremos os delineamentos da educação profissional no Brasil, onde abordaremos e explicaremos como funciona o sistema “S”. Aqui demonstraremos que o Estado é omisso na elaboração de políticas públicas voltadas para a efetivação desse direito, bem como incentiva a terceirização de mão-de-obra, a qual da maneira como é empregada, acaba sendo inconveniente para a sociedade, tendo em vista que impede o acesso dos jovens ao pleno emprego.
efetivação do direito à educação profissional dos adolescentes. Discutiremos a amplitude dessa atividade por parte do Estado, questionando se sua atuação, ou não, deve se dar de forma soberana em se tratando do Direito da Criança e do Adolescente.
Abordaremos a atuação do Poder Judiciário em face da omissão ou insuficiência de políticas públicas para a efetivação do direito à educação profissional, bem como o seu papel de instrumento de transformação social. Veremos que a resistência que se impõe ao Poder Judiciário em relação ao tema não deve prosperar, já que os juízes são legitimados para tanto e não é possível a invocação do Princípio da Separação dos Poderes para a não apreciação do Judiciário.
1. VISÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
1.1 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO MUNDO E NO BRASIL
Para um melhor entendimento da efetivação dos direitos da criança e do adolescente no Brasil, se torna importante uma breve análise da História, para traçar linhas gerais e introduzir o cenário pelo qual passou a legislação que cuidava dos direitos voltados à infância e à adolescência.
Ponto de partida é a Europa no final do século XVII e início do século XVIII. Nesse período, passa a ser feita a distinção entre crianças e adultos, que até então, desde a Idade Média não existia, uma vez que a criança não era vista como uma categoria diferenciada dos adultos, no sentido de uma visão e proteção específicas.
No século XVIII a sociedade européia começa a identificar a categoria “infância” e, durante a evolução histórica, com o início da urbanização, surge a escola como instituição pública direcionada para a educação e socialização das crianças. Todas as crianças passam a ser identificadas de maneira diferenciada dos adultos por toda sociedade e instituições. Neste ponto, principia o nascimento dos direitos da infância no mundo.
absoluta exclusão social foi crescente e perdurou por muito tempo, com elevadas taxas de mortalidade infantil e, crianças e adolescentes em grave situação de miséria.
Nesse contexto social, surge a criminalidade infanto-juvenil na Europa, que foi aumentando na medida em que a exclusão social da infância e adolescência persistia. Este problema passou a preocupar a sociedade européia e foi aí que criou-se o pensamento de que criança carente é sinônimo de criança delinquente, que se espalhou pelo mundo, inclusive no Brasil. Porém, tal pensamento não influenciou o Direito até o final do século XIX, que então se ocupava com a infância e adolescência apenas no tocante ao direito de família (filiação), ao pátrio poder e no direito penal, no que se referia à inimputabilidade.
Assim, diante da necessidade de se disciplinar esse novo contexto social surge o “Direito do Menor”, que teve sua origem nos Estados Unidos. Esse novo direito que se apresentava, em conformidade com a tradição jurídica dos Estados Unidos, focava mais o aspecto jurisdicional operativo e, dessa forma, prevaleceu a preocupação de se instalar os “Tribunais de Menores” em detrimento do direito substancial.
Seguindo essa evolução histórica, os Estados Unidos criaram o primeiro Tribunal de Menores, em Ilinois, em 1899. E a exemplo dos norte-americanos, outros países também criaram juízos especiais para a infância e adolescência, tais como a Inglaterra em 1905, a França em 1912, a Argentina em 1921 e o Brasil em 19231, dentre outros.
Esses juízos de menores tornaram-se instâncias judiciais especiais, que inicialmente se voltaram para o controle sócio-penal da infância e adolescência marginalizadas. Nesse período, porém, embora tenha havido uma evolução com a construção de um direito especial para as crianças e adolescentes, houve graves violações aos direitos fundamentais, já que se previa a privação da liberdade dos jovens, em casas de internação, como aplicação de medida penal.
1 Decreto Federal nº 16.273, de 20 de dezembro de 1923, na época o Rio de Janeiro era o Distrito
Analisando a legislação e julgamentos dessa época, anotamos que os tribunais de menores tinham por escopo combater a criminalidade juvenil, porém de maneira absolutamente contrária aos direitos fundamentais, por diversos motivos tais como: - a lei era inflexível possibilitando apenas a condenação e não a proteção; - os jovens eram colocados de maneira indiscriminada em cárceres ou por terem cometido crimes ou simplesmente por terem nascido em famílias miseráveis; - os jovens eram colocados em cárceres juntamente com os adultos; - era negado o contraditório e a ampla defesa, sob a alegação de que estava sendo adotada pelo Estado uma medida de proteção e não de repressão.
Essa situação perdurou por um longo período e foi muito discutida em Congressos pelos juristas da época, para os quais a jurisdição dos menores deveria possuir um caráter familiar. Podemos dizer que a partir dessas discussões houve a evolução histórica do direito do menor, em que ocorreu uma ruptura de paradigmas com o direito anterior. Assim, instalou-se uma nova ordem voltada à proteção dos direitos fundamentais da criança e do adolescente com fundamentos na vertente igualitária do Direito Iluminista.
