JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA CÉSAR
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS, REGIMENTAIS E SUMULARES
DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO SÃO PAULO
JOAQUIM PORTES DE CERQUEIRA CÉSAR
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS, REGIMENTAIS E SUMULARES
DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito das Relações Sociais – Processo Civil, sob a orientação do Professor Doutor José Manoel de Arruda Alvim Netto.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO SÃO PAULO
BANCA EXAMINADORA
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RESUMO
A sistemática dos recursos excepcionais no Direito Pátrio é notavelmente complexa, sobretudo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que criou o denominado recurso especial, com objetivo precípuo de manter a inteireza do direito federal, remanescendo ao recurso extraordinário o contencioso constitucional.
As múltiplas questões que emergem no âmbito dos recursos excepcionais obrigam o intérprete a buscar referências em um contexto de parâmetros quase sempre assistemáticos, em que proliferam orientações jurisprudenciais, Súmulas e posicionamentos doutrinários díspares.
ABSTRACT
The systematization of exceptional appeals in Parental Rights is notably complex, especially after the promulgation of 1988 Federal Constitution that created the appeal denominated special, aiming mainly at keeping the wholeness of the federal right, remaining the constitutional litigation to the extraordinary appeal.
The multiple questions that emerge from the exceptional appeals obliges the interpreter to search for references in a context of parameters that are not almost always systematic, where jurisprudential orientation, abridgements and unequal doctrinal positioning proliferate.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL ... 11
1.1. Conceito de Causa... 12
1.2. Causa de Alçada... 14
1.3. Decisão trabalhista de única instância... 15
1.4. Acórdão – decisão de Tribunal ... 16
1.5. Conceito de lei federal ... 17
1.6. Norma infraconstitucional/reprodução da norma constitucional ... 19
1.7. Recurso extraordinário admitido sob a alegação de afronta ao próprio art. 105, III, da Constituição Federal – Admissibilidade – Excepcionalidade ... 19
1.7.1. Casos excepcionais... 20
1.8. Conflito de Leis ... 25
1.9. Não indicação do permissivo constitucional na interposição do recurso excepcional 27 1.10. Confirmação da decisão recorrida por fundamento diverso do constante do Acórdão recorrido ... 28
2. LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA ... 30
2.1. Do recurso excepcional retido... 30
2.2. Esgotamento da via ordinária ... 32
2.2.1. Decisão de relator... 32
2.2.1.1. Decisão de relator em Turma Recursal – Juizado Especial... 33
2.2.2. Decisão que desafia embargos infringentes... 33
2.3. Efeito substitutivo ... 35
2.3.1. Efeito substitutivo em recurso extraordinário – aspecto polêmico... 35
2.4. Conceito de jurisprudência dominante... 37
2.5. Fixação de dano moral em sede de recurso excepcional... 38
2.6. Dissídio jurisprudencial ... 39
2.7. Acórdão assentado em fundamento constitucional e infraconstitucional... 41
2.8. Efeito devolutivo... 44
2.9. Interposição simultânea de Embargos de Divergência e Recurso Extraordinário ... 45
2.10. Reexame de prova... 47
2.11. Prazos em matéria penal e eleitoral... 48
2.12. Breves considerações a respeito do direito intertemporal nos recursos excepcionais ... 49
3. PREQUESTIONAMENTO... 53
3.2. Constituição de 1988 ... 56
3.3. Súmulas nº 282 e 356 do STF ... 58
3.4. Súmulas nº 98 e 211 do Superior Tribunal de Justiça ... 60
3.5. Os embargos de declaração e o prequestionamento ficto... 61
3.6. Prequestionamentos explícito e implícito... 65
3.7. Outras questões referentes ao prequestionamento... 68
3.7.1. Matéria de ordem pública ... 68
3.7.2. Questão que surge no próprio julgado ... 74
3.7.3. Interposição dos recursos extraordinário e especial por terceiro prejudicado... 77
3.7.4. Multa em decorrência de embargos protelatórios e a Súmula nº 98 do Superior Tribunal de Justiça... 79
3.7.5. Necessidade da presença da decisão a que se reporta o acórdão do órgão fracionário, em caso de incidente de inconstitucionalidade... 80
3.7.6. Insuficiência de suscitação da matéria apenas no voto vencido para efeitos de prequestionamento ... 82
3.7.7. Dispensa de prequestionamento nas hipóteses de habeas corpus concedido de ofício ... 85
3.7.8. Ação rescisória ... 86
3.8. Conclusão ... 90
4. REGIME DA RETENÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS... 91
4.1. Considerações Gerais... 91
4.2. Das hipóteses nas quais se aplica o regime da retenção... 94
4.3. As finalidades do regime de retenção dos recursos excepcionais ... 106
4.4. Crítica à redação do artigo 542, § 3º, do CPC, dada pela Lei 9.756, de 17.12.1998. ... 109
4.5. Do cabimento de recurso especial contra decisão interlocutória... 113
4.6. Quanto à Constitucionalidade do § 3º do artigo 542 do CPC, introduzido pela Lei 9.756, de 17.12.1998 ... 114
4.7. Da necessidade ou não de interposição do recurso excepcional contra a decisão final ... 123
4.8. Dos meios para obtenção do processamento imediato do recurso excepcional retido ... 129
4.8.1. Agravo de instrumento ou medida cautelar? ... 129
4.8.2. O agravo de instrumento contra a decisão que indefere o pedido de processamento imediato do recurso... 131
4.9. A “reiteração” dos recursos excepcionais retidos ... 140
4.10. A inexistência de opção pelo regime ... 143
4.11. O juízo de admissibilidade do recurso excepcional retido ... 145
4.12. O momento da intimação da parte contrária para se manifestar sobre o recurso excepcional retido ... 146
4.13. O encaminhamento dos autos do recurso excepcional retido ... 148
5. AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO ÂMBITO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS ... 152
5.1. Breves considerações acerca do efeito suspensivo ... 152
5.2. A inexistência de efeito suspensivo ex lege em relação aos recursos excepcionais ... 154
5.3. A medida cautelar para atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário ... 155
5.4. Os requisitos para a concessão de medida cautelar visando a dar efeito suspensivo aos recursos excepcionais... 156
5.5. Do cabimento da medida cautelar para concessão de efeito suspensivo, em função do recebimento ou não do recurso excepcional ... 157
5.5.1. A orientação do Supremo Tribunal Federal ... 158
5.5.2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça ... 161
5.6. Possibilidade de concessão de medida cautelar pelo Tribunal Superior, no caso de juízo de inadmissibilidade do recurso excepcional pelo presidente do Tribunal local .... 164
5.7. A medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso excepcional ainda não interposto ... 166
5.8. A medida cautelar para concessão de efeito suspensivo e as decisões de caráter negativo ... 168
5.9. A antecipação da tutela recursal no âmbito dos recursos excepcionais... 170
CONCLUSÃO ... 173
BIBLIOGRAFIA ... 187
INTRODUÇÃO
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, acrescentou-se ao recurso excepcional já existente (recurso extraordinário) o denominado recurso especial, com objetivo precípuo de manter a inteireza do direito federal, remanescendo ao recurso extraordinário o contencioso constitucional.
No âmbito do presente trabalho, serão abordadas as questões recursais excepcionais atinentes aos Recursos Especial e Extraordinário, divisando como premissa orientadora básica as questões jurisprudenciais compendiadas no Direito Sumular, sempre tendo em mente os ensinamentos do saudoso mestre da Universidade de Brasília, Professor José Pereira Lira, o qual pontificava que “a Lei propõe, a Jurisprudência compõe”.1
Assim, o presente trabalho, sem o objetivo de esgotar a matéria, abordará questões práticas atinentes aos Recursos Excepcionais, com atenção especial ao disposto na Legislação, Jurisprudência consolidada e Súmulas aplicáveis ao tema, sempre atento aos julgados dos pretórios superiores sobre o tema.
