A antecipação da tutela recursal no âmbito dos recursos excepcionais

para que fosse determinada a sua matrícula. Tal matrícula era negada pelo fato de, naquele momento, não estar o impetrante de posse do certificado de conclusão do segundo grau. A segurança foi concedida em primeira instância, mas a decisão foi reformada no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Contra essa decisão foi interposto o recurso especial, bem como ação cautelar pleiteando o efeito suspensivo ao referido recurso. O Superior Tribunal de Justiça deferiu a liminar, determinando a matrícula do aluno.372

Nessa linha, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira conclui que, “em face dos princípios da isonomia e da instrumentalidade do processo, mesmo que se trate de decisão negativa, pode o autor, por meio de pleito de medida cautelar dirigida ao Tribunal Superior, pleitear a suspensão dos efeitos da decisão recorrida”.373

De todo modo, parece perdurar certa dificuldade em caracterizar-se a concessão, por intermédio de medida cautelar, de “efeito ativo” ao recurso excepcional interposto contra decisão de caráter negativo, que a rigor não produz efeitos que pudessem ser suspensos.

Nesse sentido, outro mecanismo que parece mais adequado à solução de problemas da espécie é a antecipação da tutela recursal.

5.9. A antecipação da tutela recursal no âmbito dos recursos excepcionais

372

“Recurso especial – efeito suspensivo. Diante da situação excepcional que o caso encerra e presente o periculum in mora, concede-se efeito suspensivo a recurso especial admitido na origem e sob a jurisdição desta Corte, assegurando ao impetrante-recorrente a sua permanência na Universidade, matriculada que for, por força de decisão judicial, posteriormente cassada, até o julgamento de mérito do aludido recurso” (STJ, 2ª Turma, MCREsp. 3.534-GO, Rel. Ministro Américo Luz, j. 27.06.1990, maioria, DJ 20.08.1990, p. 7952).

373

Gleydson Kleber Lopes de Oliveira. As tutelas de urgência nos recursos extraordinários,

A Lei 8.952/94, ao instituir a tutela antecipada, tornou possível a construção de novo fundamento para a concessão de “efeito ativo” ao recurso excepcional interposto contra decisão negativa.

Convém observar que a antecipação da tutela jurisdicional não se confunde com a antecipação da tutela recursal.

Na antecipação da tutela jurisdicional o interessado busca antecipar os efeitos do próprio pedido (elemento da ação) formulado em juízo.

Já na antecipação da tutela recursal, o que se pretende é a antecipação do pedido formulado no recurso, que não se confunde com o pedido formulado na ação.

É verdade também que o art. 273 do Código de Processo Civil previu apenas a antecipação dos “efeitos da tutela pretendida no pedido inicial”.

Contudo, se o sistema permite a antecipação da tutela pretendida na inicial, é perfeitamente válido o entendimento segundo o qual seria permitida também a antecipação do pedido formulado no recurso, ou, em outras palavras, a antecipação da tutela recursal.

A esse respeito, bem observa Teori Albino Zavascki:

“Assim, em nome da ‘proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação’ ou ‘para garantir a eficácia de ulterior decisão da causa’, ou, ainda, ‘em atenção aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo’, pode o tribunal não apenas conceder medida para dar efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário, mas também, se necessário, antecipar, provisoriamente, os efeitos da tutela recursal, sempre que tal antecipação seja indispensável à salvaguarda da própria utilidade do futuro julgamento. De nada adiantaria ter a Constituição assegurado à parte o direito de acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, se não lhe assegurasse, também nos casos focados, que o provimento do seu recurso extraordinário ou especial trará resultados efetivos.”