Essa evolução do direito do menor no mundo, com as suas devidas proporções e peculiaridades, de maneira semelhante também ocorreu no Brasil.
1.1.1 O CÓDIGO DE MENORES E A DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR NO BRASIL
Evolução histórico-legislativa:
a) Ordenações do Reino:
Iniciamos pelas Ordenações do Reino, em que a maioridade foi fixada aos 21 (vinte e um) anos e em resumo previa que:
- o adolescente entre 17 (dezessete) e 21 (vinte e um) anos que infringisse a lei, seria condenado sob o livre arbítrio do julgador, observando que se agisse com dolo poderia ser condenado como um adulto e
- o menor de 17 (dezessete) anos seria também condenado sob o arbítrio do julgador, mas seguindo o direito comum, cujas regras eram dadas pela Igreja.
b) Código Criminal do Império:
Após as Ordenações do Reino, veio o Código Criminal do Império, sancionado pelo Imperador D. Pedro I, em 16 de dezembro de 1830.
Nesse Código, os menores de 14 anos não eram julgados como criminosos, porém se tivessem discernimento de suas ações criminosas, poderiam ser presos em casas de detenção pelo tempo que o julgador entendesse necessário. Os jovens infratores com idade entre 14 (quatorze) e 21 (vinte e um) anos de idade tinham a pena atenuada, sendo facultado ao juiz, se o infrator fosse menor de 17 (dezessete) anos substituir a pena aplicada aos adultos por penas de cumplicidade, ou seja, por exemplo:
- a pena de morte (aplicada aos adultos) seria substituída pela pena perpétua de trabalhos forçados executados com calceta nos pé e correntes de ferro, mais conhecida como pena de galés;
- a pena de prisão perpétua ou a pena de galés perpétua poderia ser trocada por prisão ou por galés por 20 (vinte) anos e
- a pena de banimento2 pelo desterro3 por vinte anos.
O Código Criminal do Império trazia a ressalva que aos menores de 21 (vinte e um) anos era proibida a substituição da pena de galés pela pena de prisão.
Importante se faz evidenciar que nesses períodos não havia em nenhuma lei uma idade mínima para responsabilizar as crianças. Assim, era aplicada a todos a Lei do Ventre Livre4 tendo ficado estipulado que a idade mínima para o início da responsabilização era de 8 (oito) anos completos. Isto porque, pela Lei do Ventre Livre os filhos de escravas nascidos a partir dessa lei, eram considerados livres, mas sob a autoridade dos senhores de suas mães que teriam a obrigação de criá-los e tratá-los até a idade de oito anos completos. Alcançada essa idade os senhores poderiam optar por receber uma indenização e entregar as crianças à tutela do Estado, ou podiam escolher a utilização dos serviços da criança até os 21 (vinte e um) anos completos como maneira de compensar as despesas de criação e sustento dos filhos livres de suas escravas.
Como se depreende, na vigência do Código Criminal do Império, até os oito anos a criança era tratada como tal, mas atingida essa idade era igualada aos adultos, passando a ter as mesmas obrigações tanto com relação ao trabalho quanto para a repressão e responsabilização.
c) Código Penal da República e Lei Orçamentária:
Em continuação na nossa caminhada histórico-legislativa, em seguida temos o Código Penal da República5, que não considerava criminosos os menores de 9 (nove) anos completos e os maiores de 9 (nove) e menores de 14 (quatorze) anos que não tivessem discernimento. No Código Penal da República a mesma penalidade e o regime repressivo aplicado aos adultos era também aplicado aos menores, com apenas reduções fracionárias.
Fato curioso ocorreu nesse período, já que a Lei Federal nº 4.242, de 04 de janeiro de 1921, que fixava a despesa geral da República, também
3 O desterro era a proibição de ingresso, durante o período fixado na sentença, nos lugares do delito, na residência do réu e da vítima.
4 Lei nº 2.040, de setembro de 1871, sancionada pela Princesa Imperial Regente, Isabel, em nome
do imperador D. Pedro II.
determinava a organização de serviço de assistência e proteção à infância e adolescência abandonadas e delinquentes.6 Referida lei definia os casos de abandono, ampliava as causas de suspensão e destituição do pátrio poder, previa a justificação da colocação sob a guarda de terceiros, dando as sanções aos pais, bem como disciplinava as sanções e os procedimentos para os menores infratores.
Essa Lei Orçamentária ainda previa que:
- o menor de 14 (quatorze) anos que fosse autor ou cúmplice de crime ou contravenção penal seria submetido a uma investigação sumária, sendo que se ao final ficasse concluído que ele estava em situação de abandono ou moralmente pervertido, seria colocado em asilo, casa de educação, escola de preservação ou seria confiado a pessoa idônea.
- o menor entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos seria submetido a um processo especial, em que seriam analisados o seu estado mental e moral, bem como o estado social, moral e econômico dos pais ou responsável. Após essas análises poderiam ser aplicadas as seguintes medidas:
● a internação em casa de reforma, de no mínimo 3 (três) anos e no máximo 7 (sete) anos, se considerado abandonado ou moralmente pervertido;
● a internação de em casa de reforma de 1(um) a 5(cinco) anos, se culpado, mas não abandonado, nem moralmente pervertido;
● o encaminhamento a tratamento adequado nos casos da criança ou adolescente ser deficiente mental, epilético, surdo, mudo, cego ou alcoólatra.
d) Código de Menores de 1927 e outras legislações:
Em 01 de dezembro de 1926, o Presidente da República, Washington Luis, sancionou o Decreto nº 5.083, que determinava a necessidade da consolidação de leis de assistência e proteção aos menores. Dessa forma, foi
publicado, em 12 de outubro de 1927, o Código de Menores, o Decreto nº 17.943-A.
