Considerações Gerais

excepcionais; 4.4. Crítica à redação do artigo 542, § 3º, do CPC, dada pela Lei 9.756, de 17.12.1998; 4.5. Do cabimento de recurso especial contra decisão interlocutória; 4.6. Quanto à constitucionalidade do § 3º do artigo 542 do CPC, introduzido pela Lei 9.756 de 17.12.1998; 4.7. Da necessidade ou não de interposição do recurso excepcional contra a decisão final; 4.8. Dos meios para obtenção do processamento imediato do recurso excepcional retido; 4.8.1 Agravo de instrumento ou medida cautelar?; 4.8.2 O agravo de instrumento contra a decisão que indefere o pedido de processamento imediato do recurso; 4.8.3 A medida cautelar com o fito de obter-se a apreciação imediata do recurso excepcional retido e/ou a suspensão dos efeitos da decisão recorrida; 4.9. A “reiteração” dos recursos excepcionais retidos; 4.10. A inexistência de opção pelo regime; 4.11. O juízo de admissibilidade do recurso excepcional retido; 4.12. O momento de intimação da parte contrária para se manifestar sobre o recurso excepcional retido; 4.13. O encaminhamento dos autos do recurso excepcional retido

4.1. Considerações Gerais

A Lei 9.756, de 17.12.1998, acrescentou o § 3º ao artigo 542 do Código de Processo Civil, com o seguinte teor:

“o recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a

parte, no prazo para interposição do recurso contra decisão final, ou para as contra-razões”.190

Com isso, o legislador criou um novo modo de interposição dos recursos extraordinário e especial, qual seja, o regime da retenção. Passou-se a falar, então, em recursos extraordinário e especial “retidos”.

O regime de retenção não foi propriamente uma novidade introduzida pela Lei 9.756, de 17.12.1998. Antes, para o recurso de agravo, já havia dois regimes de interposição, o de instrumento e o retido nos autos.191

190

Acerca da promulgação da Lei 9.756 de 17.12.1998, Zaiden Geraige Neto tece as seguintes considerações de interesse histórico: “(...) às vésperas do recesso do Congresso Nacional, momento sempre utilizado para a aprovação de leis que modificam profundamente a estrutura normativa, que foi aprovada e entrou em vigor a Lei 9.756/98, na data da sua publicação, sem concessão da módica vacatio de sessenta dias, habitual em outros diplomas. Tem-se a impressão,

data venia, de que não se queria criar a possibilidade de discussão sobre o tema, o que, em nosso

entender, facilita a ocorrência de imperfeições, ‘ensejando o surgimento de leis ambíguas e vagas’, de eficácia comprometida, (...). De acordo com o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, a aludida lei resultou de iniciativa do Superior Tribunal de Justiça, com o apoio do Legislativo, do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, contando ainda, com a contribuição do movimento reformista, evidenciando-se – segundo diz –, como um de seus principais objetivos, tornar mais ágil o sistema recursal, ao adotar-se a modalidade retida dos recursos extraordinário e especial, simplificando e coibindo os excessos de índole procrastinatória” (Aspectos preocupantes

sobre o novo § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil e a possibilidade de excepcionar a regra (Lei 9.756, de 17.12.1998), p. 35).