A conceituação da palavra recurso tem importância na medida em que, genericamente, traz a idéia de que certa decisão poderá ou deverá sofrer revisão por órgão ou tribunal superior capacitado para tal, a partir do inconformismo da
1
“A Escola Realista Americana, indo além da Escola Sociológica Americana, principalmente com Oliver Wendell Holmes, gerou a convicção de que deve o jurista, antes de tudo, observar o comportamento dos juízes, dos Tribunais e dos cidadãos, para examinar a sua atividade no sentido do que fazem, e não do que deveriam fazer.
parte com a decisão prolatada pelo órgão estatal, bem demonstrando Rodolfo de Camargo Mancuso que tal irresignação se fundamenta em três componentes: a) pressão psicológica; b) anseio de preservação do “justo”; c) temor da irreparabilidade do dano jurídico.2
Esses três enfoques atinentes ao inconformismo do recorrente com a decisão pugnada demonstram o início de um contencioso, que, por nossas infindáveis tradições lusitanas de sempre litigar, irá desaguar numa crise de recursos perante os tribunais superiores. É lógico que o direito de recorrer, dentro das balizas constitucionais, encontra a sua consagração no juiz natural,3 no devido processo legal4 (due process of law) e na garantia do amplo contraditório.5
2
“2.1. Pressão psicológica: Um olhar sobre o comportamento humano, desde tempos imemoriais até nossos dias, revela esta simples verdade: o ser humano não quer e não gosta de perder. É próprio do homem o apegar-se às suas convicções e teses, para vê-las vencedoras.
2.2. Anseio de preservação do ‘justo’: Dentre os sistemas processuais civis que, como o nosso, adotam a teoria da ação como direito abstrato, o fundamento, a efetiva existência do direito alegado não são pontos que podem obstar a admissibilidade da ação, até porque as condições desta são aferidas em termos de probabilidade, de plausibilidade, e não de certeza: esta última diz com o mérito da causa, o interesse em lide. E é por isso que, contendo-se o processo civil com a verdade formal, pode dar-se que uma decisão injusta se torne definitiva, operando seus efeitos práticos tanto quanto a mais justa e sábia das sentenças.
2.3. Temor da irreparabilidade do dano jurídico: Chegamos, assim, ao derradeiro componente do
animus de recorrer: o dano jurídico propriamente dito. Registra-se, em sede doutrinária, algum dissenso acerca do conteúdo do interesse em recorrer, ou da natureza jurídica do recurso. Para José Afonso da Silva, ‘é um direito da parte sucumbente, em regra, de erro do juiz, in procedendo
ou in judicando, seja quanto ao fato, ou quanto ao direito, tenha ou não razão o recorrente’. Para José Carlos Barbosa Moreira, é ‘o remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que impugna’. Para Vicente Greco Filho, a sucumbência ‘se identifica com o interesse de recorrer, é a situação de prejuízo causado pela decisão’. Prejuízo esse, esclarece o processualista de São Paulo, a ser aferido num ‘sentido comparativo, de relação entre a expectativa da parte e o que foi decidido’” (Recurso Extraordinário e Recurso Especial, p. 19, 23 e 29).
3
Art. 5º, LIII, CF/88: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;”
4
Art. 5º, LIV, CF/88: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
5
1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL
1.1. Conceito de Causa; 1.2. Causa de Alçada; 1.3. Decisão trabalhista de única instância; 1.4. Acórdão – decisão de Tribunal; 1.5. Conceito de lei federal; 1.6. Norma infraconstitucional/reprodução da norma constitucional; 1.7. Recurso extraordinário admitido sob a alegação de afronta ao próprio art. 105, III, da Constituição Federal – Admissibilidade – Excepcionalidade; 1.7.1. Casos excepcionais; 1.8. Conflito de leis; 1.9. Não indicação do permissivo constitucional na interposição do recurso excepcional; 1.10. Confirmação da decisão recorrida por fundamento diverso do constante do Acórdão recorrido.
O Recurso Extraordinário, apto a pacificar o contencioso constitucional, tem matriz no art. 102, III e alíneas, da Carta Política de 1988, cabendo ao Supremo Tribunal Federal julgá-lo, nas causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: “a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face desta Constituição”.
federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal; d) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal.
Uma das inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004 consubstanciou-se na repercussão geral das questões constitucionais (art. 102, III, § 3º), termo considerado por muitos doutrinadores como “conceito vago” e indeterminado. Assim, é importante recuperar a consolidação jurisprudencial atinente à Argüição de Relevância6 para melhor compreender este novo instituto.7 Indiscutivelmente, a exigência sob exame constituirá verdadeiro filtro – novo óbice recursal – ao conhecimento do recurso excepcional extraordinário.
1.1. Conceito de Causa
Caberá, sempre, o recurso especial de causa decidida em única ou última instância pelos tribunais listados no referido art. 105, III, da Carta Política, entendendo-se causa em sentido amplo, envolvendo qualquer procedimento judicial, inclusive o de jurisdição voluntária, como, no processo de dúvida, se existente o contraditório.8 Igualmente, caberá o recurso extraordinário, inclusive em questões de alçada, desde que tal decisão não esteja sujeita a nenhum recurso ordinário, trazendo tal querela para o controle constitucional enfeixado pelo Pretório Excelso,9 sendo cabível, ainda, de decisão emanada de juízos
6
Ver Arruda Alvim, Argüição de Relevância no Recurso Extraordinário.
7
Ver Arruda Alvim, A EC 45 e o Instituto da Repercussão Geral, Reforma do Judiciário.
8
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 131.235-1, j. 20.03. 90, 2ª T., Rel. Ministro Célio Borja, STF, RT vol. 674/254.
9
especiais de pequenas causas10 (a Súmula nº 20311 do STJ inadmite o recurso especial em casos que envolvem decisão de Juizados Especiais).
É bom notar que a conceituação de causa sofreu, num primeiro momento, uma interpretação restritiva no Superior Tribunal de Justiça, na relatoria do Ministro Demócrito Reinaldo,12 que entendeu que a expressão não poderia “ter compreensão dilargada a ponto de abranger, para justificar o apelo especial, arrestos decorrentes de agravos de instrumento contra decisões do juiz singular”. Este não foi o entendimento que veio a prevalecer, ao final, como bem demonstra o decisório contido no Recurso Especial nº 4.810-PR, j. 20.8.1996, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, reconhecendo e dando a exata conceituação à palavra “causa”, para entendê-la como todo contencioso judicial, ainda que envolvendo processo de dúvida cartorária, desde que haja litígio entre os interessados,13 hipótese em que a divergência assume natureza de causa.
A negativa de entendimento a essa definição ensejaria o manejo do recurso extraordinário14 contra o acórdão do próprio Superior Tribunal de Justiça, por violação do próprio art. 105, III, da Constituição Federal. A Súmula nº 86 dessa Corte, para espancar dúvidas acerca do cabimento do Recurso Especial buscando reforma de decisão proferida em Agravo de Instrumento, cristalizou o entendimento de que é cabível o recurso especial contra acórdão proferido em julgamento de Agravo.15
10
Agravo de Instrumento nº 142.984-4-MS, Rel. Ministro Ilmar Galvão, j. 14.09.92, DJU 08.10.92.
11
Súmula nº 203: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.
12
Recurso Especial nº 19.352-SP, j. 25.3.92, DJU 20.4.92.
13
Recurso Especial nº 185.618-ES, j. 13.4.99, DJU 24.5.99.
14
Recurso Extraordinário nº 153.831-7-SP, j. 3.12.2002, Rel. Ministra Ellen Gracie.
15
Decisões administrativas de outros tribunais não desafiam o recurso excepcional.16 A própria decisão do Tribunal que defere pedido de intervenção estadual em Município não consubstancia “causa” no sentido disposto nos artigos 102 e 105, uma vez que se caracteriza como “procedimento político-administrativo”.17
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (AGRRE 213.696) decidiu que a atividade do Presidente do Tribunal no processamento do Precatório não é jurisdicional, mas administrativa, uma vez que ele não é o juiz da execução,18 não estando abrangida, portanto, no conceito de “causa”.