O Código de Menores de 1927 praticamente manteve aos infratores as medidas previstas na Lei Orçamentária de 1921, com algumas inovações tais como: - os menores de 14 (quatorze) anos não eram considerados criminosos; - aplicação de medida de liberdade vigiada aos menores absolvidos de crimes ou contravenções e – o encarceramento em estabelecimentos adultos, de jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, que praticaram crimes graves.
Em 14 de dezembro de 1932 foi publicada a Consolidação das Leis Penais7, que repetiu o Código de Menores, mantendo a idade de 14 (quatorze) anos para a responsabilização penal.
Em 07 de dezembro de 1940 foi publicado o Código Penal8, que elevou para 18 (dezoito) anos a idade de imputabilidade penal.
Surgiu aqui um problema, já que o Código de Menores previa responsabilização penal a partir dos quatorze anos e o Código Penal a partir dos dezoito anos, por isso foi publicado em 24 de novembro de 1943, o Decreto Lei nº 6.026 para adequar o sistema.
Esse Decreto Lei previa que aos menores entre quatorze e dezoito anos se aplicava o critério da periculosidade, o qual consistia em analisar se os jovens eram perigosos ou não. Se fossem tidos como tal, seriam internados até que o juiz declarasse encerrada a periculosidade. E, se essa periculosidade permanecesse, mesmo após ser completada a maioridade, o jovem seria mantido internado sob medida de segurança.
Caso não fosse identificada a periculosidade no menor entre quatorze e dezoito anos, eles seriam deixados com os pais ou responsável, ou confiados a tutor, ou internados em estabelecimento de reeducação ou profissional.
Para os menores de quatorze anos foram mantidas as medidas previstas no Código de Menores de 1927, inclusive a de internação.
Em 10 de abril de 1967 sobreveio a Lei n° 5.258, que trouxe como inovação a vinculação do tempo de internação às penas de reclusão e nos casos de desinternação dos perigosos, após a maioridade, a remessa ao Juízo das Execuções Criminais.
e) Código de Menores de 1979:
Como se pode depreender de todo o histórico de leis vistas até aqui, o ordenamento jurídico reconhecia que a criança e o adolescente poderiam suportar fisicamente as consequências dos ilícitos penais que praticavam. E com esse mesmo pensamento e a essência das leis que vimos até o presente momento, sobreveio o Código de Menores de 1979.
Durante essa época a legislação apenas tutelava o mundo adulto e protegia a sociedade das crianças e adolescentes infratores. Não havia a preocupação com a situação peculiar de pessoas em desenvolvimento, pois não eram tidos sequer como sujeitos de direito.
O Código de Menores, Lei nº 6.697, publicado em 10 de outubro de 1979, tinha como fundamento a Doutrina da Situação Irregular.
Referida doutrina visava tão somente proteger a criança e o adolescente que estivessem nessa situação. Assim, o artigo 2º do referido Código limitava os casos de incidência, já que previa expressamente as hipóteses de aplicação.9
9 Artigo 2º, da Lei nº 6.697/79 –“Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular
No tocante ao procedimento judicial havia dois ritos: a) o procedimento verificatório simples e b) o procedimento verificatório contraditório.
Ambos procedimentos, quando não se tratava de ato infracional, nem desvio de conduta, eram precedidos da chamada “fase prévia de verificação da situação do menor”, que culminava com a aplicação de uma das medidas previstas no artigo 14, do Código de Menores, quais sejam: “I – advertência; II – entrega aos pais ou responsável; III – colocação em lar substituto; IV – imposição do regime de liberdade assistida; V – colocação em casa de semiliberdade; VI – internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado.”
No procedimento verificatório simples não havia lide, nem partes. Era um procedimento informal de jurisdição voluntária.
O procedimento verificatório contraditório ocorria em casos específicos, tais como: - quando havia a discordância por parte dos pais no tocante às medidas aplicadas; - quando o pressuposto lógico da medida principal era a perda do pátrio poder; - quando houvesse a perda da guarda; ou - quando houvesse a suspensão do pátrio poder.
Apenas a título de comentário, é bom constar que, nos casos da prática de infração penal, o Código de Menores também previa dois procedimentos: a) procedimento informal para os menores entre 10 (dez) e 14 (quatorze) anos e b) procedimento formal com a atuação facultativa de advogado para os menores entre 14 e 18 anos.
No Código de Menores não havia a preocupação com o formalismo, já que cabia ao juiz aplicar a decisão que bem entendesse sempre com o intuito de proporcionar a integração sócio-familiar, mesmo que contrariasse a lei.
Observe-se que, no tocante à prevenção, referido Código previa apenas medidas de vigilância, que em sua maioria eram de conteúdo proibitivo, mas não no sentido de prevenir os danos aos direitos da criança e do adolescente, mas sim de proibir certas ações dos jovens.
