PONTIFÍCIAUNIVERSIDADECATÓLICADESÃOPAULO PUC-SP
Luciana Bedeschi
A regularização fundiária como diretriz de recuperação ambiental de áreas de preservação permanente nas cidades
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIAUNIVERSIDADECATÓLICADESÃOPAULO PUC-SP
Luciana Bedeschi
A regularização fundiária como diretriz de recuperação ambiental de áreas de preservação permanente nas cidades
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Urbanístico, sob a orientação do Prof. Dr. Nelson Saule Júnior.
Onde se lê: [...]pelo legislador que, ao instruir o conteúdo do ambiental, não dispensou a análise do grau de[...]
Leia-se: [...]pelo legislador que, ao instruir o conteúdo do estudo ambiental, não dispensou a análise do grau de [...]
Página 33, Nota de rodapé 35, 2ª linha
Onde se lê [...]Federais da 3ª e ª Região e verificou que: “A função social da propriedade consagra como Direito fundamental[...]
Leia-se [...]Federais da 3ª e ª Região e verificou que: “A função social da propriedade consagrada como Direito fundamental[...]
Página 65, 1º parágrafo, 5ª linha
Onde se lê [...]abordada, que tratada da Política Nacional do Meio Ambiente e estabelece o Sistema[...]
Leia-se [...]abordada, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente e estabelece o Sistema[...]
Página 70, 3º parágrafo, 2ª linha
Onde se lê [...]moradia e trabalho tem origem no Império, ganha força na República; e com o Código de[...]
Leia-se [...]moradia e trabalho tem origem no Império, ganha força na República; e com o Código Civil de[...]
Página 72, 2º parágrafo, 7ª linha
Onde se lê [...]promoveu mais segregação especial ao promover habitações de interesse social de baixa[...]
Leia-se [...] promoveu mais segregação espacial ao promover habitações de interesse social de baixa[...]
Página 76, 3º parágrafo, 10º linha
Onde se lê [...]urbanização; e) reconstrução de algumas casas, justamente aquelas que estiveram mais[...]
Leia-se [...]acesso à moradia adequada, caracterizada pela implantação de infraestrutura, como:[...]
Página 108, 5º parágrafo, 7ª linha
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Leia-se: [...]de São Paulo, em 1989, que a Secretaria de Estado do Meio Ambiente aprova a Resolução 3 de 1992, revogada pela Resolução 002 de 2010 [...]
Página 129, 3º parágrafo, 3ª linha
Onde se lê: [...]fundamentais difusos, que se revelam nos objetivos e diretrizes da regularização integrada os[...]
Leia-se: [...]fundamentais difusos, que se revelam nos objetivos e diretrizes da regularização integrada nos[...]
Página 129, 4º parágrafo, 1ª linha
Onde se lê: [...] A partir dos relatórios e das experiências é possível verificar uma mudança na essência [...]
Leia-se: : [...] A partir dos relatórios e das experiências é possível verificar uma que mudança na essência [...]
Página 142, 1º parágrafo, 7ª linha
Onde se lê: [...]da regularização integrada os assentamentos e, por exemplo, na implementação dos PRIS, que [...]
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Nelson Saule Júnior, pela orientação.
Às professoras Daniela Campos Libório Di Sarno e Erika Bechara pela participação
na Banca de Qualificação e pelas preciosas observações.
A todos os amigos, amigas e colegas de trabalho, que agradeço nas pessoas de Karina Uzzo e Luiz Tokuzi Kohara, pelo auxílio na revisão do trabalho, incentivo e troca de
experiências.
A Ana Maria, minha mãe, Rubens, meu pai, e Cláudio, meu companheiro, pelo apoio
As cidades devem ser um espaço de realização de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, assegurando a dignidade e o bem estar coletivo de todas as pessoas, em condições de igualdade, equidade e justiça, assim como o pleno respeito à produção social do habitat. Todas as pessoas têm direito de encontrar nas cidades as condições necessárias para a sua realização política, econômica, cultural, social e ecológica, assumindo o dever de solidariedade.
RESUMO
BEDESCHI, Luciana. A regularização fundiária como diretriz de recuperação ambiental de áreas de preservação permanente nas cidades. 157 fls. Mestrado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUCSP, 2012.
O paradigma da sustentabilidade face ao Direito Urbanístico e às políticas públicas de acesso à moradia adequada traz novas e importantes premissas à regularização do uso e ocupação do solo urbano para fins de moradia de interesse social, especialmente nas áreas de preservação permanente de cursos d’água e reservatórios. O valor destas premissas permite que os operadores do direito e gestores públicos percebam a importância de direitos fundamentais à moradia, ao meio ambiente equilibrado e à cidade, que não se conflitam e podem se configurar como garantia de sustentabilidade nas cidades. Neste trabalho, estas premissas se organizam nos seguintes pilares: Direitos – a abordagem dos mandamentos jurídicos relacionados ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à cidade e seus efeitos ante o problema das ocupações irregulares e informais; Competências – a demarcação de competências ambientais e urbanísticas segundo a Constituição Federal de 1988; Legislação ambiental e urbanística – a evolução histórica da legislação ambiental, da legislação urbanística relativa à regularização fundiária de interesse social e da legislação de proteção dos mananciais; Instrumentos – os instrumentos urbanísticos e ambientais promotores da regularização fundiária de interesse social e seus efeitos na garantia de cidades sustentáveis, especialmente quando utilizados os instrumentos de intervenção nas áreas de proteção permanente – APPs; Estudo de caso – o histórico da ocupação informal das APPs e especialmente das áreas de proteção dos mananciais e a evolução no tratamento de ocupações situadas no município de São Bernardo do Campo: Garantias – a defesa de que a legislação, suas diretrizes e instrumentos são garantias institucionais de direitos e neste sentido, os direitos fundamentais abordados neste trabalho estão revestidos da eficácia necessária para serem implementados.
ABSTRACT
BEDESCHI, Luciana. The security of land tenure as a guideline for the environmental recovery of permanently protected areas in cities. 157 sheets. Master’s degree in Law. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUCSP, 2012.