1.2. Causa de Alçada
Como será visto adiante, caberá o recurso extraordinário de decisão de última ou única instância, inclusive de questões judiciais oriundas de Juizados, uma vez que não há a exigência, no art. 102, de que a decisão seja de tribunal. No âmbito do recurso especial a questão é outra, uma vez que o legislador constituinte exigiu que a causa decidida (art. 105) seja de Tribunal. Aliás, a própria Súmula nº 203 do Superior Tribunal de Justiça reconhece “não caber o Recurso Especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.
As questões então abrangidas pela Lei 6.825, ainda que exauridas no âmbito do próprio Juízo monocrático, via embargos infringentes, em tese,
16
Agravo em Agravo de Instrumento nº 223.518-0, j. 28.6.2002, STF, Rel. Ministro Sidney Sanches.
17
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 325.641-3-SP, j. 18.9.2001, STF, Rel. Ministra Ellen Gracie.
18
poderiam envolver causa impregnada de contencioso constitucional, em única instância. Em tais circunstâncias caberia o recurso extraordinário diretamente para o Pretório Excelso, desde que preenchidos no recurso os pressupostos de cabimento, inclusive com o exaurimento da via ordinária.19
Em recurso contra decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais, caberá ao seu Presidente o exame de admissibilidade, cabendo, em caso de indeferimento, o agravo de despacho denegatório do recurso extraordinário, sendo a disciplina a mesma do processo comum.20
Também, no particular, exige-se o esgotamento da via ordinária, sendo inadmissível o manejo do recurso excepcional contra decisão individual do Juiz de Turma Recursal de Juizados Especiais, que liminarmente tranca o recurso a ele endereçado, se a parte interessada não maneja, oportunamente, o recurso de Agravo, a teor do art. 98, I, da Constituição.21 É importante realçar que os Tribunais Estaduais não têm competência originária e nem recursal para rever decisões oriundas de Juizados Especiais Cíveis.
1.3. Decisão trabalhista de única instância
É óbvio que o contencioso trabalhista, entendido este como oriundo de questões dirimidas no âmbito da Justiça do Trabalho, não passa pela apreciação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mas, apenas como ilustração, ainda dentro do tema conceitual de causa/alçada, o trazemos à colação.
19
Recurso Extraordinário nº 136.154-DF, j. 27.8.92, STF, Rel. Ministro Carlos Velloso.
20
Recurso Extraordinário nº 388.846-QO-SC, j. 9.9.2004, STF, Rel. Ministro Marco Aurélio.
21
Todavia, poderá causar perplexidade o cabimento do recurso extraordinário de decisão de Vara do Trabalho, quando esta venha a constituir-se na última e única instância para o recorrente, com vedação de reexame de eventual tema constitucional no âmbito recursal ordinário (decisão de única instância, em causas de alçada).
Rodolfo de Camargo Mancuso preleciona que, a partir da interpretação literal do art. 102 da Constituição Federal, a decisão de única instância proferida por Junta Trabalhista (com alteração legislativa para Vara do Trabalho) “será suscetível de ser atacada por meio de recurso extraordinário interposto diretamente para o Supremo Tribunal Federal”.22
Assim, com os termos contidos no art. 102, inciso III, da Carta Política de 1988, no qual se vislumbra literalmente o cabimento do recurso excepcional advindo de causas de única instância, indubitavelmente, não se poderá subtrair da apreciação da Suprema Corte o tema constitucional veiculado em recurso excepcional originário da primeira instância trabalhista em decisões de alçada (Lei 5.584/70).
1.4. Acórdão – decisão de Tribunal
Conforme o escólio de Nelson Luiz Pinto,23 estão sujeitas ao recurso especial, teoricamente, todas as causas decididas, em última ou única instância, pelos Tribunais, e somente originárias daqueles Tribunais relacionados exaustivamente, pelas suas espécies, no referido inciso III do art. 105 da CF/88.
22
Em sua já consagrada obra Recurso Extraordinário e Recurso Especial, p. 160.
23
Novamente Rodolfo de Camargo Mancuso preleciona que “decisão de Tribunal é sinônimo de Acórdão,24 restando inequívoco que a decisão recorrível é somente aquela oriunda do colegiado do Tribunal”,25-26 “diferentemente de decisão emanada de membro do Tribunal (tomando como exemplo a decisão [monocrática] proferida pelo Presidente de Tribunal em sede de Suspensão de Segurança), não existindo dúvida objetiva sobre qual o recurso correto a ser interposto”.27
Como se observa do texto constitucional, não cabe Recurso Especial de decisão monocrática, tendo, contudo, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça28 perfilhado entendimento de que, se a decisão de alçada (Lei 6.825, art. 4º), afrontar a lei federal, ensejará o recurso especial, posição não agasalhada pelas demais turmas do mesmo tribunal e pela doutrina dominante.
1.5. Conceito de lei federal
Entende-se, no âmbito de ambos os recursos excepcionais, que a lei federal a ser considerada é aquela de abrangência nacional (territorial), não federal somente em sua origem, mas, também, em sua natureza (e conteúdo), não se caracterizando como lei federal a lei de organização da carreira policial do Distrito Federal, de âmbito absolutamente local (antes da edição da Constituição Federal de 1988, competia à União legislar sobre matéria de peculiar interesse do
24
Recurso Extraordinário e Recurso Especial, p. 61.
25
Carlos Mário da Silva Velloso, Revista do Advogado, AASP, vol. nº 34 – julho/91, p. 52.
26
CJ nº 6.863-8-AM, STF-TP, j. 07.12.88, Rel. Ministro Moreira Alves, DJU 17.03.89.
27
Nelson Nery Junior, Teoria Geral dos Recursos – Princípios Fundamentais, p. 175.
28
Distrito Federal29)30. Também, na expressão “lei federal” estão compreendidas apenas a lei, o decreto, o regulamento e o direito estrangeiro, não se incluindo a portaria, a resolução, a instrução normativa, a circular, o regimento interno dos tribunais e os provimentos dos conselhos federais fiscalizadores da profissão.31
O dispositivo contido no art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias tratou da instituição e regulamentação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços (art. 105, I, “b”, da CF/88), criando regra transitória, até que o tributo fosse instituído, estabelecendo que os Estados e o Distrito Federal utilizassem os convênios celebrados anteriormente. Assim, pelo período próprio, o Convênio ICM 66/88 teve validade reconhecida com força de lei complementar. Em função do princípio da recepção constitucional, a negativa de vigência ao referido convênio constitui-se, à época de sua vigência, negativa de vigência à própria lei federal.32
É importante esclarecer que o Supremo Tribunal Federal tem analisado a questão de forma diferenciada, em alguns casos, bastando notar que considerou lei federal a norma que dispôs sobre o regime peculiar dos funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal – Lei 4.875, de 03.12.1965, editada sob o pálio da Carta Política de 1946. A voz sempre abalizada do Ministro Néri da Silveira bem sintetizou a quizila, concluindo que: “quando uma lei editada pelo Congresso Nacional dispõe para servidores da União, com extensão aos servidores estaduais e do Distrito Federal, não se pode
29
Art. 8º, XVII, “t”, CF/67: “Compete à União: (...) XVII – legislar sobre: t) organização administrativa e judiciária do Distrito Federal e dos Territórios.”
Art. 17, §1º, CF/67: “Caberá ao Senado Federal discutir e votar projetos de lei sobre matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da Administração do Distrito Federal.”
30
REsp nº 38.068-5-DF, Rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, j. 25.10.93, STJ, DJU 25.04.94; Agr. Reg. no AG nº 48.444-0-DF, STJ, DJU 09.05.94.