1.1.1.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR
Em suma, após breve análise de alguns dispositivos do Código de Menores de 1979, fundamentado na Doutrina da Situação Irregular, podemos fornecer como principais características da mencionada doutrina:
- a criança e o adolescente eram tidos como objetos e não como sujeitos de direitos juridicamente protegidos;
- ausência de rigor procedimental, inclusive sem o respeito ao contraditório e
- a existência do amplo poder de discricionariedade do juiz.
No Código de Menores, a criança e o adolescente não eram considerados pessoa em condição peculiar, assim, a eles era dispensado praticamente o mesmo tratamento dado aos adultos, sendo que o regramento de menores mínimo era reservado apenas a situações que escapassem da normalidade.
Desse breve histórico da legislação menorista no Brasil que efetuamos, até este ponto, depreende-se que foram negados os direitos humanos essenciais da criança e do adolescente. Salientando-se que, na época do Código de Menores, pode-se afirmar que essa negação e desrespeito foram ainda maiores, uma vez que se praticavam enormes injustiças e violações a esses direitos, mediante a justificativa ardilosa de que estava sendo adotada uma medida de proteção.
Como se vê, além da questão cultural e costumeira da sociedade em tratar a criança e o adolescente como objetos, sem respeitar a sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, o principal problema estava na legislação que refletia esse pensamento.
Dessa forma, para que no Brasil fossem garantidos os Direitos Humanos da criança e do adolescente, houve a necessidade da ruptura do pensamento e do direito anteriores, que se deu por meio da Constituição Federal de 1988, sendo que posteriormente, em 1990, esse novo pensamento foi disciplinado e consolidado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.10
1.1.2 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
Com o processo de mobilização popular foi posto fim à ditadura militar dando ensejo à Assembléia Nacional Constituinte. O movimento popular que ganhou força na época priorizava e defendia os Direitos Humanos, fato que se refletiu na Constituição Democrática de 1988.
A Constituição positivou os Direitos Humanos, inclusive os que eram especificamente direcionados à criança e ao adolescente, que foram fundamentados pela Doutrina da Proteção Integral.
Em termos constitucionais, em 5 de outubro de 1988, foi introduzida a Doutrina da Proteção Integral no artigo 22711, que dispôs ser “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar, à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Indiscutível que a Doutrina da Proteção Integral representou um avanço em termos de proteção aos Direitos Humanos, já que foi fundamentada na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, tendo, ainda, por referência outros documentos internacionais, como: - Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959; - as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude - Regras de Beijing (Res. 40/33, de 1985); - as Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da delinquência juvenil - Diretrizes de Riad, de 1988 e; - a Convenção sobre o Direito da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e aprovada pelo Congresso Nacional Brasileiro em 14 de setembro de 1990.
A partir da Constituição Federal de 1988 a criança e o adolescente passaram a ser concebidos como sujeitos de direitos e titulares de interesses juridicamente protegidos. E, somente com a Constituição de 1988 podemos afirmar realmente que o Brasil passou a ter um Direito da Criança e do Adolescente.
Nessa época, houve uma grande mobilização social que resultou, em 1990, na regulamentação do já referido dispositivo constitucional, o art. 227, criando-se assim, a Lei que consolidou os direitos da infância e adolescência no Brasil.
11 Alterado pela Emenda Constitucional nº 65 de 13 de julho de 2010, que acrescentou a figura do
Em discurso pronunciado à Nação, em 31 de maio de 1990, o então Presidente da República, Fernando Collor de Mello, lançou o projeto “Ministério da Criança” e deixou evidente que a criança e o adolescente passavam a ser absoluta prioridade em seu governo.
Nesse discurso o Presidente trouxe algumas estatísticas que demonstravam parte do retrato de vida dos jovens brasileiros na época:
“- O Brasil tem cerca de 65 (sessenta e cinco) milhões de crianças e adolescentes com idade até 19 (dezenove) anos;
- Anualmente, 250 (duzentos e cinquenta) mil crianças morrem antes de completar o primeiro ano de vida; destas, a metade não vive o primeiro mês.
- Em razão das precárias condições de assistência pré-natal e ao parto, registram-se 120 (cento e vinte) casos de mortalidade materna em cada (cem) mil nascimentos;
- Do total de internações na rede de previdência social 30%(trinta porcento) corresponde a criança com menos de dois anos;
- Uma em cada quatro crianças sofre de desnutrição, que leva a deficiências mentais irreversíveis;
- Moram em domicílios sem saneamento básico adequado 61% (sessenta e um porcento) das crianças de um a quatro anos; no Nordeste esse percentual chega a 85% (oitenta e cinco porcento);
- Mais de 4 (quatro) milhões de crianças nas idades de 7 (sete) a 14 (quatorze) anos estão fora das salas de aula; de cada 100 (cem) que se matriculam na primeira série, apenas 18 (dezoito) chegam ao final do primeiro grau.