The sustainability paradigm in view of Urbanistic Law and public policies for access to adequate housing brings new and important premises to the regulation of the use and settlement of urban soil for housing ends, especially in protected watercourses and reservoirs. The value of these premises allows legal operators and public administrators to realize the importance of fundamental rights to housing, to a balanced environment, and to the city, that are not conflicting and which can become a guarantee of sustainability in cities. In this paper, these premises are organized according to the following pillars:
Rights – the approach of legal guidelines related to the right to an ecologically balanced environment and the right to the city, and its effects on the problem of irregular and informal human settlements; Competences – the designation of environmental and urbanistic competences according to the Brazilian Federal Constitution of 1988; Environmental and urban legislation – the historic evolution of environmental legislation, urban legislation in relation to land tenure, and legislations for the protection of river sources; Instruments – the urban and environmental instruments for promoting land tenure security and their effects in guaranteeing sustainable cities, especially when intervention instruments are employed in permanently protected areas; Case study – the history of the informal settlement on permanently protected areas and especially on protected river sources, and the evolution in the treatment of settlements located in the municipality of São Bernardo do Campo; Warranties – the arguing that the legislation, its guidelines and instruments are warranties of the institutional rights, and the fundamental rights approached in this paper are equipped with the necessary efficiency to be implemented.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
AEIS Área Especial de Interesse Social
AER Área de Estruturação Ambiental do Rodoanel
AOD Área de Ocupação Dirigida
APP Área de Preservação Permanente
APRM Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais
APRM-B Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais Billings APRM-G Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais Guarapiranga
ARA Área de Recuperação Ambiental
ARO Área de Restrição à Ocupação
CAZEIS Comissão de Aprovação em ZEIS
CBH-AT Comitê de Bacia Hidrográfica do Alto Tietê
CETESB Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental
CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente
CONCIDADES Conselho das Cidades
CONSEMA Conselho Estadual do Meio Ambiente
CRH Conselho de Recursos Hídricos
EMPLASA Empresa Metropolitana de Planejamento da Grande São Paulo
ETE Estação de Tratamento de Esgoto
FEHIDRO Fundo Estadual de Recursos Hídricos
FNHIS Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social GEGRAM Grupo Executivo da Grande São Paulo
MP Ministério Público
MPRM Macrozona de Proteção e Recuperação do Manancial MQUAL Modelo de Correlação do Uso do Solo e Qualidade da Água
MURE Macroárea Urbana em Estruturação
ONU Organização das Nações Unidas
PDPA Plano de Desenvolvimento e Proteção Ambiental
PIDESC Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais PMDI Plano Metropolitano de Desenvolvimento Integrado
RMSP Região Metropolitana de São Paulo
SABESP Saneamento Básico do Estado de São Paulo
SBD Subárea de Ocupação de Baixa Densidade
SCA Subárea de Conservação Ambiental
SCBH-BT Subcomitê de Bacia Hidrográfica Billings-Tamanduateí SERFAU Serviço Federal de Habitação e Urbanismo
SGI Sistema Gerencial de Informações
SMA Secretaria do Meio Ambiente
SNHIS Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social
SOE Subárea de Ocupação Especial
SUC Subárea de Ocupação Urbana Consolidada
SUCt Subárea de Ocupação Controlada
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
1 O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO, O DIREITO À CIDADE E À MORADIA ... 16
1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS, GARANTIAS, PRINCÍPIOS E DIRETRIZES ... 16
1.2 A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ... 21
1.2.1 Os mandamentos do Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ... 23
1.3 O DIREITO À CIDADE E À MORADIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ... 30
1.3.1 Mandamentos do Direito Urbanístico relacionados ao direito à cidade ... 33
1.4 OS ENCONTROS E DESENCONTROS DA LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE E DA LEGISLAÇÃO URBANÍSTICA ... 48
1.5 A CONSTRUÇÃO DO PARADIGMA DO DESENVOLVIMENTO URBANO SUSTENTÁVEL ... 55
1.6 COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS ... 60
1.6.1 Competência constitucional para proteção do meio ambiente ... 62
1.6.2 Competência constitucional em matéria urbanística ... 65
1.7 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 1 ... 68
2 A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL ... 70
2.1 O CONTEXTO HISTÓRICO DA IRREGULARIDADE E DA INFORMALIDADE DOS ASSENTAMENTOS HABITACIONAIS NAS CIDADES ... 70
2.2 NORMAS E CONCEPÇÕES APLICÁVEIS À REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA ... 74
2.2.1 Instrumentos aplicáveis à regularização fundiária de interesse social em áreas de proteção permanente ... 83
2.3 O PAPEL NO ZONEAMENTO E DAS ZEIS NAS POLÍTICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL ... 87
2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 2 ... 91
3 A PROTEÇÃO AOS MANANCIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO ... 92
3.1 A LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO DOS MANANCIAIS ... 92
3.2 COMPETÊNCIAS PARA PROTEÇÃO DOS MANANCIAIS ... 103
3.3 O RESERVATÓRIO BILLINGS ... 107
3.3.1 Os conflitos e choque de direitos ... 109
3.4 A LEI ESPECÍFICA DA BILLINGS: aspectos, as questões envolvendo sua aplicação, e as possibilidades e limites para a regularização fundiária de assentamentos habitacionais ... 112
3.5 O MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO E AS OCUPAÇÕES URBANAS NA APRM-BILLINGS ... 120
3.5.1 O Plano Diretor do Município de São Bernardo do Campo e a Bacia Hidrográfica da Represa Billings ... 124
3.5.2 Os avanços nas etapas de regularização fundiária nas áreas da APRM-Billings, segundo o Município de São Bernardo do Campo ... 126
3.6 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 3 ... 129
4 A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL COMO DIRETRIZ DE PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ... 131
4.1 OS INSTRUMENTOS QUE CARACTERIZAM A DIRETRIZ ... 131
4.2 REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA COMO GARANTIA INSTITUCIONAL ... 136
CONCLUSÃO ... 140
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 estabelece direitos difusos que há algum tempo são os objetivos das lutas de muitos brasileiros. Estes novos direitos difusos, fruto da mobilização da sociedade organizada são, dentre outros, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e o direito à cidade.1
Estes novos direitos se caracterizam por demandas e exigências da sociedade, que surgem diante das condições, necessidades e emergências da vida que envolvem as pessoas e o ambiente. Independentemente de classificar estes novos direitos a partir de dimensões ou gerações, uma vez que estes direitos não se sobrepõem, mas se compatibilizam, é certo que estes se inserem entre os direitos tipicamente subjetivos, sociais e metaindividuais, e surgem a partir de demandas específicas, experiências de exigibilidade e conquista de identidades; e pela legitimação de novos atores sociais, assim como novos comportamentos, capazes de programar práticas diversificadas de relação entre indivíduos, grupos, território e preservação do ambiente2, que implicam mudar conceitos, introduzir novos objetos de proteção e suprir comportamentos conservadores estimulados pelo Direito mais conservador.
As políticas ambientais tiveram inicialmente, como eixos básicos, o controle da poluição e a preservação das áreas naturais em vista dos ciclos de exploração predatória. Estas políticas foram pressionadas por grupos ambientalistas da classe média alta e intelectuais, e, coincidindo com a entrada de indústrias estrangeiras interessadas na exploração de recursos
minerais e a proclamada “integração” da floresta amazônica a partir das décadas de 1970 e
1980, mobilizaram-se também as comunidades tradicionais, indígenas, quilombolas e seus apoiadores, que, reivindicando direitos socioambientais, diversificam o movimento ambientalista na reivindicação pela demarcação de seus territórios.