31
Agravo de Instrumento nº 21.337-1-DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, j. 10.06.92, STJ, DJU
03.08.92.
32
deixar de considerá-la, para os efeitos do art. 105, inciso III, e alíneas, como uma lei federal”.33
1.6. Norma infraconstitucional/reprodução da norma constitucional
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça não caber o recurso especial quando o preceito infraconstitucional for mera reprodução de dispositivo constitucional, sendo ilustrativo o julgado proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 31.786-3-PE, Rel. Min. Pádua Ribeiro, STJ, 6ª T., j. 28.04.93, DJU 24.05.1993, cuidando-se do art. 77 do CTN, sendo este mera repetição do art. 145, inciso II, § 2º, da Carta Constitucional (Ag nº 126.828-0-RJ (ARv nº 12.937-0), Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 30.06.1989).34 Gleydson Kleber Lopes de Oliveira afirma que,
“na hipótese de a lei federal repetir preceito integrante da Constituição Federal – de que é exemplo a discussão sobre direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada –, considera-se a matéria como constitucional, sendo admissível o recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal e não o especial ao Superior Tribunal de Justiça”.35
1.7. Recurso extraordinário admitido sob a alegação de afronta ao próprio
art. 105, III, da Constituição Federal – Admissibilidade – Excepcionalidade
Como guardião da Constituição, em tese, o Pretório Excelso poderia conhecer de recurso excepcional aviado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a vulnerar o próprio art. 105, III e alíneas, da Carta Política.
33
Recurso Extraordinário nº 178.209-DF, j. 23.2.96, RTJ 162/1100, STF, Rel. Ministro Marco Aurélio.
34
Rodolfo de Camargo Mancuso. Recurso Extraordinário e Recurso Especial, p. 231.
35
Mas não poderá o Supremo Tribunal Federal funcionar como simples órgão revisor ordinário das decisões do Superior Tribunal de Justiça, dizendo se o mesmo obrou mal ao julgar determinada questão ou “reapreciou” inadequada prova constante dos autos.36
Assim, reconheceu-se ao Supremo Tribunal Federal, em caráter excepcionalíssimo, conhecer de recurso excepcional sob a alegação de afronta ao mesmo dispositivo do art. 105, III e alíneas, da CF/88, desde que o julgado contrarie frontalmente o dispositivo apontado.37
1.7.1. Casos excepcionais
a) Recurso Extraordinário nº 273.351-2-SP38
Neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento a agravo regimental em Recurso Especial e confirmou decisão local sob o fundamento de que “alegação de ofensa a convênio, celebrado entre Estados, não enseja a interposição de recurso especial”.
Como bem acentuado pelo relator, Ministro Sepúlveda Pertence,
“o caso materializa uma das raras hipóteses de cabimento de recurso extraordinário para rever, por contrariedade ao art. 105, III, da Constituição, a
36
No RE nº 229.227-7-SP, o Ministro Sepúlveda Pertence bem acentuou “não caber o recurso extraordinário para o exame in concreto dos pressupostos do conhecimento ou do não-conhecimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça” (STF, j. 9.2.99, DJU 28.5.99).
37
Na oportunidade do julgamento do RE nº 153.831-1-SP, a Ministra Ellen Gracie asseverou que “a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de não caber recurso extraordinário para reexame de decisões do Superior Tribunal de Justiça referente aos pressupostos de cabimento do recurso especial. Todavia, tem-se admitido, excepcionalmente, o manejo do apelo extremo para se impugnar decisões desta natureza que impliquem proposição contrária, em tese, ao disposto no art. 105, III, da Constituição” (RE nº 153.831-7-SP, STF, DJU 14.3.2003).
38
decisão do Superior Tribunal de Justiça, acerca da admissibilidade do recurso especial.”
O tema recursal envolvia a interpretação de dispositivo legal contido no Convênio ICMS 66/88, que foi reconhecidamente recepcionado como lei complementar (art. 34, § 8º, do ADCT), tendo “status” de lei federal, conforme exposto no item 1.5 deste trabalho. O Superior Tribunal de Justiça não entendeu dessa maneira, negando ao Convênio ICMS 66/88 a condição de lei federal, daí o sucesso do recurso extremo submetido ao Supremo Tribunal Federal.
b) Recurso Extraordinário nº 178.209-DF39
Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça entendeu inadmissível o recurso extremo, uma vez que o dissenso envolvia a interpretação de lei local, ainda que originária do Congresso Nacional. O fato é que a Lei 4.878, de 03.12.1965, dispõe sobre o regime jurídico dos policiais civis da União e do
Distrito Federal. Por um lado, ao estabelecer o regime jurídico dos policiais civis da União a lei apresentava características de lei federal; por outro lado, norma afeta aos policiais civis do Distrito Federal denotava características de lei local. O argumento expendido no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Néri da Silveira sintetizou que, “quando uma lei editada pelo Congresso Nacional dispõe para servidores da União, com extensão aos servidores estaduais e do Distrito Federal,
39
não se pode deixar de considerá-la, para os efeitos do art. 105, III, alínea ‘a’, como uma lei federal”.40
c) Recurso Extraordinário nº 153.831-7-SP41
No caso vertente, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial sob o argumento de que inadmissível o seu manejo contra Acórdão de Tribunal proferido em agravo de instrumento, uma vez que no seu julgamento o Tribunal local não estaria decidindo uma causa. Como observado anteriormente,42 a Ministra Ellen Gracie concluiu que “o termo ‘causa’ empregado no aludido dispositivo constitucional compreende qualquer questão federal resolvida em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, Distrito Federal e Territórios, ainda que mediante decisão interlocutória”.
d) Recurso Extraordinário nº 140.752-2-RJ
O Supremo Tribunal Federal não conheceu deste recurso, sob o argumento de que a decisão do Superior Tribunal de Justiça bem decidiu ao proclamar que “não há necessidade de uma interpretação divergente para que se
40
No item 2.5 deste trabalho (conceito de lei federal) analisamos o caso disposto no RE nº 178.209-DF.
41
RE nº 153.831-7-SP, j. 3.12.2002, DJU 14.3.2003.
42
conheça, pela letra c, do recurso especial”, tolerando a “notoriedade da divergência” para desobrigar a parte da demonstração do dissídio pretoriano.
Naturalmente, a questão é polêmica, e o Ministro Marco Aurélio, em voto vencido, brilhantemente desatou a lide, preconizando:
“tendo em vista a circunstância, a mais não poder, de que o Superior Tribunal de Justiça conheceu do recurso especial por divergência jurisprudencial inexistente, muito embora fazendo-a na busca incessante da Justiça, conheço deste recurso extraordinário pela vulneração ao preceito da alínea ‘c’ do inciso III do art. 105 da Constituição Federal” (STF, Relator o Ministro Francisco Rezek, j.10.2.1994, DJU 23.9.1994).
e) Recurso Extraordinário nº 190.104-7-RJ43
Em questão de nulidade de citação, agitada em Embargos de Declaração, o tribunal estadual não enfrentou o tema suscitado, advindo o recurso especial que foi conhecido e provido pelo Superior Tribunal de Justiça, que, desde logo, reconheceu a nulidade da citação e nulo o processo, a partir da citação-edital. O Supremo Tribunal Federal, na relatoria do Ministro Néri da Silveira, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário manejado, para reconhecer a violação aos princípios do contraditório (art 5º, inciso LV) e do devido processo legal (art 5º, inciso LIV). Concluiu que os autores, no caso concreto, deveriam ter a oportunidade de fazer a prova contrária “porque, depois de quarenta anos de tramitação do processo, é, desde logo, surpreendente, somente agora, venham os réus, após acórdão desfavorável, alegar nos autos que a citação inicial foi nula”.44
43
RE nº 190.104-7-RJ, STF, j. 12.11.96, DJU 14.11.97.