E na seqüência conclui: “Negar medida que garanta virtual utilidade do futuro julgamento é, na prática, o mesmo que negar o próprio direito de recorrer”.374

Acerca dos requisitos para obtenção da tutela antecipada recursal no âmbito dos recursos excepcionais, à luz do art. 273 do Código de Processo Civil, William Santos Ferreira ressalta que “o autor só poderá obter a tutela antecipada se, além de demonstrar a ocorrência da hipótese prevista no inciso I, conseguir deixar claro ao julgador a grande probabilidade de cabimento e sucesso do recurso interposto”. Em seguida conclui: “é claro que, se em análise prévia o julgador não vislumbrar sequer possibilidade de conhecimento do recurso interposto, não concederá a tutela antecipada”, lembrando, por fim, que, “sem a apreciação do mérito do recurso, nada se alterará, logo, não estarão cumpridos os requisitos do caput do artigo 273”.375

Portanto, a antecipação da tutela recursal constitui importante mecanismo destinado a evitar o perecimento do direito da parte, diante de decisão de caráter negativo, possibilitando a concessão de verdadeiro “efeito ativo” ao recurso excepcional interposto contra tal decisão.

374

Antecipação de tutela, p. 134-135. 375

CONCLUSÃO

1. Caberá o recurso extraordinário, inclusive, em questões de alçada, desde que tal decisão não esteja sujeita a nenhum recurso ordinário.

2. Entende-se o “conceito de causa” como todo contencioso judicial, ainda que envolvendo o processo de dúvida cartorária, desde que neste haja litígio entre os interessados (e seja estabelecido o contraditório entre as partes).

3. No Superior Tribunal de Justiça, a “causa decidida” deve ter origem em Tribunal local (todos aqueles nominados – princípio da taxatividade – no caput do inciso III do art. 105 da CF/88), para efeito do aviamento do recurso especial.

4. Conforme preceitua a Súmula nº 203-STJ, não caberá o recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

5. Caberá o recurso extraordinário, diretamente, de decisão de única e última instância, em matéria de “alçada”, originária da Justiça do Trabalho.

6. O conceito de lei federal requer análise de conteúdo e forma da norma.

7. Na hipótese de a lei federal repetir preceito da Constituição Federal (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada), considera-se a matéria como constitucional, desafiando recurso extraordinário.

8. Admite-se, excepcionalmente, a interposição de recurso extraordinário sob a alegação de afronta ao próprio art. 105, III, da Constituição Federal.

9. A reforma constitucional constante da Emenda Constitucional nº 45 não pôs fim ao contencioso atinente ao conflito de leis, mas bem poderia encerrá- lo, transferindo toda competência disposta no art. 105, III, “b”, para o Supremo Tribunal Federal.

10. A teor do disposto no art. 321 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, a não indicação expressa do permissivo constitucional apoiador do cabimento do recurso excepcional enseja o seu não conhecimento.

11. O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que há a “possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido”.

12. Não se admite o recurso excepcional contra decisão monocrática proferida por relator (art. 557 do CPC) em Tribunal estadual ou em Turma recursal.

13. Conforme enfatiza Nelson Nery Junior, só ocorre o efeito substitutivo quando o tribunal confirma ou reforma a decisão impugnada, não ocorrendo esta quando o tribunal se limita a cassar a decisão.

14. Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta que “a jurisprudência dominante é aquela que, em tese, já poderia estar sumulada. É aquela que diz respeito a um número tal de acórdãos que permite a inferência no sentido de que a opinião do tribunal àquele respeito não deve mais se alterar”.

15. O Superior Tribunal de Justiça entendeu ser possível a fixação do

quantum indenizatório na instância especial, em questões envolvendo “dano

moral”.

16. Observada a melhor doutrina, e em respeito aos princípios do devido processo legal e do contraditório, o Superior Tribunal de Justiça não deverá admitir, para efeito da comprovação da divergência jurisprudencial, a invocação pela parte do “dissídio notório”.

17. A decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em Recurso Especial substitui aquela proferida por tribunal local, a teor do disposto no art. 512 do CPC. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o sistema processual vigente prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e recurso especial. Contudo, só caberá, na espécie, recurso extraordinário objetivando atacar a decisão do Superior Tribunal de Justiça em recurso especial se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária.

18. A devolutividade dos recursos excepcionais está restrita às hipóteses mencionadas nos artigos 102, III, e 105, III, da CF/88, aplicando-se a estes o princípio tantum devolutum quantum appellatum. Inadmite-se, na devolução restrita da matéria de direito, a aplicação do efeito translativo.