191

A esse respeito, Vicente Grecco Filho apresenta interessantes dados históricos, a partir dos quais conclui que a instituição do regime de retenção dos recursos excepcionais acarreta, em contrapartida, o incentivo à busca de novos meios para corrigir o dano irreparável ou a injustiça flagrante decorrente da retenção: “No Código de Processo Civil de 1939 conviviam o agravo de petição para as decisões terminativas ou interlocutórias mistas, como era costume denominá-las, o agravo de instrumento segundo um rol taxativo de hipóteses previstas no art. 842 e o agravo no auto do processo, que Pontes de Miranda chamou de ‘vela expectante’. Invertendo o critério da irrecorribilidade das interlocutórias, salvo os casos expressos, o Código de Processo Civil de 1973 optou pelo princípio da recorribilidade genérica mediante agravo das decisões proferidas no curso do processo, e é importante lembrar por quê. Porque proliferavam os sucedâneos, especialmente a correição parcial e o mandado de segurança contra ato judicial, e porque, se recusados esses, havia situações de grave injustiça e gravame que uma decisão, mesmo interlocutória, pode provocar. O projeto original somente previa o agravo de instrumento a ser processado, mas em virtude de uma emenda no Congresso Nacional, chamada de Emenda Moniz de Aragão em homenagem a seu inspirador, foi criada e introduzida a figura do agravo retido, a fim de evitar que o agravo fosse sempre processado quando a parte entendesse não ser urgente a formação do instrumento. Em 1995, a Lei n. 9.139, alterando a forma de interposição do agravo de instrumento, determinou fosse dirigido diretamente ao tribunal e, mediante modificação do art. 558, ampliou as hipóteses de concessão do efeito suspensivo, admitindo a doutrina e a jurisprudência também o chamado efeito ativo, qual seja, a possibilidade de o relator conceder a medida negada em primeiro grau. Sem discutir os benefícios ou malefícios da mudança, o fato é que teve o objetivo de eliminar ou, pelo menos, reduzir os casos de mandado de segurança contra ato judicial com aquelas finalidades. A lembrança histórica tem razão de ser no sentido de mostrar que, se a

Quanto ao agravo retido nos autos, bem recentemente, o Legislador alçou essa modalidade de interposição à condição de regra geral, tornando-se a modalidade por instrumento excepcional reservada às hipóteses de agravo interposto contra decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.192

Quanto ao alcance da nova lei às situações pretéritas, atualmente a jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que a nova regra de retenção, introduzida por meio da Lei nº 9.756/98, deve ser aplicada de imediato, alcançando até os

recursos pendentes, sob o fundamento de que se trata de alterações de índole

estritamente procedimental.193 Aliás, esse é o entendimento constante da Resolução nº 01 do Superior Tribunal de Justiça.

De qualquer forma, mesmo que minoritárias, há decisões discordantes, que entendem ser tal regra aplicável somente após 18.12.1998, data da promulgação e publicação da lei, porque o recurso cabível e seu regime jurídico devem ser os da lei que vigorar na data da decisão impugnável, sendo certo que

tendência da reforma realizada pelo Código, instituindo a recorribilidade das interlocutórias, e da mais recente, determinando a interposição do agravo diretamente perante o tribunal e ampliando a possibilidade do efeito suspensivo, foi a de reduzir a utilização de sucedâneos, o novo § 3º do artigo 542 está na contramão, porque, ao estabelecer que em determinadas situações o recurso especial e o recurso extraordinário devam permanecer retidos, estará, inevitavelmente, incentivando a busca de outros meios de corrigir o dano irreparável ou a injustiça flagrante. E, ainda, no sentido de que, tendo o dispositivo utilizado técnica já existente no Código, seus ditames gerais se aplicam, respeitadas as peculiaridades de cada um às novas figuras” (Direito processual

civil brasileiro, v. 2, p.346-347).

192

A Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, trouxe importantes modificações no tocante aos regimes do agravo. Consoante a nova redação dada pela referida lei ao artigo 522 do CPC, “das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de (...), quando será admitida a sua interposição por instrumento”. Portanto, em regra, o Agravo terá a forma retida, cabendo o regime de subida imediata “por instrumento” somente nos casos previstos em lei – decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, inadmissão da apelação e decisão acerca dos efeitos em que é recebida.

193

a lei posterior não pode atingir o direito adquirido da parte que interpõe o recurso, de acordo com as regras ditadas pelo regime jurídico vigente por ocasião do julgamento.194

De todo modo, fato é que a instituição do regime da retenção dos recursos excepcionais deu ensejo ao surgimento de diversas questões polêmicas a serem enfrentadas pela doutrina e pela jurisprudência. O objetivo deste capítulo é examinar as principais dessas questões.