44
f) Recurso Extraordinário nº 419.629-8-DF
O Superior Tribunal de Justiça deu trânsito ao recurso especial, sob o argumento de que, no caso concreto (Acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região julgou legítima a revogação pela Lei 9.430/96 da isenção tributária inserta na Lei Complementar 70/91), a Lei Complementar, no seu conteúdo material, tem estatuto de lei ordinária, no que se refere à disciplina da contribuição social prevista no art. 195, I, da Constituição Federal de 1988. Manejado o recurso extraordinário contra tal decisão, o Supremo Tribunal Federal, na relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, entendeu que
“a questão constitucional – ou seja, definir se a matéria era reservada à lei complementar ou poderia ser versada em lei ordinária – é prejudicial da
decisão do recurso especial, e, portanto, deveria o STJ ter observado o disposto no art. 543, § 2º, do Código de Processo Civil”.
O recurso extraordinário foi conhecido e provido para anular o Acórdão do Superior Tribunal de Justiça e determinar que outro fosse proferido – adstrito a eventuais questões infraconstitucionais. A questão não é nova no Supremo Tribunal Federal e o conflito ora examinado já tinha sido examinado na Corte Suprema.45
1.8. Conflito de Leis
A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, acrescentou ao art. 102, III, da Constituição Federal de 1988 a alínea “d”, estipulando que o Supremo Tribunal Federal, doravante, julgaria, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única e última instância, quando a decisão recorrida “julgar válida lei local contestada em face da lei federal”. É bom notar que o acréscimo sob exame foi extraído de parte do art. 105, III, “b”, na disposição constitucional anterior.46 Aqui, pode se dizer que o “antigo contencioso infraconstitucional”, em parte, foi transferido para o Supremo Tribunal Federal, e poderia ser transferido todo ele, sendo até mesmo injustificável a transferência parcial, como fez o constituinte reformador.
No período de vigência da norma precedente, ocorriam críticas ao contencioso sob exame, uma vez que, quase sempre, o contencioso
45
AI nº 145.589-AgR, RTJ 153/684.
46
infraconstitucional que se apresentava tinha coloração de verdadeiro contencioso constitucional, tendo em vista que a discussão jurídica apresentada, na maioria das vezes, abordava questão da invasão de competência legislativa estipulada na Carta Política.
O Ministro Moreira Alves sempre enfatizou ser a temática de âmbito constitucional, uma vez que “as questões de validade de lei federal não são questões de natureza legal, mas, sim, constitucional, pois se resolvem pelo exame da existência, ou não, de invasão de competência da União, ou, se for o caso, do Estado”.47-48
O Superior Tribunal de Justiça sempre entendeu pelo cabimento do recurso especial para resolver conflito entre lei local e lei federal, quando o desate da lide pudesse ser realizado sem a declaração de inconstitucionalidade.49-50
O próprio Ministro Sepúlveda Pertence já preconizava que o reconhecimento da validade da lei local em face da lei federal poderia resumir-se a uma indagação de legalidade e não de constitucionalidade, daí a perplexidade do tema. A crítica sob exame remete para manifestação acertada daqueles que criticaram o legislador constituinte ao criar os dois recursos excepcionais, com competências distintas, mas muitas vezes superpostas.
A melhor proposta está com aqueles que preconizaram competência semelhante à disposta na Justiça do Trabalho, com o contencioso constitucional e
47
J.E. Carreira Alvim. Alguns aspectos dos recursos extraordinário e especial na Reforma do Poder Judiciário. In: Teresa Arruda Alvim Wambier e outros (Coords.). Reforma do Judiciário, p. 324.
48
No Recurso Extraordinário nº 432.789-9-SC, o STF entendeu que a norma municipal que regula o atendimento (por instituição bancária) ao público e o tempo máximo de espera na fila tem
característica local e não se confunde e nem invade competência da lei bancária nº 4.545 (lei da reforma bancária) (Relator Ministro Eros Grau, j. 14.6.2005, DJU 5.5.2006).
49
REsp nº 142.824-SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU 17.4.2000, Repro 102/348.
50
infraconstitucional submetido diretamente ao Tribunal Superior do Trabalho, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a competência para apreciar o recurso extraordinário manejado diretamente de decisão do TST. A reforma efetivada no bojo da Emenda Constitucional nº 45 não pôs fim ao contencioso ora criticado, mas bem poderia encerrá-lo, transferindo toda competência disposta no art. 105, III, “b”, para o Supremo Tribunal Federal.51
1.9. Não indicação do permissivo constitucional na interposição do recurso
excepcional
O artigo 321 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal exige seja indicado, expressamente, na interposição do recurso extraordinário, o dispositivo que o autorize, entre os casos previstos no artigo 102, III, da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal tem observado o rigor disposto no artigo sob exame, inadmitindo o recurso excepcional que não veicula o dispositivo constitucional que o autorize, prestigiando-se, assim, o “princípio da igualdade processual”, evitando acarretar surpresa à parte adversa.52-53
51
“28. Haverá matéria constitucional sempre que o ponto questionado seja a extensão da competência da União em relação às competências locais ou vice-versa; haverá simples questão de legalidade, quando, sem discutir a competência da União e a prevalência devida da lei federal, cuidar-se de interpretá-la, de modo a aferir a validade do provimento local que lhe deva obediência” (RE nº 117.809-4-PR, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, j. 14.6.89, RT 649/206).
52
Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 501.885-9, Rel. Ministro Cezar Peluso, j. 22.6.2004, DJU
06.8.2004: “Ementa: 1. RECURSO. EXTRAORDINÁRIO. Inadmissibilidade. Permissivo constitucional e artigos violados. Não indicação. Inteligência do art. 321 do RISTF. Fundamentação deficiente. Agravo Regimental não provido. Não se admite RE que não indique o dispositivo constitucional que o autorize, tampouco as normas constitucionais que teriam sido
violadas pelo acórdão recorrido.
53
Agravo de Instrumento nº 154.367 (AgRg)-ES, Rel. Ministro Ilmar Galvão, j. 26.4.94, RTJ
1.10. Confirmação da decisão recorrida por fundamento diverso do
constante do Acórdão recorrido54
O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 298.695-0-SP55, perfilhou o entendimento de que, na instância excepcional, há a “possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido”.
No caso vertente o Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, entendeu que a discussão em torno do direito adquirido (invocado no recurso extraordinário) perdia relevo, tendo em vista que a Constituição de 1988 estendeu a todos os servidores públicos a garantia da irredutibilidade de vencimentos,56 modalidade qualificada de direito adquirido. Assim, confirmou a decisão recorrida por fundamento diverso (irredutibilidade de vencimentos) daquele constante do Acórdão recorrido (direito adquirido). O Ministro Moreira Alves enfatizou que o referido julgamento deveria restringir-se a examinar o objeto do recurso (inexistência de direito adquirido). Aduziu, ainda, que,
“no caso, temos uma verdadeira causa petendi aberta em recurso extraordinário pela letra ‘a’, em que ele foi interposto sob o fundamento de
alínea que a autoriza, dentre as hipóteses previstas no art. 102, III, a, b e c, da Constituição Federal, desatende aos requisitos do art. 321 do RISTF. Havendo deficiência formal, o Supremo Tribunal Federal não tem tomado conhecimento de recursos.”
54
Agravo de Instrumento nº 154.367 (AgRg) -ES, STF, Rel. Ministro Ilmar Galvão, j. 26.4.94. No recurso citado o Ministro Relator buscou auxílio em escólio do Ministro Rafael Mayer, que enfatizou não caber à Corte suprir a omissão da parte, porque em tema de recurso extraordinário não rege o princípio jura novit curia.
55
Idênticos os precedentes constantes dos Acórdãos: 1) RE nº 298.694-SP; 2) RE nº 299.799-4-SP; RE nº 299.800-299.799-4-SP; RE nº 300.020-9-SP.
