Sandra Miguel Abou Assali Bertelli
A importância da prova como garantia de efetividade do
processo do trabalho
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
Sandra Miguel Abou Assali Bertelli
A importância da prova como garantia de efetividade do
processo do trabalho
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação
apresentada
à
Banca
Examinadora, como exigência parcial para
obtenção do título de Mestre em Direito (Direito
das Relações Sociais – Direito do Trabalho)
pela Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, sob a
orientação da Professora Doutora Carla Teresa
Martins Romar.
RESUMO
O presente trabalho tem por fim a análise dos aspectos gerais da prova judiciária e da importância da atividade instrutória para o resultado útil do processo.
Em todos os capítulos, o estudo objetiva sedimentar a idéia de que a efetividade da prestação jurisdicional depende de uma instrução processual plena, tendente a prestigiar o restabelecimento da verdade real dos fatos e, com isso, conferir concretude à norma de direito substancial, bem como integridade ao ordenamento jurídico.
Procuramos, neste contexto, valorizar a participação dinâmica do magistrado em todos os momentos da atividade instrutória e na valoração dos elementos de convicção coligidos ao processo, como fator essencial a possibilitar que a prova cumpra sua finalidade instrumental na realização do direito material, proporcionando o tão almejado bem-estar social.
Os esforços concentrados nestes debates convergem, acima de tudo, à compreensão da função social da prova judiciária e de sua utilidade para a solução justa e efetiva do litígio, assegurando que o processo seja o veículo condutor da harmonia social, escopo maior da jurisdição.
E para lograr êxito em tais metas, realizamos ampla pesquisa doutrinária e jurisprudencial, consultas a livros, a periódicos e a sítios de Tribunais do Trabalho.
ABSTRACT
This paper aims at analyzing the general aspects of the legal evidence and the importance of the discovery activity for a profitable result in the action.
In all its chapters, the study intends to sediment the Idea that the effectiveness of the judgment depends upon full procedural discovery, tending to prestige the reinstatement of the truth of facts and, therefore, grant substantiality to the legal norms as well as integrity to the legal order.
In this context, we seek to value the dynamic participation of the judge throughout the discovery activity and in the valuation of conviction elements compiled in the lawsuit, as essential factors to enable the evidence to fulfill its instrumental purposes in the performance of material law, allowing the much sought-after social welfare.
The concentrated efforts in these debates converge, above all, to the understanding of the social function of the legal evidence and its usage towards fair and effective solution of the litigation, guaranteeing that the proceeding may be the conductor of social harmony, higher scope of jurisdiction.
And to be successful in such goals, we have carried out extensive jurisprudence research, consultations to books, journals and Labor Court sites.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA JUDICIÁRIA...13
2. CONCEITO DE PROVA...22
3. PRINCÍPIOS REGENTES DO INSTITUTO...25
3.1. Necessidade e Obrigatoriedade da prova ...29
3.2. Unidade ou comunhão da prova ...35
3.3. Lealdade ou probidade da prova...36
3.4. Licitude da prova ...42
3.5. Igualdade de oportunidades e contraditório ...58
3.6.In dubio pro misero...62
3.7. Iniciativa oficial na instrução e livre investigação da prova ...75
3.8. Imediatidade na colheita da prova...78
3.9. Identidade física do juiz...81
3.10. Oralidade...85
4. A IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO...92
4.1. Verdade real e verdade formal ...92
5. OBJETO DA PROVA...102
5.1. Fatos que dependem de prova...102
5.2. Fatos que dispensam prova ...107
5.3. Direito...122
6. PRESUNÇÕES, INDÍCIOS E MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA...126
6.1. Presunções e indícios ...126
6.2.1. Máximas de experiência...130
6.2.2. Máximas de experiência, fatos do conhecimento particular do magistrado e fatos notórios ...134