As políticas urbanas e de ordenação do solo, conquanto existentes os mandamentos do Direito Civil e os regulamentos administrativos dispondo sobre padrões construtivos e edilícios, alinhamentos e desapropriação, tinham o caráter fortemente marcado pelo poder de polícia3 e pelo sentido civil clássico da propriedade privada. Partindo destas proposições
1Podem ser destacados como novos Direitos, mas que não são objeto deste trabalho: o Direito do Consumidor, o Biodireito, os Direitos de Crianças e Adolescentes, os Direitos da Personalidade.
2WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato. Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 20.
iniciais, a identidade do Direito Urbanístico vai se revelar no contexto brasileiro a partir da década de 1970 com a Lei de Parcelamento do Solo, com a instituição das Regiões Metropolitanas pela União e com os planos e zoneamentos industriais. Com a Constituição Federal de 1988, finalmente é demarcado o objeto do Direito Urbanístico a partir da leitura dos artigos 30, VIII, 182 e 183 da Constituição Federal, de onde se extrai, segundo Carlos Ari Sundfeld4, que o objeto do Direito Urbanístico é o solo urbano e que, neste sentido, o Direito Urbanístico é o direito da política espacial da cidade. Com a edição do Estatuto da Cidade, o Direito Urbanístico consolida-se, enquanto norma geral, com a fixação de conceitos, de diretrizes de política e a regulamentação de instrumentos, articulando-se com os sistemas normativos afetos à política urbana, como o Direito Imobiliário e Registral.
O direito à cidade, por sua vez, se insere no contexto e nos debates da reforma urbana e em suas lutas trazendo a ideia de direito humano em contraponto com a desigualdade social e a segregação espacial. No Brasil, a ideia de direito à cidade como direito fundamental se apresenta na Constituição Federal de 1988 e se manifesta como garantia da política de desenvolvimentos urbanos executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, que tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
É a nova ordem urbanística inaugurada pela Constituição Federal.
Com o advento do Estatuto da Cidade5, o ideal do direito à cidade, face social do Direito Urbanístico e da nova ordem urbanística, se materializa como objetivo da política urbana cujo papel é desenvolver plenamente as funções sociais da cidade e da propriedade urbana, e a diretriz de garantir o direito a cidades sustentáveis, para os quais foram organizadas e deliberadas mais dezesseis diretrizes gerais, dentre as quais a do inciso XIV, da
“regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais”.
Mas a efetiva integração entre o ambiental e o urbano, contudo, não se estendeu e não se consolidou como deveria logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, e nem mesmo após a publicação do Estatuto da Cidade. Esta integração merecia um amplo debate e as deliberações necessárias sobre e para a proteção do meio ambiente e o atendimento aos direitos sociais fundamentais nas cidades, como necessidades interligadas. De fato, quando se
4O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: SBDP; Malheiros, 2010. p. 49.
5BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em:
trata da discussão da questão da proteção ambiental em área urbana, os discursos entre o social e o ambiental – o socioambiental urbano – ainda são motivo de disputa entre os movimentos ambientalistas e os movimentos de luta por reforma urbana e moradia.
No campo internacional, grande discussão sobre o problema ambiental nas cidades será tratada em duas conferências internacionais, a ECO-92, realizada no Rio de Janeiro, onde é tratado e consolidado o conceito de desenvolvimento sustentável, e a HABITAT II,
realizada em Istambul em 1996, cujo tema foi “Adequada Habitação para Todos e o Desenvolvimento de Assentamentos Humanos em um Mundo em Urbanização” com o
objetivo de adotar, nas primeiras décadas do século 21, uma agenda de compromissos voltados à melhoria dos assentamentos humanos. Os compromissos são urgentes em vista de mais de um bilhão de pessoas que não têm condições dignas de vida em virtude da inadequação de suas moradias.6
No Brasil, os problemas no campo da habitação são históricos e significativos. O déficit habitacional é de 5,5 milhões de moradias7 e são mais de 12 milhões de domicílios irregulares e excluídos da cidade legal, em flagrante desigualdade de direitos e oportunidades socioespaciais.
A Região Metropolitana de São Paulo, por sua vez, abriga quase 20 milhões de habitantes, entretanto, o modelo de urbanização vivenciado na região foi organizado de forma desigual onde, inicialmente, proprietários e loteadores promoveram inúmeros loteamentos irregulares em que o lote, sem infraestrutura, era vendido a preços compatíveis com a baixa renda dos trabalhadores. Pouco a pouco, estes loteamentos sem qualidade foram absorvendo, nas áreas que deveriam ser destinadas aos usos públicos (como escolas e equipamentos de saúde), as populações excluídas do mercado formal de trabalho, submetidas a subempregos e baixos rendimentos. As favelas e assentamentos precários estão desde então se multiplicando.
As áreas ambientalmente protegidas, sobretudo as faixas de curso d’água e áreas de
proteção dos mananciais da região metropolitana, começaram a ser ocupadas com maior intensidade quando se mostraram definitivamente saturadas as opções de ocupação nas periferias – devido ao valor do lote e à crise econômica –, entre os anos das décadas de 1980 e 1990. As pessoas se deslocaram às regiões mais distantes, menos servidas de infraestrutura
6DECLARAÇÃO de Istambul sobre Assentamentos Humanos. Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos Habitat II. Disponível em:
<http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/moradia-adequada/declaracoes/declaracao-de-istambul-sobre-assentamentos-humanos>. Acesso em: 20 mar. 2012.
urbana e fora do mercado, onde, consequentemente, o custo da terra era mais acessível à população mais fragilizada, que vive com ínfimos recursos.
Muitos estudos sobre os períodos e métodos de ocupação irregular e informal da moradia na região metropolitana foram realizados a partir da década de 1960. E muitos profissionais que ingressaram neste movimento de reforma urbana propondo o direito à cidade provocaram mudanças para além da produção de moradias e da qualificação dos espaços degradados nas favelas.
Vivemos hoje uma mudança significativa de paradigma sobre o tratamento dos assentamentos precários, que permite, inclusive, a regularização fundiária de interesse social em áreas de proteção permanente, demonstrada a melhoria das condições ambientais. Um dos vetores desta mudança é a conciliação entre a legislação urbanística e ambiental.
As questões ambientais e urbanas começam então a se complementar. O primeiro passo: estão dispostas no mesmo diploma, que é a Constituição Federal; e ambas incidem sobre o mesmo bem: a propriedade imóvel. O enorme desafio, contudo, é a implantação das ações integradas pelo Poder Público. Estas ações que se encontram nas diretrizes das políticas públicas são as garantias de eficácia dos direitos fundamentais à moradia, à cidade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A Represa Billings, objeto de estudo deste trabalho, possui 12% de sua extensa área ocupada por moradias populares, estimando uma população, segundo o último Plano de Desenvolvimento e Proteção Ambiental, de 1.600.000 pessoas vivendo em áreas mais adensadas, estimadas em 7,5% da ocupação, e menos adensadas, estimadas em 4,5% da ocupação. Por outro lado, cerca de 45% do território da bacia Billings é coberto por vegetação remanescente de Mata Atlântica, sendo a Billings a bacia com maior área preservada dentre os mananciais da Região Metropolitana de São Paulo.