56
ofensa ao direito adquirido, e se está conhecendo e provendo com base na irredutibilidade de vencimento como se no recurso extraordinário se observasse o princípio iura novit curia.”57
Na fundamentação constante do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, este se reportou à decisão proferida no RE 85.944 para manter a sua polêmica posição, consignando a seguinte ementa:
“No recurso extraordinário, ao contrário do recorrente, ao recorrido – vencedor na instância a quo – não se impõe o ônus do prequestionamento, nem sequer o de aventar, nas contra-razões, os motivos, posto que estranhos aos da decisão recorrida, de que possa resultar a manutenção desta, salvo se se trata de matéria a respeito da qual a lei exija a iniciativa da parte interessada.”
Com estes argumentos, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal conheceu e negou provimento ao recurso para manter a decisão recorrida por fundamento diverso do constante do Acórdão recorrido. Na análise deste caso, resta a pertinente crítica do Ministro Moreira Alves, em face da não aplicação, ao caso, do princípio iura novit curia.
57
2. LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA
2.1. Do recurso excepcional retido; 2.2. Esgotamento da via ordinária; 2.2.1. Decisão de relator; 2.2.1.1. Decisão de relator em turma recursal; 2.2.2. Decisão que desafia embargos infringentes; 2.3. Efeito substitutivo; 2.3.1. Efeito substitutivo em recurso extraordinário – aspecto polêmico; 2.4. Conceito de jurisprudência dominante; 2.5. Fixação de dano moral em sede de recurso excepcional; 2.6. Dissídio jurisprudencial; 2.7. Acórdão assentado em fundamento constitucional e infraconstitucional; 2.8. Efeito devolutivo; 2.9. Interposição simultânea de Embargos de Divergência e Recurso Extraordinário; 2.10. Reexame de prova; 2.11. Prazos em matéria penal e eleitoral; 2.12. Breves considerações a respeito do direito intertemporal nos recursos excepcionais;
O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial no âmbito civil são regulamentados pelas disposições processuais e procedimentais dispostas no Código de Processo Civil, mormente os seus artigos 541 a 546. Como veremos adiante, as regras processuais civis aplicar-se-ão, subsidiariamente, aos recursos penais e trabalhistas, observadas as suas peculiaridades.
2.1. Do recurso excepcional retido58
Os recursos excepcionais retidos estão previstos no art. 542, § 3º, do CPC, que assim dispõe:
58
“O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para interposição do recurso contra a decisão final, ou para contra-razões.”
Em estudo mais alentado, serão analisadas as questões processuais, procedimentais e jurisprudenciais decorrentes da novidade jurídica apresentada.
Inicialmente, é necessário entender o contexto em que foi criado referido dispositivo. Em 1988, com a nova Constituição, foi criado o Superior Tribunal de Justiça e uma nova modalidade de recurso (recurso especial) com o objetivo precípuo de desafogar o Supremo Tribunal Federal e tentar dar vazão aos recursos interpostos, possibilitando a celeridade e o acesso ao Judiciário.
Ocorre que em 1998, após dez anos, o Superior Tribunal de Justiça já estava excessivamente sobrecarregado, tendo julgado naquele ano mais de cem mil recursos (aproximadamente 3.500 por Ministro).
Assim, diante daquele quadro, às vésperas do recesso do Congresso Nacional, às pressas, isto é, sem qualquer discussão prévia (o que, aliás, ocasionou tantas imperfeições), foi enviado projeto de lei de iniciativa do Superior Tribunal de Justiça ao Legislativo, o qual foi aprovado, tendo sido publicado em 17.12.1998, com vigência imediata (sem a costumeira vacatio legis de 60 dias), correspondendo à Lei 9.756/98.
de que a questão recorrida pudesse restar prejudicada com a tramitação do processo principal.
2.2. Esgotamento da via ordinária
A disposição constitucional é clara ao dispor que caberá o recurso excepcional contra causas decididas em única ou última instância (art. 102, III,
caput), pelos Tribunais (art. 105, III, caput). Portanto, já vem a pêlo a necessidade do “esgotamento da via ordinária” para que seja possível, conforme o caso, o manejo do recurso excepcional. É preciso que o interessado tenha se utilizado de todos os recursos porventura cabíveis para aquela decisão, para que o mesmo se utilize da via excepcional.
A Súmula nº 281 do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.
2.2.1. Decisão de relator
excepcional.59 Não se admite, ainda, o recurso excepcional contra decisão monocrática proferida por relator em Tribunal, uma vez que dessa decisão caberá, se o caso, a interposição do recurso de Agravo interno (ou regimental). Dessa decisão colegiada caberá o recurso extremo.60
2.2.1.1. Decisão de relator em Turma Recursal – Juizado Especial
A decisão de Turma Recursal que desafia recurso excepcional é aquela decisão final do colegiado, e não a decisão proferida pelo relator, quando este, com fulcro no art. 557 do CPC, nega seguimento a recurso.
O Ministro Marco Aurélio enfatizou que,
“na hipótese de recurso inominado para a Turma Recursal e a ele sendo negada seqüência pelo relator, ou julgado a partir do mencionado artigo do Código de Processo Civil, abre-se a via do agravo e este, no caso, não foi apresentado. Então, a decisão não se mostrou de última instância. Não houve o esgotamento da jurisdição na origem (...)” (Ag. Reg. No RE nº 422.197-7-RJ).
2.2.2. Decisão que desafia embargos infringentes
Por outro lado, com a nova dicção do art. 530 do CPC, serão cabíveis os embargos infringentes tão-somente “quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito (...)”. Na disposição processual precedente não se exigia, no julgado, que a decisão fosse reformatória
59
“Está o comando constitucional explícito em dizer que o apelo especial somente pode ocorrer contra decisões de tribunais em única ou última instância, não havendo como ampliar-se interpretativamente essa regra” (REsp nº 325.187-SE, Rel. Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira, j. 14.8.2001, RSTJ, a.4 (149) jan.2002).
60
Recurso Especial nº 48.330-1-SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, STJ, j. 14.9.94, DJU
da decisão de primeira instância. É bem verdade que a decisão proferida em Apelação, que reformou, por maioria de votos, sentença de mérito, desafia o recurso de embargos infringentes, não podendo ser atacada, diretamente, por recurso excepcional, por não ser decisão de última instância.61
A Súmula nº 207/STJ cristalizou o entendimento antes exposto, para
inadmitir o recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o
acórdão proferido no tribunal de origem.62 No Supremo Tribunal Federal a Súmula nº 281 já repelia o cabimento do recurso extraordinário, “quando couber na justiça de origem, recurso ordinário de decisão impugnada”.
A Súmula nº 355 do Pretório Excelso, por sua vez, limita o cabimento do recurso estipulando que, “em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto a parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”. A disposição do artigo 498 do Código de Processo Civil disciplina o processamento dos embargos infringentes, quando a decisão for por maioria (art. 530 CPC).
Há precedentes jurisprudenciais em que, a despeito de a decisão embargada ter sido proferida em sede de Agravo de Instrumento, a questão de fundo nela veiculada abordou o mérito, assim, para que haja exaurimento da via ordinária, se faz necessário o manejo, de forma excepcional, dos embargos infringentes.63
61
Recurso Extraordinário n° 273.340-7-RJ, STF, Rel. Ministro Moreira Alves, j. 20.4.2001, DJU
01.06.2001.
62
“A Lei nº 10.352/2001, ao alterar a redação do art. 530, CPC, limitou o cabimento dos embargos infringentes a duas hipóteses, a saber, reforma, em grau de apelação, de sentença de mérito e procedência do pedido em ação rescisória” (REsp nº 503.073-MG, STJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.6.2003, DJU 06.10.2003).
63
2.3. Efeito substitutivo
O art. 512 do CPC estipula que “o julgamento proferido pelo Tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”. Naturalmente, a substituição do julgado, se ocorrer, observará a extensão e a profundidade da matéria devolvida ao tribunal para julgamento, observando o velho princípio tantum devolutum quantum appellatum. Conforme observa o mestre Nelson Nery Junior, o efeito devolutivo não é mera técnica processual, mas manifestação do princípio dispositivo.64 Prossegue o mestre, com respeito ao efeito substitutivo, para dizer que a substituição do julgado só ocorre “quando o tribunal confirma ou reforma a decisão impugnada”, não ocorrendo a substitutividade quando o tribunal se limita a cassar a decisão.65
2.3.1. Efeito substitutivo em recurso extraordinário – aspecto polêmico
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 194.382-3-SP, o Supremo Tribunal Federal teve o ensejo de enfrentar a questão constitucional versada no mesmo, com observância do disposto no artigo 512 do Código de Processo Civil. No caso, “o juízo de primeira instância julgou procedente a ação para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do critério instituído pelo Convênio nº 107/89, etc.”. Deduzidos a Apelação Cível e os Embargos Infringentes pela Fazenda Pública, os mesmos foram desprovidos. Contra tal decisão foram
64
Teoria Geral dos Recursos, p. 428.
65
interpostos recurso extraordinário e recurso especial, ambos admitidos no juízo a quo. No Superior Tribunal de Justiça, a Fazenda Pública foi vitoriosa. Manejados os embargos de divergência, o contribuinte teve maior êxito, restabelecendo-se a decisão a quo. Vale observar que, na derradeira decisão do Superior Tribunal de Justiça, este emitiu entendimento sob o ângulo constitucional. A decisão sob exame transitou em julgado neste Tribunal, sem a interposição de novo recurso extraordinário. Conforme enfatizado pelo Ministro Maurício Corrêa, a questão que se apresenta é saber se cumpria ao recorrente, no caso a Fazenda Pública, aviar outro recurso excepcional, agora para o Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal já teve o ensejo de decidir que, no caso de interposição simultânea de recurso especial e do recurso extraordinário, se o Superior Tribunal de Justiça der provimento ao recurso especial (com trânsito em julgado), ficará prejudicada a apreciação do Recurso Extraordinário.66-67
Em outras decisões, o Supremo Tribunal Federal perfilhou o entendimento contrário, asseverando:
“tratando-se de recurso extraordinário interposto simultaneamente com o recurso especial, o trânsito em julgado da decisão do Superior Tribunal de Justiça não é suficiente à manutenção do Acórdão recorrido se a matéria não tem solução bastante no plano infraconstitucional.”68
Julgado o Recurso Extraordinário que ora se examina, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o mesmo não estaria prejudicado, julgando-o e dando provimento ao recurso sob o argumento de que o fundamento constitucional nele veiculado “não pode ficar prejudicado para o Supremo”.
66
JSTF 192/110, RE 194.382-SP.
67
AGRRE nº 182.317-8-RS.
68
2.4. Conceito de jurisprudência dominante
A disposição expressa no artigo 557 do Código de Processo Civil outorgou ao relator poderes para negar seguimento a recursos manifestamente inadmissíveis, improcedentes, prejudicados ou em confronto com Súmulas ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunais Superiores.
Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta que “a jurisprudência dominante é aquela que, em tese, já poderia estar sumulada. É aquela que diz respeito a um número tal de Acórdãos, que permite a inferência no sentido de que a opinião do tribunal àquele respeito não deve mais se alterar”.69
Priscila Kei Sato, em brilhante artigo, enfatiza que o termo “jurisprudência dominante” constitui-se em conceito vago, indeterminado. Ressalta que por “predominante” ou “dominante” “assinala-se a existência de uma grande quantidade de julgados em um determinado sentido, mas em menor número do que se se considerasse a jurisprudência pacífica”.70
No julgamento do Recurso Especial nº 169.976-PE, Relator Ministro Franciulli Neto, o Superior Tribunal de Justiça, invocando escólio de Cândido Rangel Dinamarco, entendeu que “será dever do relator abster-se de julgar de plano sempre que não veja uma situação manifesta, isto é, límpida e indiscutível”.71 A Corte concluiu, ainda, que
“não merece subsistir o v. acórdão recorrido, pois o Egrégio Tribunal a quo, ao negar provimento ao agravo interposto da decisão monocrática que negou seguimento a recurso com base no art. 557 do Código de Processo Civil,
69
Os agravos no CPC Brasileiro, p. 563.
70
Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos, vol 2, p. 571.
71
reconheceu não haver jurisprudência consolidada acerca da matéria versada nos autos.”72
Portanto, no cotejo da jurisprudência, com redobrado cuidado, poderemos divisar a formação de jurisprudência dominante ou predominante em determinado caso. Conforme enfatiza Cândido Rangel Dinamarco, “a situação deverá ser manifesta, isto é, límpida e indiscutível”.
2.5. Fixação de dano moral em sede de recurso excepcional
A Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal preceitua que, “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”, tendo a Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça repetido tal comando.73 Fica difícil divisar a ausência de obstáculo sumular no rejulgamento de questões versando fixação ou refixação de quantum decorrente de dano moral em recurso especial. É verdade que os Tribunais Superiores têm admitido o recurso excepcional para a devida valorização (ou valoração) da prova.
O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados,74 entendeu “ser possível a fixação do quantum indenizatório na instância especial, a critério do julgador, com razoabilidade e plausibilidade (...) quando se mostrar irrisório ou excessivo em razão das circunstâncias que levaram à sua fixação”.75 No tema presente, tangencia-se o reexame da prova, prática vedada no âmbito sumular,
72
Recurso Especial nº 169.976-PE. Rel. Ministro Franciulli Neto, j. 11.9.2001, DJU 29.10.2001.
73
Súmula nº 07-STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
74
REsp nº 399.028-SP, REsp nº 153.155-SP, REsp nº 232.103-SP.
75
para valorizar adequadamente o procedimento de fixação do montante indenizatório.
2.6. Dissídio jurisprudencial
O art. 105, III, “c”, da CF/88 deu ensejo ao cabimento de recurso especial pela ocorrência da divergência jurisprudencial, sendo o dissenso originário de decisões conflitantes de tribunais distintos. O art. 541, par. ún., do CPC fixou as balizas processuais decorrentes da necessária demonstração da ocorrência da divergência entre julgados de Tribunais, sendo que o artigo 255, § 1º, do RISTJ delimitou o procedimento a ser adotado para a realização da demonstração da ocorrência do dissídio jurisprudencial.
As Súmulas nº 286,76 29177 e 36978 do Supremo Tribunal Federal e as Súmulas nº 13,79 8380 e 15881 do Superior Tribunal de Justiça divisam o cabimento e a forma de demonstração da ocorrência do dissídio pretoriano.
A Súmula nº 13 do Superior Tribunal de Justiça enuncia que julgados do mesmo tribunal não servem para caracterizar a divergência jurisprudencial,
76
Súmula nº 286-STF: “Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
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Súmula nº 291-STF: “No recurso extraordinário pela letra ‘d’ do art. 101, número III, da Constituição, a prova do dissídio jurisprudencial far-se-á por certidão, ou mediante indicação do ‘diário da justiça’ ou de repertório de jurisprudência autorizado, com a transcrição do trecho que configure a divergência, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.
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Súmula nº 369-STF: “Julgados do mesmo tribunal não servem para fundamentar o recurso extraordinário por divergência jurisprudencial”.
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Súmula nº 13-STJ: ”A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial.”
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Súmula nº 83-STJ: ”Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”.