- Entre os 7 (sete) e os 14 (quatorze) anos, a taxa nacional de analfabetismo é de 28 % (vinte e oito porcento); no Nordeste é de 51% (cinqüenta e um porcento);
mercado de trabalho – destas, mais de 26% (vinte e seis porcento) pertencem às famílias com renda de até um quarto do salário mínimo;
- Nas grandes metrópoles brasileiras, cerca de 4% (quatro porcento) das crianças não moram com a mãe; na Grande São Paulo, por exemplo, essa dura realidade estende-se a 200 (duzentos) mil menores.” 12
Diante desse contexto a publicação de uma lei que disciplinasse todos os direitos da criança e do adolescente de modo a proporcionar a proteção, ainda que em conflito com a lei, era essencial para tentar reverter-se tal cenário.
Nesse mesmo discurso o Presidente convocou toda a Nação brasileira a engajar-se na luta pela infância e adolescência e determinou que toda a equipe de governo se dedicasse ao resgate das crianças e adolescentes brasileiros.
Para demonstrar a vontade que mobilizava a sociedade da época no sentido de reverter a situação de modo a garantir a proteção da infância e adolescência, temos a justificativa do Estatuto, apresentada na Câmara dos Deputados, pelo Deputado Nelson Aguiar (Projeto nº 1506/89) e, no Senado, pelo Senador Ronan Tito (Projeto n.º 193/89):
“O texto, que temos a honra de apresentar, assenta a raiz do seu sentido e o suporte de sua significação em três vertentes que raras vezes se entrelaçam com tanta felicidade em nossa história legislativa. Ele emerge do encontro sinérgico de pessoas e instituições governamentais e não-governamentais representativas da prática social mais compromissada com a nossa infância e juventude, do mais sólido conhecimento técnico-científico na área e, finalmente, da melhor e mais consistente doutrina jurídica. (...)
Filho primogênito da Carta de 05 de outubro de 1988, este projeto de Estatuto da Criança e do Adolescente, não temos a menor dúvida, será acolhido nas duas Casas do Congresso Nacional com a absoluta prioridade que determina o art. 227 da Carta Magna.
Com base na votação praticamente unânime (435 votos contra 8) com que foi aprovado pela Constituinte o capítulo relativo à criança e ao
adolescente, antevemos a sua consagradora aprovação, ainda neste ano de 1989, após prioritária, porém, fecunda, tramitação.
É para esse esforço histórico e patriótico que temos a honra de convocar todos os senhores Congressistas e a opinião pública nacional, certos de que, não obstante os diversos aspectos inovadores deste Estatuto, ele é a continuação e parte de uma rica e progressiva experiência legislativa, jurídica e social, fruto do crescente espaço que a criança e o adolescente vêm conquistando na consciência e na sensibilidade dos homens e mulheres do nosso tempo.”13
Em 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA14 foi publicado e, ao regulamentar e disciplinar os direitos da infância e adolescência, numa reprodução quase literal da Doutrina da Proteção Integral, disposta na Constituição Federal de 1988, também determinou no seu artigo 4º ser dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público
13Ronan Tito e Nelson Aguiar. A Justificativa do Estatuto in PEREIRA, Tânia da Silva (cood.): Estatuto da criança e do adolescente:lei 8.069/90: “estudos sócio-jurídicos”/ (coordenação, Tânia da Silva Pereira). – Rio de Janeiro : Renovar, 1992, p. 35-43.
14 No Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, dos autores Cury, Garrido e Marçura está a
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, necessário e de suma importância, veio a atender o pressuposto constitucional de regulamentação da Doutrina da Proteção Integral, artigo 227, e consolidar os direitos da infância e adolescência, mudando, todo o cenário de tratamento desumano que até então era dispensado aos jovens e petizes.
A Constituição Federal juntamente com o Estatuto da Criança e do Adolescente, porém, não foram suficientes para reverter totalmente o quadro social. E, essa realidade se dá, tendo em vista que no Brasil a lei não é cumprida, nem pela Família, sociedade e, principalmente pelo Estado, que como veremos mais adiante não elabora as políticas públicas de efetivação desses direitos.
No tocante ao direito à educação profissional, fulcro deste estudo, essa omissão do Estado se torna mais evidente. Dados estatísticos atuais demonstram que o cenário do trabalho infanto-juvenil não melhorou.
Embora no dia a dia o que se constata é bem diferente do que é garantido em lei, nesse ponto aqui, no ano de 1990, no Brasil, podemos afirmar que houve um grande avanço, pois após a ruptura total com o período em que a criança e o adolescente eram tratados como objetos, finalmente toda a legislação brasileira volta seus olhos para a infância e adolescência e passa a garantir a proteção integral.
1.1.2.1 A CONTRIBUIÇÃO E ALGUNS ASPECTOS INOVATÓRIOS DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA
com o Estatuto da Criança e do Adolescente, pois esse ramo do Direito já existia antes do ECA.
O Estatuto sob um novo fundamento, regulamentou, no Brasil, os Direitos da Criança e do Adolescente decorrentes Carta Magna Pátria, da Declaração Universal dos Direitos da Criança e da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança.