Portanto, este trabalho objetiva delimitar, a partir das normas de proteção ao meio ambiente e das normas urbanísticas, especialmente onde toca nos direitos fundamentais à cidade, à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, os direitos:
1. Relativos às ocupações urbanas informais e irregulares inseridas em áreas de proteção permanente;
Também objetiva demonstrar que estes programas de regularização fundiária de interesse social tratam das garantias de que estes assentamentos serão incorporados à cidade legal, com contribuição para a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado e atendimento ao direito à moradia. O trabalho, portanto, está estruturado em quatro capítulos.
O Primeiro Capítulo procura sistematizar os mandamentos do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à cidade, os pontos de tensão entre os dois direitos a partir dos encontros e desencontros da legislação ambiental e urbanística, e sua possibilidade do encontro partindo do conceito de desenvolvimento urbano sustentável. Busca sistematizar a responsabilidade do Poder Público na efetivação do direito ao meio ambiente, das funções sociais da cidade e o direito à moradia, a partir das competências constitucionais atribuídas aos entes federativos, e as novas disposições para os Municípios em matéria de proteção ambiental e controle da poluição, para sustentar, a partir dos dispositivos elencados, a diretriz da Regularização Fundiária como garantia de direito fundamental.
O Segundo Capítulo aborda o contexto histórico, o conceito e os instrumentos de regularização fundiária de interesse social, sua evolução legal e sua aplicação em áreas de proteção ambiental.
O Terceiro Capítulo aborda o histórico e o momento atual do Manancial Billings (estudo de caso do presente trabalho), a legislação de defesa dos mananciais e os principais problemas relativos à sua aplicação, bem como a recepção da lei específica e seus mecanismos de recuperação do manancial, em especial a aplicação da Lei Específica do Manancial Billings no Município de São Bernardo do Campo, no qual se pretende justificar a adequação da legislação municipal – Plano Diretor – e as ações exitosas já iniciadas pelo Município para regularização de assentamentos inseridos na Bacia da Billings.
1 O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO, O DIREITO À CIDADE E À MORADIA
1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS, GARANTIAS, PRINCÍPIOS E DIRETRIZES
Este capítulo objetiva elencar os mandamentos jurídicos relacionados à proteção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à cidade e o direito à moradia, buscando uma compreensão sobre estes direitos, seu conteúdo e sua aplicação conjunta nas áreas urbanas. Refere-se à aplicação conjunta porque, na vigência da nova legislação voltada à regularização fundiária para fins de moradia em áreas de preservação ambiental, que adiante será abordada, é necessária e provável a integração de direitos ambientais e sociais, temas de interesse, portanto, do Direito Urbanístico e do Direito Ambiental.
Cabe delimitar estes mandamentos jurídicos, relacionados à proteção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à cidade e o direito à moradia, como direitos fundamentais, garantias, princípios e diretrizes de políticas públicas.
Os direitos fundamentais, denominados direitos humanos para o direito internacional, têm uma trajetória histórica, em diversos países, na afirmação de direitos de liberdade, direitos economicos, e direitos ao bem-estar, seja individual ou coletivamente pelos indivíduos, seja sua exigibilidade em face do Estado, seja na sua vinculação entre particulares.
A compreensão de direitos fundamentais na ordem jurídica brasileira enseja que sejam observados os fundamentos dispostos no artigo 1º da Constituição Federal de 1988: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Cabe também observar os objetivos fundamentais da República, disciplinados no artigo 3º da Constituição Federal, e que se constituem em: construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento social, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais; os direitos de terceira dimensão são os direitos metaindividuais, coletivos, difusos e de solidariedade; os direitos de quarta dimensão são os direitos relativos à biotecnologia e bioética; finalmente, os direitos de quinta dimensão são os novos direitos advindos da tecnologia da informação e do controle do espaço virtual. É matéria de interesse ao desenvolvimento deste trabalho as segunda e terceira dimensões de direitos humanos, que tratam respectivamente dos direitos sociais individuais e coletivos (segunda geração), onde estão incluídos o direito à moradia, à saúde e a segurança e o direito difuso (terceira geração), onde figuram o direito à cidade, ao desenvolvimento sustentável e ao meio ambiente.
Estes direitos fundamentais podem ser classificados em relação à tutela como: a) individuais, cuja tutela é direta e plena para seu titular do direito; b) coletivos, cuja tutela é determinada pela classe ou categoria de titulares onde a fruição de um não afasta dos demais titulares; e c) difusos, cujo titular não é identificável, e a indeterminação de indivíduos, portanto, que deles se beneficiam, é característica desta classe de direitos.
Esta classificação interessa ao objetivo deste trabalho em vista de que os instrumentos da regularização fundiária, ao serem regulamentados e aplicados pelo Poder Público, atendem aos seguintes direitos fundamentais: a) individuais e coletivos, pela garantia da moradia adequada ao coletivo, e individualmente por cada morador; e d) difusos caracterizados pelo pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, garantia de bem-estar de seus habitantes e cumprimento da função social da propriedade e da cidade.
As garantias visam, como o nome promete, garantir direitos. Embora não sejam tão nítidas as linhas que separam direitos e garantias, há verbos que podem enunciar garantias, ou seja, tanto reconhece um direito que o garante. Segundo José Afonso da Silva, a doutrina emprega a expressão garantias constitucionais em três sentidos:
Para um conceito mais amplo de garantia constitucional, segundo ao autor, estariam os
“meios predispostos para assegurar a observância, e, portanto, a conservação, de um determinado ordenamento constitucional”.8
A garantia, portanto, pode ser entendida como a densificação, a corporização de um direito. Há a distinção entre direito e garantia, sendo bem um e meio outro, portanto, e
segundo José Afonso da Silva, “que as garantias constitucionais são também direitos, não como outorga de um bem e vantagem em si, mas direitos instrumentais, porque destinados a tutelar um direito principal”.9
Os princípios, por sua vez, auxiliam a aplicação e a interpretação de direitos, pois estabelecem um estado de valores a ser buscado relativamente a outras normas de um mesmo sistema jurídico – como as regras – neste sentido, defende Humberto Ávila10 que os princípios
são importantes para a compreensão do sentido das regras agregando valores, interpretando, restringindo ou ampliando seus sentidos.
