Das hipóteses nas quais se aplica o regime da retenção

Cabe observar que o artigo 542, § 3º, fala em “processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução”.195 Omite, desse modo, qualquer menção ao processo de execução.

Sendo assim, os recursos extraordinário e especial interpostos contra acórdão que julgar agravo de decisão interlocutória proferida nos autos do processo de execução tramitarão pelo modo tradicional, devendo subir de imediato ao Tribunal ad quem competente.196

194

REsp nº 203.103, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 17.02.2000, DJU 17.02.2000. 195

A esse respeito, ensina Rodolfo de Camargo Mancuso: “O regime de retenção do RE ou REsp aplica-se, nos termos do § 3º do art. 542 do CPC, quando eles venham ‘interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução (...)’. A razão dessa trilogia reside em que é nessas hipóteses que poderá haver uma ‘decisão final’, de mérito ou terminativa, suscetível de ser guerreada por aqueles recursos excepcionais, desde que presentes, naturalmente, os requisitos de admissibilidade previstos na Constituição Federal, a par dos pressupostos objetivos e subjetivos indicados na lei processual; e isso, sem embargo de que, a rigor, os ‘embargos à execução já se incluem conceitualmente na rubrica ‘processo de conhecimento’, na medida em que configuram uma ação incidental, voltada a desconstituir o título executivo, valendo lembrar que o processo de conhecimento, tendente a ensejar uma decisão de mérito (livro I do CPC) compõe-se do vasto rol das ações declaratórias, condenatórias, constitutivas e mandamentais” (Recurso extraordinário e recurso especial, p. 263-264).

196

Acerca da relevância das decisões interlocutórias que podem ocorrer no processo de execução, Donaldo Armelin lembra que “basta atentar-se para a admissibilidade da exceção de

Donaldo Armelin discorda da exclusão feita pelo legislador, sustentando que não haveria qualquer razão que justifique excluir o processo de execução da nova disciplina, haja vista que nele também são proferidas decisões interlocutórias recorríveis por intermédio de agravos de instrumento cujos acórdãos, por seu turno, podem, em princípio, ser atacados por intermédio de recurso extraordinário ou especial.197

Mas a doutrina amplamente majoritária, ao contrário, considera positiva a opção do legislador.198

Em primeiro lugar porque, de um modo geral, o processo de execução implica a intervenção estatal direta sobre a vida das pessoas, promovendo alterações concretas na realidade fática, com vistas a torná-la conforme o direito consubstanciado no título.

Assim, eventual retenção do recurso poderia implicar invasão no patrimônio da parte, que, futuramente, poderia ver seu recurso provido.

pré-executividade para se reconhecer a possibilidade de decisões interlocutórias no seu bojo e pois, a possibilidade de interposição de recursos contra estas” (Apontamentos sobre alterações ao

Código de Processo Civil e à Lei 8.038/90, impostas pela Lei 9.756/98, p. 205).

197

Ibidem. 198

É necessário distinguir processo de execução de embargos à execução, sendo certo que o instituto da retenção não se aplica ao primeiro, uma vez que não teria sentido prático algum. Afinal, sendo o processo executivo local de prática de atos concretos para que a execução alcance seu final, seria tardio o aguardo de seu desfecho para que tivessem processamento os recursos extraordinário/especial. Como ilustração, poder-se-ia imaginar eventual penhora em bem de família (impenhorável por força da Lei nº 8.009/90) para constatar-se o absurdo da solução. Aliás, a doutrina tem se direcionado no sentido de que as ações executivas lato sensu e as ações mandamentais – p. ex. despejo, possessória, ação de depósito, mandado de segurança – não estão abarcadas pelo dispositivo da retenção porque a decisão final apanharia uma situação já consolidada, não havendo mais sentido em se apreciar a pretensão recursal. No mesmo sentido tem sido o entendimento em relação às decisões que concedem a tutela antecipada, como decidido pela Terceira Turma do STJ, que, ao julgar a Medida Cautelar nº 2.411, j. 04.05.2000,

DJU 12.06.2000, Rel. Min. Waldemar Zveiter, perfilhou o entendimento de que deve ser processado o recurso especial retido oriundo de interlocutória que indeferiu pedido de antecipação de tutela, em questão referente à inscrição do nome dos requerentes da cautelar no SPC e

Serasa, quando pendente de discussão judicial o quantum debeatur.

Nessas situações, portanto, descaberia, em princípio, a retenção, pela provável falta de interesse

na apreciação do recurso da decisão final ou ainda pela possível ocorrência de dano irreparável. A

falta de interesse revela-se como falta de utilidade do provimento jurisdicional, o que não implica necessariamente dano irreparável. Este, por sua vez, pressupõe a falta de interesse e significa a urgência da providência jurisdicional, ou seja, o periculum in mora.

Nesse sentido, Athos Gusmão Carneiro observa que

“não seria conveniente impedir o processamento, e eventual conhecimento e provimento do recurso extremo (...), enquanto se processam os atos executivos conducentes à intervenção efetiva, e freqüentemente irreversível, na esfera patrimonial do executado.”199

Em segundo lugar, há o fato de que, embora o processo de execução se extinga, necessariamente, por intermédio de uma sentença (art. 795 do CPC), que seria passível de apelação,200 a prática demonstra que a interposição de apelação contra tais sentenças é extremamente rara.

Conforme observa Araken de Assis,

“(...) o mérito da ação executória se ostenta muito diverso do que é encontrado nas demais ações. Não há particularmente , ‘julgamento’ (emissão de juízo), nem ao juiz incumbe convencer as partes. Mediante a prática de atos executivos, o processo de função executiva visa à satisfação do crédito, cabendo ao juiz, nesta contingência, declarar encerrados tais atos e atingido, ou não, o escopo satisfativo.” 201

Portanto, se tivesse sido imposto o regime de retenção para os recursos extraordinário ou especial, também quando fossem interpostos em face de acórdãos que julgassem agravo de instrumento proveniente de processo de execução, para possibilitar o julgamento de recurso extraordinário ou especial retido, a parte deveria, obrigatória e necessariamente, apelar, apenas para

199

Inovações da Lei n. 9.756, de 17.12.1998, no âmbito do Processo Civil, Síntese, fevereiro de 1999, p. 3

200

No ponto, referindo-se ao processo de execução, Rodolfo de Camargo Mancuso observa que, “dada a sua índole jurissatisfativa, nele a rigor não há sentença propriamente dita, em que pesem os termos dos artigos 794 e 795 do CPC” (Recurso extraordinário e recurso especial, p. 264). No mesmo sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ponderam o seguinte: “De toda e qualquer decisão proferida no processo de execução caberão os recursos extraordinário e especial de subida imediata. Isto porque, não havendo sentença final de mérito nesse processo, não haverá oportunidade de interposição de outro RE ou REsp e, por conseqüência, ficará inviável a reiteração do RE e do REsp retidos” (Código de Processo Civil anotado, nota 7 ao artigo 542). 201

provocar o surgimento de uma decisão final, o que atentaria contra o princípio da economia processual.

Nesse ponto, caberia questionar se nas ações executivas lato sensu, por extensão, afastar-se-ia o regime da retenção.

A resposta parece ser no sentido de que os recursos excepcionais de acórdãos que julgaram agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida após a prolação da sentença estão excluídos do regime da retenção, uma vez que não haverá decisão posterior relativa à execução.202-203

Nessa linha, Cândido Rangel Dinamarco defende que a efetivação das obrigações de fazer ou não-fazer disciplinadas pelo art. 461 do Código de Processo Civil, embora não se trate de processo de execução propriamente dito, mas prolongamentos do processo de conhecimento, não deve ser alcançada pelo regime da retenção, devendo os recursos excepcionais interpostos nessa sede ter processamento imediato.204

Cássio Scarpinella Bueno, por seu turno, ressalta que a exceção aplicada ao processo de execução vale também para a efetivação da tutela

202

Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, Tutela antecipatória e juízos de verossimilhança, o processo

civil contemporâneo, p. 127. No mesmo sentido, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Recurso Especial, p. 371

203

Ocorre que, na prática, têm surgido diversas discussões sobre o assunto. O processo de conhecimento, por exemplo, pode ter uma interpretação muito abrangente, incluindo tanto os procedimentos previstos no CPC quanto os regulados em lei extravagante.

A esse respeito, podemos lembrar decisão proferida pelo STJ no sentido de incluir a ação de busca e apreensão no rol das ações de processo de conhecimento, aplicando, em conseqüência, a retenção do art. 542 (Agravo no Agravo de Instrumento nº 277.551, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 27.06.2000, DJE 04.09.2000).

O festejado mestre Barbosa Moreira, em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil, nº 327, ao tratar do assunto, esposa o entendimento de que “em nada influi o procedimento aplicável, que pode ser, no processo de conhecimento, comum (ordinário ou sumário) ou especial, regulado no Código ou em lei extravagante; estão abrangidas as causas de jurisdição voluntária, entendendo ainda que a retenção alcança a liquidação da sentença, por estar situada na área de cognição”.

204

antecipada, que, aliás, se dá durante o desenrolar do próprio processo de conhecimento.205-206

No § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil, o legislador, ao tratar das hipóteses nas quais se aplica o regime da retenção, fez menção expressa ao processo cautelar.

O processo cautelar207 destina-se a assegurar a eficácia e a utilidade do processo principal e é pautado sempre por uma situação de urgência (periculum in mora).

Por isso, segundo Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, a retenção dos recursos extraordinário e especial interpostos contra decisão que aprecia medida cautelar causa tanta surpresa aos operadores do direito.208

Ainda acerca da incidência do regime da retenção em relação ao processo cautelar, Cândido Rangel Dinamarco observa que nem todos os processos cautelares terminam com uma decisão final, de modo a permitir a reiteração do recurso excepcional retido. Seria o caso, por exemplo, do arresto,

205

Uma segunda reflexão sobre o novo § 3º do art. 542 do CPC (Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998), Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, p. 91.

206

É oportuno citar decisão proferida pelo STJ, a qual entendeu que “o recurso especial que tenha como objeto, tão-somente, o conhecimento do agravo de instrumento deve ser julgado, não incidindo o disposto no art. 542, § 3º, do CPC, pois a finalidade do novo art. 542, § 3º, do CPC é propiciar a revisão, em conjunto, pelo STJ, das decisões final e interlocutória, mas, nesse caso, não é a decisão interlocutória que será apreciada, mas tão-somente a possibilidade de agravo de instrumento que a impugnou ser admitido (REsp nº 164.818, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, j. 02.09.99, DJU 08.11.99).

207

Por outro lado, relativamente ao processo cautelar, há dificuldades quanto à aplicação do novo dispositivo. Isso porque nem todos os procedimentos cautelares terminam com uma decisão final a fazer incidir o art. 542, § 3º, como no caso de arresto ou seqüestro. Barbosa Moreira, em sua obra já citada, acrescenta uma limitação à retenção nas cautelares, afirmando que a decisão interlocutória há de dizer respeito à atividade cognitiva, não ao cumprimento da sentença. Como se vê, há diversas situações não previstas pelo legislador, o que tem gerado muita discussão sobre o assunto, não havendo ainda uma uniformidade de decisões.

208

do seqüestro, da produção antecipada de provas, da busca e apreensão, dos protestos, notificações ou intimações.209

Para Vicente Grecco Filho, a indicação das sedes em que devem ter sido proferidas as decisões recorridas, embora pareça ter um sentido evidente, na verdade, apontaria mais do que aparenta.

O § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil, em seu sentido literal, diria simplesmente que nos processos de conhecimento, cautelares e embargos à execução sempre se aplicaria a retenção, ao passo que no processo de execução a retenção não ocorreria.210

Todavia, Vicente Grecco Filho observa que, mesmo em sede de processo de conhecimento, por exemplo, nem sempre se vislumbra o posterior proferimento de sentença, após determinadas decisões interlocutórias. Nesses casos, obviamente, não haveria possibilidade de reiteração do recurso, como preconiza o mencionado dispositivo. Diante de tal constatação, conclui que, para além do sentido literal e simples do § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil, teria o legislador afastado o regime da retenção também para os recursos excepcionais em sede de processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, nos quais não se vislumbra uma sentença a ser proferida posteriormente. Cita como exemplo a decisão que indefere o seguimento da apelação ou decreta a sua deserção, observando que se trata de decisão proferida em processo de conhecimento, mas, por não existir sentença posterior, torna absolutamente incabível a retenção dos recursos especial e extraordinário.

209

O relator, a jurisprudência e os recursos, p.140. 210

Gleydson Kleber Lopes de Oliveira observa que, “a partir de uma orientação meramente dogmática da aplicação do direito, ao intérprete seria lícito aplicar o regime da retenção a todos os recursos extraordinário e especial interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento ou cautelar, em face da aparente peremptoriedade do § 3º do art. 542 do CPC com a redação dada pela Lei 9.756/98” (Recurso especial, p. 372).

Em suma, segundo Vicente Grecco filho, “o que o dispositivo comentado quer dizer, então, é que os recursos especial e extraordinário não ficarão retidos em todos os casos em que não advirá sentença contra a qual possa caber outro recurso especial ou extraordinário dentro das respectivas hipóteses de cabimento”.211

No mesmo sentido, José Miguel Garcia Medina observa que “o critério distintivo adotado pela norma ora comentada, para se determinar se o processamento do recurso deve se dar através do regime da retenção, é apenas e tão somente o fato de ser viável a existência de uma sentença apelável após o proferimento da decisão interlocutória agravada”. E na seqüência conclui que, “sempre que não houver , no processo, sentença após a decisão interlocutória agravada, ou não houver perspectiva de surgimento da ‘decisão final’ a que alude o art. 542, § 3º, do CPC, não será cabível a aplicação do regime da retenção ao recurso especial ou extraordinário”.212

Tal desfecho ocorre, por exemplo, quando o agravo de instrumento é interposto contra decisão que rejeita preliminar de carência da ação. Muito embora esse agravo tenha sido interposto contra decisão interlocutória que resolveu incidente, se no julgamento o tribunal acolher a tese da carência e der provimento ao recurso, a conseqüência será a extinção do processo sem exame do mérito, por ilegitimidade de parte (CPC, art. 267, VI).

Tratando desse aspecto, Nelson Nery Júnior obtempera o seguinte:

“Esse acórdão, nada obstante advindo de julgamento de agravo de instrumento, tem efeito de verdadeira sentença, porque extinguiu o processo (CPC 162 § 1º). Sendo assim, não haverá lugar para outro acórdão posterior, porque referida decisão é final e de última instância, razão pela qual contra

211

Direito processual civil brasileiro, v.2 , p. 347-348. 212

esse acórdão, proferido em julgamento de agravo de instrumento, caberá RE ou REsp de subida imediata, não incidindo o CPC 542 § 3º.”213

Gilson Delgado Miranda e Patrícia Miranda Pizzol lembram que a preocupação no sentido de analisar o conteúdo do acórdão recorrido surgiu em decorrência da análise do cabimento do recurso de embargos infringentes. Observam os autores que, de acordo com o artigo 530 do Código de Processo Civil, cabe tal recurso dos acórdãos que julgam apelação e ação rescisória. No entanto, segundo eles, não faria sentido negar a via dos embargos infringentes quando, por exemplo, o acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento extingue o processo sem julgamento de mérito por falta de uma condição da ação ou de um pressuposto processual.214

Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, na mesma linha, ressalta que determinadas decisões interlocutórias têm conteúdo de sentença. Desse modo, conclui que os recursos extraordinário e especial interpostos contra decisão interlocutória, quando a decisão tem conteúdo de sentença (arts. 267 ou 269 do CPC), não devem estar sujeitos ao regime da retenção. Menciona, a título de exemplo, a cumulação de ações na qual o juiz, em decisão interlocutória, extingue uma delas, dando seguimento à outra. Note-se que, nesse caso, a decisão interlocutória da qual se recorre não guarda relação com a decisão final a ser proferida, uma vez que extingue a relação jurídica processual. Portanto, a decisão, embora seja interlocutória, julgou a ação, estando sujeita, inclusive, à formação da coisa julgada material.215

213

A forma retida dos recursos especial e extraordinário – apontamentos sobre a Lei 9.756/98,

Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, p. 476.