19. Contrariando a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, o Pretório Excelso, em casos especiais, admite a interposição simultânea de Embargos de Divergência e Recurso Extraordinário objetivando atacar decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida em Recurso Especial.

20. O prequestionamento originou-se do writ of error, recurso do Direito Americano que tinha como objeto a questão federal e/ou constitucional

controvertida. Os fundamentos do writ of error foram adotados explicitamente pelo

ordenamento jurídico brasileiro a partir de 1890, em ocasião da criação do recurso extraordinário. A partir da Constituição de 1967, o termo “questionar” não mais fez parte do texto da Carta Magna, o que não impediu que a jurisprudência mantivesse o entendimento a respeito da necessidade de prequestionamento para a interposição do recurso extraordinário e do recurso especial, este introduzido no Brasil a partir da Constituição de 1988.

21. Prevalece o entendimento doutrinário de que o prequestionamento deve ocorrer na decisão recorrida, não bastando a simples postulação das partes em relação à matéria controvertida, preceito também consagrado na Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal.

22. Ocorrendo omissão da decisão no tocante à matéria controvertida, deve a parte opor embargos de declaração para provocar o prequestionamento pelo tribunal a quo (Súmula nº 356-STF), que deverá apreciar tal questão, sob pena de inadmissibilidade do recurso excepcional (Súmula nº 211-STJ). A oposição dos embargos de declaração, para tais fins, não é considerada como de caráter protelatório (Súmula nº 98-STJ).

23. Os embargos declaratórios para fins de prequestionamento não prescindem da ocorrência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido. Persistindo o vício após a oposição de tais embargos, ou sendo estes rejeitados, alega-se em preliminar de recurso especial a negativa de vigência ao artigo 535 do Código de Processo Civil ou, no caso de recurso extraordinário, a

contrariedade ao artigo 5º, incisos XXXV e LV, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

24. O prequestionamento implícito, admitido pelo Superior Tribunal de Justiça, consiste na apreciação da matéria controvertida pelo tribunal a quo, embora não contenha referência expressa ao dispositivo legal. Já o prequestionamento explícito, exigido pelo Supremo Tribunal Federal, pressupõe a adoção, pelo tribunal de origem, de entendimento explícito a respeito da questão controvertida.

25. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal entendem que o prequestionamento é exigido até mesmo para a apreciação, nos recursos excepcionais, das matérias de ordem pública, isso porque o efeito translativo não seria aplicável a tais espécies de recurso. Somente a doutrina e pequena parte da jurisprudência adotam entendimento contrário.

26. Nas hipóteses em que a violação a dispositivo constitucional ou federal ocorre no próprio acórdão recorrido, não se pode exigir que a parte tenha provocado o prequestionamento nas razões ou contra-razões recursais, mesmo porque lhe seria impossível prever tal necessidade. Porém, nessas hipóteses, a parte deverá opor embargos declaratórios para que a nova questão seja objeto de enfrentamento pelo tribunal, caso não tenha existido manifestação jurisdicional expressa a respeito.

27. Prevalece o entendimento de que o prequestionamento é dispensável na interposição de recurso excepcional por terceiro prejudicado quando este ingresse nos autos somente depois de proferido o acórdão.

28. Para a aplicação de multa à parte que supostamente tenha oposto embargos de declaração procrastinatórios, imprescindível que a decisão que aplicou tal pena esteja fundamentada, de forma a permitir que o embargante tenha pleno conhecimento da motivação do julgado e, em conseqüência, possa apresentar eventual defesa com o objetivo de justificar seu ato.

29. Na hipótese de o acórdão recorrido fazer referência à decisão que apreciou incidente de inconstitucionalidade, exige-se, para a caracterização do prequestionamento, que a decisão do próprio incidente seja juntada aos autos, uma vez que nele está contida a motivação no tocante à constitucionalidade ou não da norma. Referida exigência será elidida se o Supremo Tribunal Federal já tiver se manifestado a respeito do tema (constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma) ou se o acórdão do órgão fracionário contiver motivação própria, isto é, apresentar fundamentação independente da decisão proferida pelo plenário do tribunal.