Os princípios e regras constitucionais possuem diferentes funções e finalidades. As regras possuem caráter descritivo, específico e imediato. O conteúdo do comando da regras é muito mais inteligível do que o comando dos princípios, que tem o caráter imediato à realização de determinado estado de coisas.11
Celso Antonio Bandeira de Mello define princípio de direito:
[...] por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a única que lhe dá sentido harmônico.12
Deste modo, no estudo dos princípios também importa, por serem normas finalísticas, a sua conformação dentro do Sistema Normativo, que pretende a conciliação de direitos a partir da dignidade da pessoa humana, a justiça social e a redução das desigualdades. Logo, os princípios de direito não se contrapoem aos objetivos da República sob pena de não serem recepcionados. Outros princípios de Direito Público, outrossim, devem ser considerados neste trabalho, como aqueles elencados no artigo 37 da Constituição Federal, a saber: publicidade, legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, além destes os princípios da motivação, razoabilidade e proporcionalidade, cuja observância é necessária em todas as ações que
8Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 187- 188. 9Ibid., p. 417.
10Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 97. 11Ibid., p. 104.
envolvem o Poder Público, inclusive na implementação de políticas públicas de cunho ambiental e urbanístico.
O elenco de princípios de direito recepcionados pela Constituição de 1988, portanto, sejam aqueles relacionados ao Direito Ambiental, sejam os relacionados ao Direito Urbanístico, serão, desde logo, a base para a construção de um argumento a combiná-los na implantação de ações públicas voltadas à regularização fundiária de interesse social em assentamentos informais existentes nas cidades inseridos em áreas de preservação permanente.
Ademais, e de importante destaque para os objetivos deste trabalho, consigna-se que os direitos e os princípios delineados são as bases de diversas diretrizes de políticas públicas inseridas na legislação analisada, e devem necessariamente ser observadas na implantação de programas de regularização fundiária executadas pelo Poder Público. Logo, sublinhar as diretrizes e seu papel será útil nessa construção.
Sobre a caracterização de direitos fundamentais, garantias, princípios, diretrizes, papel e função de cada um, consequentemente sua aplicação, uma vez que o tema central deste trabalho é analisar a regularização fundiária como diretriz de recuperação de áreas de proteção permanente em áreas de proteção e recuperação de mananciais, é oportuno, na busca de um conceito de diretriz, mencionar Patrícia Helena Massa-Arzabe, que, ao estudar a dimensão jurídica das políticas públicas, expõe que:
[...] o legislador pátrio de políticas sociais utiliza de maneira geral a expressão “diretriz” para estabelecer parâmetros de operacionalização da política, como a descentralização político administrativa, a participação da sociedade civil organizada, por meio dos conselhos, na formulação das políticas e no controle das ações, a primazia da responsabilidade do Estado na condução da política.
Neste sentido enquanto as diretrizes atribuem os eixos operacionais de atuação, os princípios conferem o estado de coisas com que esta atuação deve se dar. Neste sentido, segundo a autora,
A estatuição de princípios e diretrizes em textos normativos tem evidente finalidade de vinculação dos órgãos dos poderes públicos à sua observância, assim como a vinculação de sua atuação aos órgãos e instâncias controladoras, com a incorporação destes princípios e diretrizes nas ações e burocracias estatais, de sorte que os objetivos visados pelas políticas sociais possam se concretizar. 13
Vale trazer também, para o entendimento do papel das diretrizes, o comentário de Maria Paula Dallari Bucci, que, ao produzir um conceito válido de política pública em Direito, apresenta à diretriz o seguinte papel:
Poder-se-ia dizer que as políticas públicas atuam de forma complementar, preenchendo os espaços normativos e concretizando os princípios e regras, com vistas aos objetivos determinados.
Caberia, então, encontrar lugar (ou melhorar os seus contornos) para uma categoria jurídico-formal, situada provavelmente abaixo das normas constitucionais e acima ou ao lado das infraconstitucionais. Por este raciocínio, as políticas públicas corresponderiam, no plano jurídico, a diretrizes, normas de um tipo especial, na medida em que romperiam as amarras dos atributos de generalidade e abstração – que extremam as normas dos atos jurídicos, esses sempre concretos –, para dispor sobre matérias contingentes. 14
Embora a autora, ao final de seu trabalho, conclua não existir um conceito jurídico para políticas públicas, mas um conceito que orienta o trabalho neste campo, haja vista que políticas públicas não se tratam de uma categoria exclusivamente instituída pelo Direito, mas de arranjos mais complexos que envolvem economia e administração, sua importância se faz
pela ligeira distinção sobre o papel das diretrizes, colocadas num patamar de “normas de tipo especial” por disporem “procedimentos” muito específicos em relação à finalidade, em geral,
da legislação onde estão inseridas, que, por sua vez, dispõem sobre políticas públicas15, sua implantação e sua finalidade.
Portanto, toma-se o princípio como finalidade a ser alcançada. E diretriz como meio, direção, estratégia, procedimento, indicação e instrução de ação concreta no sentido da construção de políticas públicas, mas que também não afasta a busca de uma finalidade, neste sentido, para garantia de direitos fundamentais.
Portanto, a partir deste ponto é possível demarcar os direitos, garantias, princípios e diretrizes que devem ser observados na aplicação da legislação urbanística e ambiental, que estabelecem a regularização fundiária de interesse social em áreas de proteção permanente, consequentemente à proteção do direito à moradia.
14Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico.São Paulo: Saraiva, 2006. p. 26. Neste mesmo trabalho
a autora vai conceituar políticas públicas, p. 39, como: “Política pública é o programa de ação governamental
que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados”.
15A Política Nacional do Meio Ambiente, disposta na Lei federal nº 6.938 de 1981, assim como o Estatuto da
1.2 A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A expressão “meio ambiente” foi trazida ao Direito Constitucional Brasileiro pela
Constituição Federal de 1988. As Constituições anteriores à de 1988, exceto quanto ao estabelecimento de preceitos protecionistas relacionados à saúde e ao ambiente, e quanto à disposição de competência da União para legislar sobre água, florestas, caça e pesca, nada estabeleceram sobre a proteção do meio ambiente natural16, a ressalva, lembra Paulo Affonso Leme Machado, é a Emenda Constitucional 1/1969, que utilizou a expressão “ecológico”,
estabelecendo em seu artigo 172 “o levantamento ecológico” para o aproveitamento da terra,
proibindo o recebimento de incentivos e auxílios públicos àqueles que degradassem o solo.17
A Constituinte de 1988, por sua vez, levantou a questão do meio ambiente e a sociedade civil se mobilizou em torno do tema promovendo seminários em diversas capitais brasileiras – já que o debate em torno da escassez dos recursos naturais era latente no país. Esta mobilização da sociedade civil, na verdade, caracteriza-se numa das marcas do sociambientalismo brasileiro nascido na segunda metade dos anos 1980, período da redemocratização do país, e fruto de articulações entre os movimentos sociais e o movimento ambientalista – mais antigo –, e ao que se deve a inclusão no texto constitucional dos direitos de povos indígenas, comunidades quilombolas e suas manifestações culturais.
O resultado desta participação foi uma “Constituição eminentemente ambientalista”,
no dizer de José Afonso da Silva18.De fato. O capítulo específico sobre o meio ambiente está inserido no Título da Ordem Social, mas a matéria ambiental permeia todo o seu texto, seja mediante a expressão explícita ao meio ambiente, seja sob a forma de valores ambientais, seja sobre a distribuição de competências em matéria ambiental.
O meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, cuja proteção se impõe ao Poder Público e à coletividade no sentido de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, conforme disposto no artigo 225 da Constituição, logo, é que se constitui numa importante inovação constitucional, enquanto direito fundamental, eis que é o bem ambiental, tratado como valor difuso, imaterial ou material que serve de objeto mediato a relações jurídicas de natureza ambiental. Neste sentido comenta Carlos Frederico Marés de Souza Filho que:
16SILVA, Jose Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 48.
17MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 132.
[...] esta nova relação de Direito entre os bens de interesse cultural ou natural com o Estado e os particulares vem dando margem a uma nova categoria de bens, que alguns autores chamam de “bens de interesse público”, que não se reduz apenas a uma especial vigilância controle ou exercício do poder de polícia da administração sobre o bem, mas é algo muito mais profundo e incide no seu núcleo e essência.19
E esta categoria de bens, os bens ambientais, expõe Fernando Reverendo Vidal
Akaoui, “tem como principais características a transindividualidade e indivivisibilidade. Seus
titulares são pessoas indetermináveis exatamente como bem ambiental, que, como já
mencionado, é bem de uso comum do povo”.20 Portanto, o bem ambiental delimitado na
Constituição é bem de natureza difusa, de cada pessoa, mas não exclusivo, e ao mesmo tempo transindividual, e acima de interesses privados.
Os bens ambientais se apresentam sob diferentes perspectivas, e são tratados explicitamente na Constituição Federal. Neste sentido, a doutrina tem classificado como meio ambiente natural, necessário ao equilíbro entre os seres vivos e seu meio, constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora e a fauna, artigo 225; o meio ambiente artificial, constituído pelo espaço urbano construído: o conjunto de edificações e equipamentos públicos, seja aberto ou fechado; o meio ambiente cultural, que tutela as fontes da cultura nacional assim como seu acesso. O objeto desta classificação é tanto material como imaterial, eis que se compõe do patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico e nas manifestações artísticas e folclóricas, artigos 215 e 216; e o meio ambiente do trabalho, caracterizado pelo local onde são exercidas as atividades laborais e que tutela a qualidade de vida e saúde de trabalhadores, artigo 200, IV.
Mas é ao meio ambiente natural e cultural que a Constituição Federal, conforme o artigo 225, confere a dimensão de bem de uso comum do povo – bem ambiental – ampliando o conceito já existente no Código Civil Brasileiro de 1916, que assim classificou os mares, rios, ruas e praças. Ao conceito de meio ambiente exposto no artigo 225 foi atribuída a função social e a função ambiental da propriedade, no mesmo sentido aos artigos 5º, XXIII e 170, III e VI da Constituição Federal, como valores que ultrapassam o conceito de propriedade privada e pública.
A importância desta concepção jurídica, em que o Poder Público é conduzido a alargar a participação da sociedade civil na gestão dos bens ambientais e no controle sobre a
utilização dos bens ambientais “de uso comum do povo”, no qual o bem ambiental pertence a
19Bens culturais e sua proteção jurídica. Curitiba: Juruá, 2006. p. 24.
20Direito Ambiental. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Manual de direitos difusos. São Paulo: Verbatim,
toda a coletividade, não integra o patrimônio disponível do Estado e é impedido seu uso irracional, seja pelo Poder Público seja pelo particular.
Este entendimento acompanha o conceito de Direito Ambiental nas declarações internacionais. O Direito Ambiental é um Direito Humano de terceira dimensão. Como exposto, os Direitos Humanos de terceira dimensão trazem a noção de solidariedade, pois estes não objetivam propriamente a preservação das liberdades individuais, mas a preservação da humanidade. Não se direcionam a um grupo específico de pessoas ou a um Estado, mas caracterizam-se como um valor que permeia a relação entre o Estado e os povos. A nota caracterizadora destes direitos é a de que seu titular não é mais o homem individual (tampouco regulam as relações entre os indivíduos e o Estado), mas agora dizem respeito à proteção de categorias ou grupos de pessoas (família, povo, nação), não se enquadrando nem no público, nem no privado.21
A Constituição Federal de 1988 ao mesmo tempo em que anuncia “todos têm direito”
cria direito subjetivo, ou seja, este direito é individual e geral ao mesmo tempo22, como de interesse difuso, sua proteção é difusa e são difusos também sua atenção e respeito. Os princípios a seguir elencados, que tratam da proteção ao ambiente nas cidades, reiteram a nota difusa, característica do Direito Ambiental, sobretudo, no modo de vida nas cidades e no seu planejamento, e, especialmente, do planejamento da habitação de interesse social adequada. Estes aspectos também são parte do bem ambiental, material nas cidades: material no sentido da preservação da qualidade dos recursos ambientais disponíveis; e, imaterial, no sentido da consciência de bem-estar, que atinge todos os habitantes das cidades sem fazer distinção de classes e ideologias.
1.2.1 Os mandamentos do Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
É fundamental o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Os mandamentos que regem o direito ao meio ambiente com o recorte daqueles relacionados ao direito à moradia nas cidades classificam-se entre aqueles costumeiros, oriundos das
21Neste sentido, WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato. Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 9. O autor também ressalta que estes interesses metaindividuais aparecem no final dos anos 1970. O coroamento desta discussão foi a aprovação da Lei da Ação Civil Pública, Lei federal nº 7.347/1985, que disciplina e protege o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
22Neste sentido, MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011.
declarações internacionais, das quais destacam-se a Declaração de Estocolmo de 1972, a Declaração do Rio de Janeiro de 1992 e os extraídos da Constituição Federal de 1988:
O direito à sadia qualidade de vida
Já se extrai da Conferência das Nações Unidades sobre Meio Ambiente, na Declaração de Estocolmo de 1972 – marco do Direito Ambiental internacional –, onde se afirma o direito
fundamental a “[...] adequadas condições de vida, em um ambiente de qualidade [...]”. O
direito é reafirmado na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada na cidade do Rio do Janeiro em 1992, mas desta vez adicionado ao direito ao Desenvolvimento Sustentável e Meio Ambiente. Trazido para contexto urbano, fica claro que a sadia qualidade de vida está vinculada às funções sociais da cidade. Nas ações de regularização fundiária, a sadia qualidade de vida se traduz na melhoria física do ambiente e na moradia adequada, cujos componentes serão verificados adiante, quando sera tratado o direito social fundamental à moradia adequada.