Inegável a enorme relevância da Lei nº 8.069/90, o ECA, na construção do Direito da Infância e Adolescência, que veio para consolidar as transformações desse Direito, que ocorreram ao longo dos anos. Enfim, com o Estatuto houve a transição para uma estrutura ampla de direitos e garantias para a criança e para o adolescente. Lembrando-se que as mudanças proporcionadas pelo Estatuto ocorreram paulatinamente e, após 20 (vinte) anos ainda estão sendo aceitas pela sociedade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, elaborado com base no artigo 227 da Constituição Federal, teve por finalidade disciplinar a proteção integral à infância e adolescência de modo a propiciar um tratamento diferenciado aos jovens e petizes.
A proteção especial prevista no Direito da Criança e do Adolescente pátrio fundamenta-se no paradigma preconizado na Declaração Universal dos Direitos da Criança:
“A criança deve gozar de proteção especial, e a ela devem ser dadas oportunidades e facilidades, pela lei e outros meios, para permitir a ela o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social de um modo saudável e normal e em condição de liberdade e dignidade. Na edição de leis para esse propósito, o melhor interesse da criança deve ser consideração superior.”15
Esse princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança que acabamos de mencionar, foi reproduzido no artigo 3º, do ECA que dispõe:
15 Princípio II - Direito a especial proteção para o seu desenvolvimento físico, mental e social, da
“A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”
Assim, podemos afirmar que a primeira inovação trazida pelo ECA, a qual julgamos fundamental, foi o reconhecimento das crianças e adolescentes como sujeitos de direitos.
Antes do advento do ECA, os interesses de crianças e adolescentes confundiam-se com os dos adultos. Os direitos da infância e adolescência recebiam uma proteção reflexa, de maneira indireta pela tutela dos adultos.
Por meio do Estatuto, crianças e adolescentes passaram a ter participação nas relações jurídicas tendo seus interesses juridicamente disciplinados e protegidos de uma maneira diferenciada, levando em consideração a sua peculiar condição de pessoas em desenvolvimento.
A partir do reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, podemos falar num outro aspecto inovatório do ECA, que foi a alteração no modo de tratamento utilizado para se referir à infância e adolescência. O Estatuto extirpou do vocabulário jurídico a palavra “menor”, a qual era utilizada de maneira pejorativa. E, se passou a utilizar as palavras adequadas, quais sejam, “criança e adolescente”, despontando assim, para um tratamento mais digno e humano.
Outra expressão utilizada pela legislação anterior ao ECA era “menor em situação irregular”, que também foi alijada do vocabulário jurídico e substituída no ECA, pela expressão “criança ou adolescente em situação de risco”.
previsão da proteção estatal juntamente com a família e comunidade na tutela desses interesses.
Dentre outros relevantes aspectos inovatórios proporcionados pelo ECA podemos citar as definições de quem seriam as crianças e os adolescentes e a tutela de proteção respectivamente aplicada a cada um deles.
Para o Estatuto criança é a pessoa até os 12 (doze) anos incompletos, sendo que quando as crianças estiverem em risco, ou quando praticarem algum ato infracional, serão protegidas pelas medidas específicas de proteção, previstas no artigo 101, do ECA.
Já o adolescente é a pessoa que tem 12 (doze) anos completos até os 18 (dezoito) anos incompletos. Estes recebem proteção dupla pelo Estatuto, por meio da aplicação das medidas específicas de proteção (artigo 101, ECA), bem como das medidas sócio-educativas previstas no artigo 112, ECA.
Ressalte-se que temos ainda a figura do “jovem adulto”, que é a pessoa entre os 18 (dezoito) anos completos e 21 (vinte e um) anos incompletos. O “jovem adulto” somente recebeu proteção expressa na Constituição Federal com a recente Emenda Constitucional de nº 65, que foi publicada em 14 de julho de 2010. Esta Emenda Constitucional incluiu o termo “jovem” no artigo 227, da Constituição Federal, prevendo assim expressamente os seus direitos fundamentais e a garantia da proteção integral. Referida Emenda também instituiu a previsão da criação, por lei, de: - um Estatuto da Juventude, destinado a regular os direitos dos jovens e - um Plano Nacional da Juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do Poder Público para a execução de políticas públicas.
Outras inovações que podemos citar do ECA são:
A criança e o adolescente não praticam crime ou contravenção penal, pois a criança pratica desvio de conduta e o adolescente pratica ato infracional.
Quando uma criança pratica o desvio de conduta, serão aplicadas as medidas específicas de proteção que estão previstas no artigo 113 do Estatuto e não têm o caráter punitivo.
Já quando ocorre a prática do ato infracional, haverá a aplicação de medidas sócio-educativas, previstas no artigo 112, salientando que estas sim têm o caráter punitivo.
Como se vê, com o advento da Constiuição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, inovou-se no Direito da Infância e Adolescência, preconizando-se no ordenamento jurídico brasileiro, um modelo especial de garantias, em que o Estado incumbiu-se de uma participação de suma importância.
O Estado tem o dever de proporcionar as políticas públicas à infância e adolescência, tendo em vista o princípio constitucional da prioridade absoluta na busca da proteção integral.
E como acabamos de verificar, em conformidade com o que preconiza o Estatuto, a demanda das crianças são atendidas por meio da prevenção dos riscos e, a necessidade dos adolescentes além de serem atendidas pelas medidas de prevenção do risco, também são atendidas pelas medidas sócio-educativas, como meio de garantir a proteção do jovem em si, bem como a paz na sociedade.
da maneira mais abrangente possível, por meio da implementação de políticas públicas.
1.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 65/2010
No dia 13 de julho de 2010, em que se comemorava 20 (vinte) anos de Estatuto da Criança e do Adolescente foi aprovada a Emenda Constitucional nº 65/2010 que introduziu os direitos da juventude no artigo 227.
Essa Emenda é fruto da Proposta de Emenda à Constituição nº 42/2008, a chamada PEC da Juventude que provem de uma luta antiga das entidades estudantis em defesa dos interesses dos jovens que, até então, segundo essas organizações, não eram expressamente contemplados na Constituição Federal. A campanha para a aprovação da PEC da Juventude mobilizou as redes sociais, os políticos e a sociedade civil como um todo, incluindo os movimentos sociais, tendo sido aprovada por unanimidade.
A Emenda nº 65/2010 trouxe a inclusão da palavra “jovem” no artigo 227, da Constituição garantindo a essa classe, direitos semelhantes aos das crianças e adolescentes. Após a Emenda, referido artigo recebeu a seguinte redação:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. (grifo nosso)
O “jovem” é incluído também em dispositivos que tratam da obrigação do Estado de promover programas de assistência integral à saúde e outros destinados a pessoas portadoras de deficiência desse grupo.
À semelhança do ECA, o Estatuto da Juventude, que será criado, irá regularizar os direitos dos jovens e o Plano Nacional da Juventude estabelecerá metas a serem implementadas pela União, em parceria com Estados e municípios e organizações juvenis nos próximos dez anos, para a execução de políticas públicas.
Embora tenha sido fruto de uma antiga luta dos movimentos estudantis, acreditamos que não havia a necessidade da edição de uma Emenda Constitucional para garantir os direitos aos jovens. Isto porque nosso ordenamento jurídico já contempla os direitos fundamentais da infância e da juventude, abrangendo as pessoas desde a concepção até os 18 (dezoito) anos e, em casos excepcionais, como já visto, até os 21 (vinte um) anos. Antes da Emenda nº 65/2010, o adolescente era também chamado de jovem. Assim, acreditamos que o jovem já fazia parte dessa seara especial de proteção, prevista na própria Constituição e disciplinada no ECA. A efetivação de políticas públicas para esses direitos, da mesma forma, também já estavam previstas.
Portanto, julgamos desnecessária, a publicação de mais uma lei, o “Estatuto da Juventude”, uma vez que já foram previstos pela Lei Maior, os direitos fundamentais do adolescente, que não deixa de ser “o jovem”. E, como veremos no decorrer deste trabalho, já foram editadas diversas leis que regulamentam como se dará a proteção de cada um desses direitos.
Pensamos que o problema não está na falta de leis, mas sim no descumprimento delas, principalmente no tocante à inexistência ou insuficiência de políticas públicas. Então para que editar mais uma? Para ser descumprida?
A Emenda nº 65, não trouxe a definição do “jovem” e a Comissão Especial da Câmara dos Deputados afirma que são as pessoas entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos. O que em nossa opinião é um equívoco.
Aceitar que “jovens” são as pessoas compreendidas nessa faixa etária, seria um absurdo. Qual o critério utilizado para definir as pessoas nessa faixa etária como jovens?
E, por que dispensar proteção especial, ou seja, a proteção integral com absoluta prioridade, para pessoas (dos 18 aos 29 anos) que não se encontram mais em situação peculiar de desenvolvimento. Acrescente-se que, julgamos ser uma discriminação injustificada, selecionar uma faixa etária das pessoas que serão beneficiadas com a proteção integral, sem haver um fator concreto que demonstre essa necessidade. Ademais, por qual motivo também não se dispensa uma proteção especial para as pessoas entre 29 (vinte e nove) e 60 (sessenta) anos, que seriam também “jovens”, porém“maduros”.
Na verdade, com a Emenda nº 65, o ordenamento jurídico brasileiro, para atender aos anseios dos movimentos sociais e também para comemorar 20 anos de ECA, quis inovar, mas não inovou. Entendemos que o “jovem”, no caso o “jovem adulto”, dos 18 (dezoito) até os 21 (vinte e um) anos, já recebia proteção especial, implicitamente da Constituição e excepcionalmente em um único caso expressamente do ECA (medida socioeducativa de internação).
O Estatuto da Juventude não pode dispensar uma proteção especial, semelhante às crianças e adolescentes, para, em nossa opinião, “adultos” (pessoas de 18 a 29 anos), sem que haja uma justificativa plausível. Assim, pensamos que para a edição desse Estatuto a faixa etária dos seus destinatários deverá ser repensada.
Ademais, acrescente-se que, os adultos já tinham seus direitos fundamentais protegidos pelo artigo 5º, da Constituição Federal.
parcela da sociedade e, por meio de políticas públicas de trabalho, pode fazer parte da população economicamente ativa que provavelmente irá definir o desenvolvimento nacional nos próximos anos.
E, para concluir deixamos nosso entendimento de que não havia a necessidade da edição de uma Emenda Constitucional prevendo aos “jovens” direitos fundamentais e um Plano com prazo para a efetivação de políticas públicas, uma vez que estas já deveriam estar sendo consolidados há mais de vinte anos.
Assim, pensamos que a Emenda Constitucional nº 65/ 2010, foi equivocada e não alterará em nada o cenário do Direito da Infância e Juventude.
2. O SISTEMA DE PROTEÇÃO À INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA
2.1 O SISTEMA BRASILEIRO DE PROTEÇÃO: A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
Até o presente momento do nosso estudo podemos delimitar quatro fases referentes à evolução do tratamento jurídico dispensado às crianças e aos adolescentes no Brasil:
1ª Fase - Sistema de inexistência de normas destinadas à infância e adolescência;
2ª Fase - Sistema do direito penal do “menor”, em que as leis eram voltadas apenas para prevenir e reprimir a criminalidade infanto-juvenil;
4ª Fase - Sistema da proteção integral.
Cada uma dessas fases representa o momento histórico e o valor que era dado à infância e adolescência. Nitidamente houve uma grande evolução e finalmente crianças e adolescentes passaram a ser tratados como sujeitos de direitos.
Assim, como reflexo dessa evolução e ruptura com o sistema anterior, a Constituição Federal de 1988 criou o sistema especial da proteção integral da infância e adolescência, que vem delineado nos artigos 227 e 228. Observe-se que esse sistema especial é expressamente previsto no § 3º, do artigo 227.
Então, hoje, o paradigma constitucional brasileiro é o da proteção integral da criança e do adolescente, por parte da sociedade, da família e do Estado, com a prioridade absoluta.
A Carta Magna inseriu os direitos fundamentais por todo o seu texto e, no mencionado artigo 227, foram previstos os direitos fundamentais de uma pessoa humana em condição peculiar, qual seja em fase de desenvolvimento. Daí a explicação para o tratamento do assunto em capítulo distinto.16
A Constituição reconheceu que a criança e o adolescente são pessoas em peculiar estado de desenvolvimento físico, mental, moral, social e espiritual, portanto, merecedores de atenção especial. Dessa forma, foram-lhes conferidos direitos específicos com “status” de direito fundamental, com todas as consequências e efeitos que derivam desta especial espécie de direitos.
No Brasil, todo o arcabouço de proteção está baseado no princípio-matriz da dignidade humana, do qual surge todo o ordenamento constitucional e por consequência, na via hierárquica, todo o ordenamento jurídico brasileiro.
16 Título VII – Da ordem social –Capítulo VII, da CF/88: “Da família, da criança, do adolescente e
Assim, importante se faz destacar que a proteção integral origina-se da dignidade da pessoa humana. 17
A proteção integral é capaz de proporcionar à criança e ao adolescente a concretização da dignidade, já que irá incluí-los na sociedade, até mesmo quando em conflito com a lei.
O Estatuto da Criança e do Adolescente veio disciplinar a proteção integral à criança e ao adolescente e todo o sistema especial de direitos previstos constitucionalmente.18 Referido diploma legal foi criado com a finalidade de proteger a criança e o adolescente dando-lhes tratamento especial, assim como o fez a Constituição, uma vez que se tratam de pessoas em desenvolvimento físico, psíquico, emocional e que não têm a personalidade completamente desenvolvida. Assim, por se encontrarem em situação peculiar e de maior vulnerabilidade precisam deste regime especial de salvaguarda que se dá por meio da Doutrina da Proteção Integral.
Essa doutrina constitucional, disciplinada no Estatuto da Criança e do Adolescente e reproduzida em seu artigo 4º, trouxe a lume três importantes premissas:
A) Crianças e adolescentes tornaram-se sujeitos de direito, titulares de direitos.
B) Crianças e adolescentes passaram a ser destinatários de absoluta prioridade.
C) Passou-se a considerar crianças e adolescentes como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento.
Na doutrina da proteção integral, crianças e adolescentes ganharam um novo “status”, como sujeitos de direitos e não mais como menores
17Segundo Kant, “dignidade é o predicado que faz do ser humano o único ser dotado de valor não
relativo”. Significando que o valor do ser humano é absoluto. Acrescente-se que, a dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, caput, da CF/88), por isso se constitui num valor supremo da Nação.
objetos de repressão, por serem considerados em situação irregular ou delinquentes (como na legislação anterior).
Com essa doutrina, mesmo que, autores de desvio de conduta ou ato infracional, crianças e adolescentes devem receber o mesmo tratamento legal especial, sem qualquer discriminação.
O conceito de proteção integral é essencialmente jurídico e podemos resumí-lo como sendo um sistema em que crianças e adolescentes são considerados titulares de interesses em face da família, da sociedade e do Estado, em sentido integral, ou seja, em todas as suas relações interpessoais sem qualquer exceção e em todos os aspectos físico, mental, moral, espiritual e social.
Dessa forma, pela doutrina da proteção integral, crianças e adolescentes têm protegidos, da família, da sociedade e do Estado, os seus direitos fundamentais à vida, à saúde, à educação, à liberdade, ao lazer, à convivência familiar, à integridade física e mental, por meio dos direitos e garantias previstos em leis que levaram em consideração a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.
2.1.1 A RELEVÂNCIA DO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
A relevância do reconhecimento desses direitos fundamentais deu-se em virtude do tratamento indigno e, muitas vezes desumano, que era dispensado pela legislação anterior, às crianças e adolescentes.