30. É necessário, para caracterizar o prequestionamento, que este esteja presente no voto majoritário, não bastando o enfrentamento da questão controvertida apenas no voto vencido, sendo admissível, nessa hipótese, a oposição de embargos declaratórios para provocar a manifestação a respeito da matéria pelos demais julgadores.

31. No recurso extraordinário criminal, ocorrendo lesão ou ameaça à liberdade de locomoção, admite-se a dispensa do prequestionamento, situação na qual o habeas corpus será concedido de ofício.

32. Na ação rescisória fundada no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil (violação literal a dispositivo de lei), não há que se falar na

necessidade de presença de prequestionamento no processo objeto da ação rescisória.

33. A Lei 9.756, de 17.12.1998, ao acrescentar o § 3º ao artigo 542 do Código de Processo Civil, estabeleceu que o recurso excepcional interposto

contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para interposição do recurso contra decisão final, ou para as contra-razões.

34. A menção aos embargos à execução, a rigor, é inútil, pois se trata de processo de conhecimento.

35. Dada a natureza da norma, não cabe interpretar extensivamente a expressão embargos à execução. Desse modo, não estão abrangidos os embargos à arrematação, à adjudicação e de retenção por benfeitorias e os embargos de terceiro.

36. O § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil não faz referência ao processo de execução, o que significa que, nesse caso, o recurso excepcional terá processamento imediato. Tal solução é justificável por dois motivos: a) o processo de execução implica, em regra, a intervenção do Estado diretamente sobre a vida das pessoas, promovendo alterações concretas na realidade fática; b) embora o processo de execução se extinga, necessariamente, por intermédio de uma sentença (artigo 795 do Código de Processo Civil), que seria passível de apelação, a prática demonstra que a interposição de apelação contra tais sentenças é extremamente rara.

37. O tratamento dado pelo § 3º do artigo 542 do Código e Processo Civil ao processo de execução vale também para a efetivação da tutela antecipada e para a efetivação das sentenças nas ações executivas lato sensu.

38. Mesmo quando se trate de recursos excepcionais em sede de processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, o regime da retenção deve ser afastado quando não se vislumbre uma sentença a ser proferida posteriormente, como no caso das decisões interlocutórias que têm conteúdo de sentença.

39. Não é cabível o regime da retenção quando o recurso excepcional envolver questões que possam levar à nulidade do processo, com a inutilização de todos os atos praticados, ou quase todos, como ocorre, por exemplo, com as exceções de suspeição, impedimento ou incompetência.

40. Enfim, sempre que se verificar razoável perspectiva de que não há oportunidade de reiteração do recurso excepcional, ou, ainda, quando houver evidência de que a aplicação do § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil contraria o princípio da economia processual, deverá o regime da retenção ser afastado e o recurso excepcional processado da forma tradicional.

41. Se, por um lado, o legislador pretendeu reduzir o volume de trabalho nos Tribunais Superiores, por outro, é de se reconhecer que o regime da retenção dos recursos excepcionais atende aos fundamentos constitucionais desses recursos. Não sendo o Supremo Tribunal Federal nem o Superior Tribunal de Justiça instâncias de mera revisão, nem tampouco mais um grau de jurisdição, tais recursos não devem mesmo ser julgados sem que os foros local ou regional já se tenham pronunciado definitivamente, de sorte que se possa falar numa causa finalmente decidida nessas instâncias.

42. Uma vez que o legislador constituinte apenas determinou os pressupostos de admissibilidade dos recursos excepcionais, sem estabelecer regras quanto à tempestividade (prazo) ou aspectos de ordem procedimental, sobejava espaço para que o legislador ordinário instituísse a modalidade retida.

43. O § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil não modificou as hipóteses de cabimento dos recursos extraordinário ou especial, que, aliás, estão disciplinadas na Constituição Federal, mas apenas regulou a forma de interposição desses recursos. Não se trata também de estabelecer óbices ou condicionar a admissão do recurso à reiteração, mas somente de retardar a sua apreciação. Nessa perspectiva, o § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil não é inconstitucional.