O direito ao acesso equitativo aos recursos naturais
Direito ao meio ambiente equilibrado
Conforme desenvolve Paulo Affonso Leme Machado23, uma vez que o Direito se importa com o desequilíbrio ecológico, este mandamento se realiza somente numa sociedade equilibrada ecologicamente, onde cada ser humano somente fruirá plenamente de um estado de bem-estar e de equidade se lhe for assegurado o direito fundamental de viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado. A Constituição Brasileira, em seu artigo 225, além de afirmar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, determina, conquanto garantia, que cabe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, coibindo as práticas que coloquem em risco sua função ecológica ou provoquem a extinção de espécies. Sublinho que o meio ambiente equilibrado deve ser entendido como a função social da cidades enquanto forma de garantir de bem-estar aos seus habitantes. Para o equilibrio do meio ambiente das cidades, é fundamental a regularização do parcelamento do solo, como consequencia deste, a regularização e saneamento das habitações e espaços livres. Para o equilíbrio ambiental nas cidades é importante haver articulação entre as diretrizes ambientais e as diretrizes das políticas de saúde, educação e habitação, além da instituição de instrumentos específicos para a garantia de sustentabilidade, que, estando previstas nos Planos Diretores municipais, poderiam iniciar uma prática positiva de cuidado com o ambiente urbano e os recursos naturais.
O direito de reparação pelo dano ao meio ambiente
A ocorrência de dano ao meio ambiente enseja a obrigação de reparar. É da
Declaração do Rio de Janeiro de 1992 o enunciado de que os “Estados devem desenvolver
legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas da poluição e
outros danos ambientais”.
A lei de crimes ambientais, Lei federal nº 9.605/1998, trouxe uma série de sanções penais e administrativas decorrentes de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Com relação à proteção dos mananciais, esta lei estava sendo aplicada em face de moradores das áreas de proteção de mananciais, especialmente no Município de São Paulo, entre os anos 2007 a 2010, diversos moradores receberam notificações administrativas originadas de
fiscalização da Guarda Ambiental, braço da chamada “Operação Defesa das Águas”, que
além da extensiva fiscalização também provocou o fechamento de depósitos de materiais de construção, remoções e congelamento de loteamentos.24
Em outro contexto, as hipóteses de regularização fundiária de assentamentos de interesse social em áreas de preservação permanente, conferidas pelo parágrafo segundo do artigo 54 da Lei federal nº 11.977/2009, impõem a reparação das áreas de preservação permanente, como beiras de cursos de água, beiras de reservatórios de água, entre outras áreas de preservação, quando o assentamento não puder ser consolidado, neste sentido, além da relocação da comunidade existente para local adequado para fixação da moradia, a área de preservação permanente, antes ocupada por moradias, deve ser recomposta. E, da mesma forma, se o assentamento puder ser consolidado em área de preservação permanente, todas as medidas de saneamento devem ser tomadas, além de garantidos todos os espaços permeáveis possíveis para saneamento e preservação dos recursos hídricos, melhoria da paisagem e da estabilidade geológica, para proteção do solo e garantia do bem-estar das populações humanas.
Direito de informação para a participação
O Princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 dispõe que “no nível
nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades
perigosas em suas comunidades”.
Sobre a importância da participação, inclusive como garantia, destaca-se a Lei federal nº 10.650/2003, que dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos orgãos e entidades integrantes do SISNAMA.
O Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA25 é composto pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental. O SISNAMA se estrutura desde seu órgão superior aos órgãos locais, para efetivar a Política Nacional do Meio Ambiente, como será analisado adiante.
24PREFEITURA DE SÃO PAULO. Para proteger mananciais, é lançada a Operação Defesa das Águas, Notícias,
23 mar. 2007. Disponível em:
<http://www.prefeitura.sp.gov.br/portal/a_cidade/noticias/index.php?p=15330>. Acesso em: 26 fev. 2012.
25O SISNAMA é um organismo da Política Nacional do Meio Ambiente e, assim como o Conselho Nacional do
A Lei federal nº 10.650/2003 objetiva democratizar o acesso aos dados e informações ambientais existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sistema. A permissão de acesso público é obrigatória e recai sobre os documentos expedientes e processos administrativos que tratem da matéria ambiental e estejam sob a guarda destes orgãos e entidades. As informações poderão ser acessadas por meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico e referem-se especialmente a:
I - qualidade do meio ambiente;
II- políticas, planos e programas potencialmente causadores de impacto ambiental; III- resultados de monitoramento e auditoria nos sistemas de controle de poluição e de atividades potencialmente poluidoras, bem como de planos e ações de recuperação de áreas degradadas;
IV- acidentes, situações de risco ou de emergência ambientais; V - emissões de efluentes líquidos e gasosos, e produção de resíduos sólidos;
VI - substâncias tóxicas e perigosas; VII - diversidade biológica;
VIII - organismos geneticamente modificados.26
Entende-se, portanto, que a todos os programas e planos de recuperação e regularização de áreas de proteção ambiental, bem como pareceres técnicos relativos aos projetos de regularização e/ou urbanização destas áreas, deve ser dado acesso, mediante requerimento de qualquer interessado. Este direito é de importante observação em vista da Lei federal nº 11.977/2009, que prevê a regularização fundiária em áreas de preservação permanente, bem como a Lei estadual nº 13.579/2000 – Lei Específica da Represa Billings que prevê diversas medidas de recuperação do manancial, dentre as quais a regularização dos assentamentos, que implicam decisões de caráter ambiental.
No tocante à participação popular, além da citada Lei federal nº 10.650/2003, é importante destacar a Lei federal nº 9.795/1999, que dispõe sobre a Educação Ambiental, atendendo o inciso VI do artigo 225 da Constituição Federal, e que elege, dentre seus objetivos fundamentais, a garantia de democratização das informações ambientais.
Outra importante citação a respeito deste direito é a recente Lei Complementar nº 140/2011, que, ao fixar normas gerais de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência
26BRASIL. Lei nº 10.650, de 16 de abril de 2003. Dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama. Disponível em:
comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora, cria no âmbito das atividades de cooperação entre os entes federados o Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente – SINIMA, que deverá ser organizado e mantido pela União, com a colaboração dos Estados, Distrito Federal e Municípios, neste sentido, Estados e Municípios devem promover internamente suas políticas e sistemas de informação do meio ambiente.
A educação ambiental possibilita a participação efetiva do cidadão, uma vez que só quem detém conhecimentos efetivos sobre a matéria pode se engajar e participar. A Lei federal nº 9.795/1999 instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental, como exposto, definindo-a como “processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem
valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de
vida e sua sustentabilidade”.
Sem a democratização de informações – como indispensável para garantir o controle social – muitas ações de regularização fundiária não conseguem prosseguir porque estarão sem apoio e a participação de moradores, e a informação correnta é fundamental principalmente porque poderão envolver remoções de edificações e reassentamentos, ou mesmo para instrução do processo de regularização com as necessárias informações sociais, para tomada de decisão em projetos de urbanização e pela necessidade de se estabelecer novas condutas comunitárias.
Vale lembrar, e isso é importante para as políticas de regularização fundiária, que o inciso XII do artigo 30 da Constituição Federal preceitua a participação e “cooperação das associações representativas no planejamento municipal” e o inciso XII do mesmo artigo admite a “iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade
ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado”.