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mas nada impede que a decisão recorrida, originária de Tribunal local, seja confrontada com julgado do próprio Superior Tribunal de Justiça para dar ensejo ao recurso especial.82
Não se deve admitir, na demonstração da ocorrência da divergência, a invocação do “dissídio notório”. O próprio Superior Tribunal de Justiça, em certa ocasião entendeu que, em “se tratando de dissídio notório, manifesto, como é o caso em exame, não se justificam as exigências de caráter formal previstas nos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, parágrafo 1º, “a” e “b”, do RISTJ, tudo em atenção ao princípio da instrumentalidade que norteia a moderna processualística.83-84
Em decisão recente, a mesma Corte reposicionou o seu entendimento para exigir o “confronto analítico entre o acórdão paradigma e a decisão hostilizada, a fim de evidenciar a similitude fática e jurídica posta em debate, nos termos do art. 255 do RISTJ”.85
Na contramão deste entendimento, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito nº 1.070-7-TO, admitiu a simples transcrição de ementas para a demonstração da divergência jurisprudencial apta a desafiar recurso especial, afirmando o Ministro Sepúlveda Pertence que, “quando se está em face de puras teses de direito como tal, o Tribunal tem aceitado a ementa fiel como prova da divergência de julgados”.
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RE nº 229.227-7-SP, STF, j. 9.2.99, Rel. Ministro Otavio Gallotti, DJU 25.5.99. Em manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence, este enfatiza que, “como cabia o velho recurso extraordinário por divergência com Acórdão do próprio Supremo Tribunal, também obviamente há de caber o recurso especial por dissonância com julgado do Superior Tribunal de Justiça, que é hoje o órgão de unificação da jurisprudência sobre a lei federal ordinária”.
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Embargos de Divergência no REsp nº 64.465-SP, STJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, j. 15.10.97, DJU 6.4.98.
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Em sentido contrário a posição esposada no AgReg nos Embargos de Divergência em REsp nº 41.830-3, STJ, Rel. Ministro Fontes de Alencar, j. 8.3.95. Ementa: “Simples transcrição de ementa de acórdão não corresponde à demonstração de divergência jurisprudencial”.
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Como enfatizado, a posição que dá guarida para o devido processo legal e para o amplo direito de defesa e observa o contraditório não deve dar trânsito à tese que consagre a possibilidade da demonstração da divergência jurisprudencial pela invocação do dissídio notório e pela simples transcrição de ementas. Admitir tal procedimento vulnera, diretamente, o direito de ampla defesa do jurisdicionado no sentido de conhecer o inteiro teor dos Acórdãos e ter a oportunidade de contraditar a demonstração da ocorrência do antagonismo das teses em confronto. É importante destacar que as questões veiculadas na ementa do Acórdão nem sempre retratam o conteúdo constante das razões de decidir. Por via de conseqüência, o confronto analítico e minudente entre as teses em cotejo é o procedimento que melhor resguarda o direito de ampla defesa inerente ao processo constitucional e ao recurso excepcional.
2.7. Acórdão assentado em fundamento constitucional e
infraconstitucional
A Súmula nº 28386 do Supremo Tribunal Federal e a Súmula nº 12687 do Superior Tribunal de Justiça preceituam ser inadmissível o manejo do recurso excepcional quando a decisão recorrida assentar em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-la, e o recurso não abranger os dois fundamentos. A não interposição do recurso excepcional contra um dos fundamentos sustentadores da decisão implica a preclusão
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Súmula nº 283-STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.
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máxima deste e no seu trânsito em julgado. Questão tormentosa é definir a prejudicialidade de um em relação ao outro, no caso de interposição simultânea dos mesmos recursos excepcionais.
Gleydson Kleber Lopes de Oliveira analisa, com propriedade, a questão da prejudicialidade, entendendo que ela
“deve ser analisada pelo intérprete do direito, a partir, tão-somente, da existência ou não de subordinação lógica e necessária da questão prejudicial em relação à prejudicada. Caso não seja possível juridicamente decidir a respeito da questão dita prejudicada, sem que se resolva antes a questão prejudicial, há a prejudicialidade.”
A resolução de questão prejudicial parece, num primeiro momento, simples, e, aparentemente, resolve-se pela disposição do art. 512 do CPC. Mas, como veremos adiante, não é esta a posição do Pretório Excelso.
Como vimos, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça substitui aquela proferida pelo Tribunal local, a teor do disposto no artigo 512 do Código de Processo Civil. Resta saber, na construção pretoriana, em que situação o julgamento primeiro do recurso especial não prejudica o conhecimento e julgamento do recurso extraordinário oportunamente aviado.
É pacífico o entendimento acerca da inadmissibilidade do recurso especial, quando o acórdão apóia-se também em fundamento constitucional, e a mesma (decisão com fundamento constitucional e infraconstitucional) não é atacada pelo recurso extraordinário, ainda, mesmo que manejado este último recurso, a decisão a respeito do seu seguimento transita em julgado.88
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Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que,
“do sistema processual vigente que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que da decisão do Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial, só se admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária”.89-90
Na oportunidade do julgamento dos recursos de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 239.590-7-SP e 250.710-5-SP, Relator o Ministro Celso de Mello, decidiu-se, ao contrário das posições jurisprudenciais anteriores, que
“não constitui óbice para que o Supremo Tribunal conheça do recurso extraordinário o fato de o recurso especial não ter sido conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. (...) De outro lado, a inaplicabilidade do art. 512 do CPC deriva do fato de o recurso extraordinário – que possui objeto próprio – apoiar-se em pressupostos completamente diversos daqueles que caracterizam e legitimam o recurso especial (...) Tenho para mim, portanto, que a decisão do Superior Tribunal de Justiça – precisamente porque nela não se veiculou a resolução, ‘incidenter tantum’, da controvérsia de índole constitucional – não pode substituir o acórdão proferido pelo Tribunal inferior”.
Concluiu-se que o arredamento da aplicação da disposição do art. 512 do CPC, no caso vertente, tem o condão de consolidar, pelo Supremo Tribunal Federal, o exercício de sua competência recursal extraordinária.
Celso de Mello). Se não interposto recurso extraordinário contra o Acórdão do Tribunal de Justiça, deu-se a preclusão das demais questões constitucionais, que não podem ser suscitadas, pela primeira vez, em recurso extraordinário ajuizado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (AI 256.572-GO, Rel. Ministro Moreira Alves)”. Esta é a regra que se aplica aos recursos excepcionais no STF, em condições de absoluta normalidade processual, a teor do disposto no art. 512 do CPC.
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Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 461.971-8-SE, j. 11.10.2005, STF, Rel. Ministro Celso de Mello.
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Na verdade, as questões prévias91 que decorram de julgamento de recursos excepcionais manejados simultaneamente serão dirimidas, caso a caso, nas Cortes Superiores, tendo o Supremo Tribunal Federal oscilado – na fixação de um regramento – no deslinde dos temas a ele apresentados.
2.8. Efeito devolutivo
Como sabemos, no âmbito dos recursos excepcionais, o denominado efeito devolutivo sofre restrições próprias na sua aplicação, em decorrência da fundamentação vinculada de tais recursos. Por outro lado, como assevera Nelson Nery Junior,
“como o recurso especial não é recurso ordinário, mas excepcional, seu âmbito de devolutividade é restrito às hipóteses mencionadas na CF 105, III, sempre voltado para a uniformização do entendimento da lei federal no País. Daí não ser admissível no recurso especial a pura reapreciação da prova (STJ-7).”92
Não se aplica, também, no caso particular, o princípio iura novit curia.93
De acordo com a Súmula nº 456-STF, “o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”, e no recurso excepcional, observando a sua fundamentação de estrito direito, ainda assim, o Supremo Tribunal Federal poderá reanalisar o arcabouço probatório contido nos autos, sem, contudo, valorizar amplamente a prova
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Em excelente obra sobre a Interposição conjunta de Recurso Extraordinário e de Recurso Especial, p. 115, Nelson Rodrigues Neto invoca o escólio de Pontes de Miranda para entender a “questão prévia” como gênero, tendo como espécie as “preliminares” e “prejudiciais”.
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Teoria Geral dos Recursos, p. 441.
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Agravo de Instrumento nº 239.894 (AgRg)-SP, Rel. Ministro Celso de Mello, STF, j. 9.11.99, RTJ