6.2.3. Importância das máximas de experiência para a efetividade da prestação jurisdicional...135
7. ÔNUS DA PROVA...141
7.1. Construção da teoria contemporânea do ônus da prova...141
7.2. Ônus como “interesse” e “necessidade” de provar...145
7.3. Ônus objetivo e ônus subjetivo...146
7.4. Regras de distribuição do ônus da prova ...149
7.5. Visão contemporânea da teoria do ônus da prova e o princípio inquisitivo ...156
7.6. Inversão do ônus da prova...160
7.7. Convenção sobre ônus da prova...165
7.8. O ônus da prova e o fato negativo ...166
8. ATIVIDADE INSTRUTÓRIA DO JUIZ...170
8.1. Princípios dispositivo e inquisitivo ...170
8.2. Princípio da imparcialidade do juiz ...175
9. VALORAÇÃO DA PROVA...185
10. PROVA EMPRESTADA...194
10.1. Aspectos gerais...194
10.2. Condições para o aproveitamento da prova emprestada...195
10.3. Prova emprestada e Juízo Criminal ...204
10.4. Dispensa da prova pericial e a questão da prova emprestada...208
CONCLUSÃO...214
INTRODUÇÃO
Considerando que o direito tem por objetivo regulamentar, disciplinar e harmonizar a vida em sociedade (ubi societas ibi jus1), o processo e todos os seus institutos devem ser analisados também em função da utilidade demonstrada em benefício das relações sociais, coordenando os interesses intersubjetivos e compondo, com equidade e justiça, os conflitos que possam surgir.2
Com base nestas premissas, o presente estudo pretende fomentar o debate acerca da instrumentalidade da prova judiciária. Embora destinada à formação do convencimento do julgador, se revela uma garantia de concreção do direito material e de realização do escopo social do processo, qual seja, o restabelecimento do bem-estar da sociedade.
A importância do tema discorrido neste trabalho justifica-se, destarte, em razão do nexo existente entre a atividade probatória e a efetiva, justa e tempestiva prestação jurisdicional.
Cada etapa percorrida nesta empreitada - aspectos conceituais, natureza jurídica, importância, finalidade do instituto, princípios norteadores, regras sobre distribuição do ônus da prova, participação ativa e responsável do juiz na instrução do processo, desde a colheita da prova até a sua adequada valoração – orienta-se com vistas ao alcance deste fim.
Na visão publicista contemporânea, para que o processo pacifique o conflito com justiça, resgatando o ideal de paz social almejada, todos os seus institutos devem estar voltados à atuação plena da norma substancial.3
1 Onde há sociedade, há direito.
Neste contexto, visando à adequada atuação da lei material ao caso concreto, imprescindível que a relação processual seja permeada por uma instrução processual apta a impedir que as desigualdades reais existentes entre as partes não impliquem ameaça ao descobrimento da verdade e, por conseguinte, frustração à ordem jurídica vigente.
Como asseverado inicialmente, o processo não se justifica como um fim em si mesmo, mas sim em função da relação instrumental que possui com o direito material, motivo pelo qual deve, em todos os seus aspectos, refletir as especificidades do direito em benefício do qual atua. Para tanto, o sistema jurídico dotou a atividade probatória de recursos capazes de assegurar que a tutela jurisdicional pudesse atender às demandas e aos desígnios do direito substancial.
Neste cenário, ganha destaque a figura do juiz mais atuante, que dialogue com as partes e se empenhe de forma comprometida para assegurar que a prestação jurisdicional reflita da forma mais fiel possível a realidade, prestigiando os propósitos da norma substancial.
A atividade probatória, assim, deve ser exercida não somente pelas partes, mas também tem que contar com a participação ativa do magistrado. Na concepção mais moderna do direito, o juiz não pode mais quedar-se à postura de mero espectador da relação processual. Pelo contrário, tem que assumir a corresponsabilidade pelo resultado do processo, dinamizando sua conduta, tanto no momento da colheita dos elementos de convicção, ao determinar de ofício a produção de provas, a fim de eliminar as diferenças de oportunidades entre as partes, quanto na fase final de valoração dos elementos probatórios voltados à formação de sua cognição.