A participação da população é também uma diretriz do Estatuto da Cidade, que dispõe
a “gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas
dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos,
programas e projetos de desenvolvimento” e os instrumentos de gestão democrática são, entre
Art. 43. Para Garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguitens instrumentos:
I- órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II- debates, audiências e consultas públicas;
III- conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal;
IV- iniciativa popular de projeto de lei e de planos e prejetos de desenvolvimento urbano [...].
Neste sentido, para o desenvolvimento de ações de regularização fundiária, os instrumentos das audiências e consultas públicas são os que proporcionam a participação da comunidade, sendo estes os momentos mais adequados para divulgação de informações detalhadas sobre a intervenção urbanística e seus efeitos, sociais, urbanísticos e ambientais.
Princípios da precaução e a prevenção
Embora possam parecer a mesma coisa, são tratados de forma diversa na Declaração do Rio de Janeiro de 1992. O princípio da precaução, convocado no artigo 225 da Constituição Federal e na Lei federal nº 9.605/1998, se aplica quando não há certeza científica dos efeitos de determinada intervenção ao meio ambiente, havendo necessidade de obstar determinadas condutas até que se possa garantir quais os efeitos serão verificados. O atendimento deste princípio é a garantia de ação reguladora diante o risco ou do perigo de dano ao meio ambiente, decorrente de ações poluidoras, devendo o Poder Público aplicá-lo a si mesmo, aos empreendedores e cidadãos.
Duas convenções internacionais assinadas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil inseriram em seu texto o “princípio da precaução”, trata-se da Convenção da Diversidade Biológica, promulgada pelo Decreto nº 2.519 de 1998, que não exige o risco sério e irreversível de dano ao meio ambiente, mas a ameaça sensível em suas condições, relativamente à ação poluidora, exige a aplicação do princípio, e a Convenção – Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, promulgada pelo Decreto nº 2.652 de 1998, que exige a ameaça séria a irreversível de danos ao meio ambiente para a aplicação do princípio da precaução. 27
A aplicação da precaução guarda relações com o “Estudo Prévio de Impacto
Ambiental” que insere em seu conteúdo a prevenção e a precaução da degradação ambiental, uma vez que havendo diagnóstico de risco, deve-se ponderar sobre os meios necessários de evitá-lo ou mitigá-lo. Este instrumento, garantia de proteção ambiental, é adotado na
Constituição Federal, no § 1º do art. 225 e que incumbe ao Poder Público, na forma do inciso IV: “exigir, na foma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, Estuto Prévio de Impacto Ambiental, a que se
dará publicidade”.28
O princípio da prevenção prenuncia quais providências devem ser tomadas para evitar ocorrências de danos ao meio ambiente. A prevenção não é estática, ela imprescinde de atualizações e reavaliações para formulação de políticas públicas ambientais, e para direcionar decisões e ações da Administração Pública, legisladores e Judicário.29
Ao tratar da regularização fundiária em áreas de preservação permanente, a aplicação do princípio da prevenção é observado como medida indispensável. Verifica-se o mandamento a partir do conteúdo do estudo técnico ambiental, disposto no artigo 54, parágrafo segundo, da Lei federal nº 11.977/2009. É conteúdo do estudo ambiental:
I – caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada; II – especificação dos sistemas de saneamento básico;
III – proposição de intervenções para o controle de riscos geotécnicos e de inundações;
IV – recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;
V – comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental,
considerados o uso adequado dos recursos hídricos e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso;
VI – comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e
VII –garantia de acesso público às praias e aos corpos d‟água, quando for o caso.30
Não resta dúvida de que os princípios da precaução e da prevenção foram aplicados pelo legislador que, ao instruir o contéudo do ambiental, não dispensou a análise do grau de consolidação do assentamento e dos possíveis riscos ambientais na área regularizanda.
1.3 O DIREITO À CIDADE E À MORADIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A Assembleia Nacional Constituinte também marcou a mobilização de um conjunto de entidades, associações de classe, organizações não governamentais e movimentos populares que, atuando com questão urbana, produziram uma emenda popular subscrita por cerca de 131.000 eleitores. A emenda popular da reforma urbana propunha um conjunto de
28MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 95-96.
29Ibid., p. 100.
30BRASIL. Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009. Disponível em:
princípios, regras e instrumentos destinados à institucionalização e promoção do direito à cidade visando:
a) assegurar e ampliar os direitos fundamentais das pessoas que vivem na cidade;
b) estabelecer o regime da propriedade urbana e do direito de construir,
condicionando o exercício do direito de propriedade a função social com fundamento na garantia dos direitos urbanos, ficando ainda subordinado ao princípio do estado social de necessidade;
c) efetivar o direito à cidade mediante a adoção de instrumentos eficazes de política urbana como a desapropriação para fins de Reforma Urbana, visando assegurar que a propriedade urbana atenda sua função social;
d) assegurar que a cidade atenda as suas funções sociais como a de promover a justa distribuição dos bens e serviços urbanos e de preservar o meio ambiente; e) conferir ao Município a competência e o dever de aplicar de acordo com a
realidade local, os instrumentos de política urbana, devendo para cada situação concreta utilizar o instrumento mais adequado
f) estabelecer os instrumentos de participação popular visando assegurar a Gestão
Democrática da cidade como forma de exercitar à Cidadania.31
O direito ao pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade foi então introduzido como direito fundamental dirigente da política urbana, no caput do artigo 182 da Constituição Federal.
O direito ao desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantia de bem-estar de seus habitantes vai envolver direitos fundamentais consagrados, como o direito à terra urbana, à moradia adequada, o direito à saúde, o direito à mobilidade, o direito ao meio ambiente equilibrado, o direito à educação, à cultura e à informação, estes são os pressupostos do direito à cidade representados como todas as condições dignas de vida, de exercício pleno da cidadania, dos direitos humanos, da participação por meio da gestão democrática, mas esta ideia do direito à cidade segundo a Constituição Federal ainda é uma leitura do artigo 182, uma vez que o direito às cidades sustentáveis vai alçar a natureza de direito fundamental positivado com a publicação do Estatuto da Cidade32, em 2001.
O direito fundamental à moradia foi inserido na Constituição Federal, no Título II,
“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo II: “Dos Direitos Sociais”, da
Constituição Federal de 1988. É a edição da Emenda Constitucional nº 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais fundamentais, dispostos no artigo 6º da Constituição Federal. Antes da edição da EC 26, contudo, uma interpretação sistemática do texto
constitucional já fornecia conteúdo ao direito à moradia, reconhecendo a “casa” como asilo
31 SAULE JÚNIOR, Nelson. Novas perspectivas do Direito Urbanístico Brasileiro: ordenamento
constitucional da política urbana. Aplicação e eficácia do Plano Diretor. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 30-31.
32 BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em:
