Esgotamento da via ordinária

2.2.2. Decisão que desafia embargos infringentes; 2.3. Efeito substitutivo; 2.3.1. Efeito substitutivo em recurso extraordinário – aspecto polêmico; 2.4. Conceito de jurisprudência dominante; 2.5. Fixação de dano moral em sede de recurso excepcional; 2.6. Dissídio jurisprudencial; 2.7. Acórdão assentado em fundamento constitucional e infraconstitucional; 2.8. Efeito devolutivo; 2.9. Interposição simultânea de Embargos de Divergência e Recurso Extraordinário; 2.10. Reexame de prova; 2.11. Prazos em matéria penal e eleitoral; 2.12. Breves considerações a respeito do direito intertemporal nos recursos excepcionais;

O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial no âmbito civil são regulamentados pelas disposições processuais e procedimentais dispostas no Código de Processo Civil, mormente os seus artigos 541 a 546. Como veremos adiante, as regras processuais civis aplicar-se-ão, subsidiariamente, aos recursos penais e trabalhistas, observadas as suas peculiaridades.

2.1. Do recurso excepcional retido58

Os recursos excepcionais retidos estão previstos no art. 542, § 3º, do CPC, que assim dispõe:

58

Em estudo mais alentado, em capítulo separado, serão apresentadas observações críticas ao novo regime da retenção dos recursos excepcionais.

“O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para interposição do recurso contra a decisão final, ou para contra-razões.”

Em estudo mais alentado, serão analisadas as questões processuais, procedimentais e jurisprudenciais decorrentes da novidade jurídica apresentada.

Inicialmente, é necessário entender o contexto em que foi criado referido dispositivo. Em 1988, com a nova Constituição, foi criado o Superior Tribunal de Justiça e uma nova modalidade de recurso (recurso especial) com o objetivo precípuo de desafogar o Supremo Tribunal Federal e tentar dar vazão aos recursos interpostos, possibilitando a celeridade e o acesso ao Judiciário.

Ocorre que em 1998, após dez anos, o Superior Tribunal de Justiça já estava excessivamente sobrecarregado, tendo julgado naquele ano mais de cem mil recursos (aproximadamente 3.500 por Ministro).

Assim, diante daquele quadro, às vésperas do recesso do Congresso Nacional, às pressas, isto é, sem qualquer discussão prévia (o que, aliás, ocasionou tantas imperfeições), foi enviado projeto de lei de iniciativa do Superior Tribunal de Justiça ao Legislativo, o qual foi aprovado, tendo sido publicado em 17.12.1998, com vigência imediata (sem a costumeira vacatio legis de 60 dias), correspondendo à Lei 9.756/98.

Restou claro que o objetivo de tal lei foi, portanto, desafogar os Tribunais Superiores, propiciando a tão almejada celeridade processual, reduzindo o número de recursos dirigidos aos Tribunais Superiores mediante uma técnica de sobrestamento dos recursos extraordinário e especial, na expectativa

de que a questão recorrida pudesse restar prejudicada com a tramitação do processo principal.

2.2. Esgotamento da via ordinária

A disposição constitucional é clara ao dispor que caberá o recurso excepcional contra causas decididas em única ou última instância (art. 102, III,

caput), pelos Tribunais (art. 105, III, caput). Portanto, já vem a pêlo a necessidade

do “esgotamento da via ordinária” para que seja possível, conforme o caso, o manejo do recurso excepcional. É preciso que o interessado tenha se utilizado de todos os recursos porventura cabíveis para aquela decisão, para que o mesmo se utilize da via excepcional.

A Súmula nº 281 do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.

2.2.1. Decisão de relator

A reforma posta pela Lei nº 9.756/98 outorgou ao relator poderes para negar seguimento a recursos manifestamente inadmissíveis, improcedentes, prejudicados ou em confronto com a jurisprudência de tribunais. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir pela impossibilidade de a decisão do relator propiciar a oportunidade para o manejo do recurso

excepcional.59 Não se admite, ainda, o recurso excepcional contra decisão monocrática proferida por relator em Tribunal, uma vez que dessa decisão caberá, se o caso, a interposição do recurso de Agravo interno (ou regimental). Dessa decisão colegiada caberá o recurso extremo.60

2.2.1.1. Decisão de relator em Turma Recursal – Juizado Especial

A decisão de Turma Recursal que desafia recurso excepcional é aquela decisão final do colegiado, e não a decisão proferida pelo relator, quando este, com fulcro no art. 557 do CPC, nega seguimento a recurso.

O Ministro Marco Aurélio enfatizou que,

“na hipótese de recurso inominado para a Turma Recursal e a ele sendo negada seqüência pelo relator, ou julgado a partir do mencionado artigo do Código de Processo Civil, abre-se a via do agravo e este, no caso, não foi apresentado. Então, a decisão não se mostrou de última instância. Não houve o esgotamento da jurisdição na origem (...)” (Ag. Reg. No RE nº 422.197-7- RJ).

2.2.2. Decisão que desafia embargos infringentes

Por outro lado, com a nova dicção do art. 530 do CPC, serão cabíveis os embargos infringentes tão-somente “quando o acórdão não unânime houver

reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito (...)”. Na disposição

processual precedente não se exigia, no julgado, que a decisão fosse reformatória

59

“Está o comando constitucional explícito em dizer que o apelo especial somente pode ocorrer contra decisões de tribunais em única ou última instância, não havendo como ampliar-se interpretativamente essa regra” (REsp nº 325.187-SE, Rel. Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira, j. 14.8.2001, RSTJ, a.4 (149) jan.2002).

60

Recurso Especial nº 48.330-1-SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, STJ, j. 14.9.94, DJU 10.10.94

da decisão de primeira instância. É bem verdade que a decisão proferida em

Apelação, que reformou, por maioria de votos, sentença de mérito, desafia o recurso de embargos infringentes, não podendo ser atacada, diretamente, por recurso excepcional, por não ser decisão de última instância.61

A Súmula nº 207/STJ cristalizou o entendimento antes exposto, para

inadmitir o recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.62 No Supremo Tribunal Federal a Súmula nº 281 já repelia o cabimento do recurso extraordinário, “quando couber na justiça de origem, recurso ordinário de decisão impugnada”.

A Súmula nº 355 do Pretório Excelso, por sua vez, limita o cabimento do recurso estipulando que, “em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto a parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”. A disposição do artigo 498 do Código de Processo Civil disciplina o processamento dos embargos infringentes, quando a decisão for por maioria (art. 530 CPC).

Há precedentes jurisprudenciais em que, a despeito de a decisão embargada ter sido proferida em sede de Agravo de Instrumento, a questão de fundo nela veiculada abordou o mérito, assim, para que haja exaurimento da via ordinária, se faz necessário o manejo, de forma excepcional, dos embargos infringentes.63

61

Recurso Extraordinário n° 273.340-7-RJ, STF, Rel. Ministro Moreira Alves, j. 20.4.2001, DJU 01.06.2001.

62

“A Lei nº 10.352/2001, ao alterar a redação do art. 530, CPC, limitou o cabimento dos embargos infringentes a duas hipóteses, a saber, reforma, em grau de apelação, de sentença de mérito e procedência do pedido em ação rescisória” (REsp nº 503.073-MG, STJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.6.2003, DJU 06.10.2003).

63

Embargos de Divergência em REsp nº 116.849-SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. 15.8.2001, DJU 03.9.2001.