44. Em casos de urgência, quando a retenção puder causar à parte dano irreparável ou de difícil reparação, deve admitir-se a subida imediata do recurso, sob pena de configurar-se a negativa de prestação jurisdicional.

45. Se a decisão final não comportar recurso extraordinário ou especial, o recurso extraordinário ou o recurso especial que ficaram retidos devem ser processados. O artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil menciona que a reiteração deve ocorrer “no prazo para interposição do recurso contra decisão final, ou para as contra-razões”. Não se exige que a reiteração seja simultânea à interposição dos recursos extraordinário ou especial, mas somente que ocorra no prazo para interposição ou para as contra-razões.

46. Se ocorrer a admissão somente do recurso retido e não do dirigido à decisão final, o interessado deverá interpor, necessariamente, o agravo de instrumento previsto no artigo 544 do Código de Processo Civil, sob pena de ambos os recursos restarem prejudicados. Afinal, se a decisão final transita em

julgado, os recursos excepcionais retidos tornam-se inadmissíveis naquilo que forem incompatíveis com a decisão final.

47. Os recursos excepcionais retidos interpostos por aquele que, posteriormente, sagrou-se vencedor na decisão final ficam condicionados ao provimento do recurso da parte contrária.

48. Existe dúvida objetiva acerca do meio adequado para obtenção do processamento imediato do recurso excepcional retido – se a ação cautelar ou o agravo de instrumento. Nesse caso, a parte não pode ser prejudicada por interpor, por exemplo, medida cautelar quando a Turma entender que o correto seria agravo de instrumento e vice-versa. Somente após a questão tornar-se pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é que se poderá exigir da parte o manejo do meio considerado adequado pela Corte.

49. A medida cautelar vem sendo utilizada com o fim tanto de suspender os efeitos da decisão recorrida na pendência de julgamento dos recursos extraordinário e especial, quanto de destrancar o recurso especial retido, para que tenha imediato processamento.

50. Se, diante de recurso especial que fica retido em razão do disposto no § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil, o recorrente ajuíza medida cautelar pleiteando a suspensão dos efeitos da decisão decorrida (não o destrancamento), sendo essa cautelar concedida pelo Superior Tribunal de Justiça, o recurso excepcional deverá ter processamento imediato. Isso porque, com a suspensão (provisória) dos efeitos da decisão recorrida, a retenção põe em risco a segurança e a estabilidade das relações jurídicas.

51. O Supremo Tribunal Federal tem exigido como pressuposto de admissibilidade do pedido de medida cautelar o prévio juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário pelo Tribunal local. Tal orientação torna inócua a utilização da medida cautelar para o fim específico de afastar o regime da retenção do recurso extraordinário.

52. A expressão “decisão final”, no sentido em que é empregada no § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil, significa o proferimento do acórdão que encerra o cabimento dos “recursos ordinários”.

53. Não há a necessidade de interposição de outro recurso excepcional para que o retido seja conhecido. Basta a reiteração do recurso excepcional que ficou retido, no prazo do recurso contra a decisão final ou das respectivas contra- razões. Essa reiteração pode ocorrer, inclusive, mediante a apresentação de um requerimento “avulso”, no sentido de ser desvinculado de qualquer recurso.

54. A intimação do recorrido para manifestar-se sobre o recurso excepcional retido deve aguardar eventual reiteração do recurso. Isso porque, se não for reiterado, o recurso nem sequer será processado.

55. Nesse caso, haverá, de certo modo, algum favorecimento ao recorrido, pois, se ele for intimado somente depois da reiteração, terá prazo de 15 dias não só para responder, como também para interpor recurso adesivo, cabível nos termos do artigo 500, inciso II, do CPC. Assim, enquanto uma das partes é obrigada a interpor o recurso excepcional logo que intimada da decisão, a outra parte poderá apresentar o recurso adesivo muito tempo depois, tendo melhores condições de preparar suas razões.

56. É razoável que o Código de Processo Civil não tenha atribuído