214

Algumas considerações sobre os recursos especial e extraordinários – requisitos de

admissibilidade e recursos retidos, p. 193.

215

O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de manifestar-se a esse respeito. Tratava-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que determinou a retenção do recurso especial, este, por sua vez, interposto contra a decisão interlocutória que indeferiu, liminarmente, a denunciação à lide.

Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o recurso especial contra decisão interlocutória216 que tenha conteúdo de sentença não pode se ater ao regime da retenção.217

Também não parece fazer sentido insistir no regime da retenção quando o recurso envolver questões que possam levar à nulidade do processo com inutilização de todos os atos praticados, ou quase todos, como ocorre, por exemplo, com as exceções de suspeição, impedimento ou incompetência.218

216

Decisão interlocutória, nos termos do art. 162, § 2º, do CPC, é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente, sem encerrar o processo. Esse conceito, embora pareça à primeira vista desnecessário, na verdade, é extremamente importante para o entendimento do presente instituto. Afinal, existem situações em que a decisão enseja a interposição de agravo de instrumento, mas tal decisão, em vez de resolver questão incidente, põe fim ao processo. Como exemplo, podemos citar a decisão saneadora que repele a preliminar de ilegitimidade de parte ativa suscitada pelo réu. Referida decisão é atacável por agravo de instrumento, que, caso provido, determinará a extinção do processo. Assim, em casos da espécie, eventual recurso excepcional interposto não poderá ficar retido, uma vez que não haverá outro instante processual apto para que os autos possam ser remetidos aos Tribunais Superiores. Nesse sentido foi o julgamento proferido no Recurso Especial nº 182.382, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 17.06.99, DJU 20.08.99, que, ao tratar do alcance do art. 542, § 3º, do CPC, concluiu que “não deve permanecer retido o recurso especial, se a questão resolvida pelo acórdão recorrido – embora proveniente de decisão interlocutória – é daquelas que podem conduzir à extinção do processo”. Vale trazer ainda à baila decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido nos autos do agravo de instrumento tirado contra decisão sobre cálculo de imposto, entendeu não ser o caso de retenção,

uma vez que não se trataria de decisão interlocutória, mas sim de sentença (RE nº 255.994-6, Rel.

Min. Sepúlveda Pertence, j. 08.08.2000, DJU 01.09.2000, e Agravo de Instrumento nº 230.964-9, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.06.2000, DJU 04.08.2000).

217

STJ, 3ª T., Ag. 268.745-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 22.10.1999, DJ 03.11.1999, p. 191 218

Acerca do processamento imediato do recurso interposto contra acórdão que julgou exceção de incompetência, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão cuja ementa transcrevemos: “Medida cautelar. Liminar a ser referendada. Processamento de recurso especial. Art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil. Exceção de incompetência. Precedente da Corte. Referenda-se a liminar, nos termos em que foi deferida, para afastar a regra do art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil e determinar o processamento, com exame da admissibilidade, de recurso especial tirado nos autos de exceção de incompetência” (MC 3.378 – SP, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.02.2001, DJ 07.05.2001). O voto do relator, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, faz menção ao seguinte trecho de voto proferido pelo Min. Eduardo Ribeiro, em outra medida cautelar: “protrair-se para o final do processo a decisão sobre qual o juízo competente é algo que beira ao contra-senso. E, caso provido o recurso, ter-se-ia de

Nesses casos, inclusive no interesse da justiça, deve-se afastar o regime da retenção.219

Para tais hipóteses, ou seja, nos casos em que o recurso especial ou o recurso extraordinário são interpostos em face de decisão interlocutória que tenha conteúdo de sentença, ou da qual possa resultar a extinção do processo, sustenta-se que é desnecessário, inclusive, o requerimento do recorrente nesse sentido, não estando eles sujeitos ao regime da retenção, devendo o órgão do Poder Judiciário apreciar imediatamente os recursos excepcionais.220

No § 3º do artigo 542, o legislador mencionou, ainda, expressamente, a incidência do regime de retenção dos recursos excepcionais no âmbito dos