o “modo-de-ser do processo” e a “justiça das decisões”. Segundo os autores, o “modo-de-ser do processo” precisa estar voltado ao diálogo permanente entre as partes e o juiz, devendo este participar ativamente na “busca de elementos para sua própria instrução”, deixando a condição de mero interlocutor para assumir o papel de figura central da relação processual. Quanto ao segundo ponto sensível destacado pela tríade de juristas, a utilidade do provimento jurisdicional pressupõe não somente o aumento dos poderes instrutórios do juiz, mas também que a conduta do magistrado, no momento do julgamento, esteja pautada no critério de justiça, ao valorar o conjunto probatório, ao proceder à subsunção dos fatos à norma e ao interpretar a legislação.4
A propósito, o processo não se restringe mais ao confronto de interesses dos contendores, mas é movido pelo interesse público do Estado em restabelecer a verdade dos fatos, conferir concretude ao direito substancial, assegurar a integridade do ordenamento jurídico e, com isso, resgatar o bem-estar social ameaçado pelo litígio.
Daí porque o sistema jurídico atual conferiu ao magistrado poderes e responsabilidades para que fizesse valer, por meio de uma atuação mais ostensiva durante a instrução, a finalidade social do processo.
Nas lições de Bedaque:
“se todos os integrantes da relação processual têm interesse no resultado do processo, não se deve deixar nas mãos das partes, apenas, a iniciativa probatória. Ao contrário, tudo aconselha que também o juiz desenvolva atividades no sentido de esclarecer os fatos”.5
4 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, pp. 34-35
Na seara trabalhista estes poderes investigatórios do magistrado ganham contorno especial, porquanto o processo do trabalho é movido por inequívoca finalidade social, motivo pelo qual a conduta de todos os sujeitos deve ser pautada pelo compromisso de conferir plena realização aos direitos humanos e sociais envolvidos nas relações submetidas a juízo.
Com vistas a estes objetivos, as regras sobre distribuição do ônus da prova, conforme refletido em capítulo próprio, devem ser compreendidas apenas como meras normas de julgamento, não servindo de óbice à perseguição da verdade real e, por conseguinte, à justa pacificação do litígio.
1. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA JUDICIÁRIA
O exame acurado da natureza jurídica da prova justifica-se por fornecer os fundamentos necessários à correta compreensão do instituto em pesquisa, sobretudo no tocante à sua utilidade como instrumento hábil de realização e atuação do direito substancial. Ao final deste capítulo esclarecemos que a definição da natureza jurídica guarda relação direta com a função que a prova judiciária exerce em prol da integridade do ordenamento jurídico, razão pela qual nos dedicamos, nas linhas seguintes, à análise de cada uma das teorias existentes acerca do tema.
Como verificamos ao longo deste capítulo, a pulverização da disciplina entre as normas de direito material e de direito processual criou verdadeira cizânia entre os doutrinadores a respeito da natureza jurídica da prova judiciária.
A lei civil vigente, tal qual o Código Civil de 1916, destinou alguns dispositivos genéricos às espécies de provas, valor, limites de validade, admissibilidade em determinados casos e conseqüências, consoante leitura dos artigos 212 a 232 do Código Civil de 2002.
Já o direito processual civil ocupou-se, de forma mais criteriosa, com as regras de produção da prova, momento e lugar da produção, distribuição do ônus da prova, poderes instrutórios do juiz, valoração da prova e meios em espécie, consoante dispõem os artigos 332 a 443 do CPC.
Ante o amplo tratamento legal da disciplina, abarcado por normas de direito material – ainda que de forma sintética -, como por normas de caráter processual, a definição da natureza jurídica da prova não encontrou consenso entre os estudiosos.
Com o objetivo de demonstrar, de forma panorâmica, a divergência doutrinária acerca do tema em debate, entendemos oportuno trazer à colação a investigação realizada por Amauri Mascaro Nascimento6 das cinco correntes a interpretar a natureza jurídica da prova: a) a primeira, advogada por Salvatore Satta, considera que a prova tem natureza jurídica de direito material; b) outra entende como de natureza mista, informada por regras de direito substancial, bem como de direito processual; c) a terceira corrente preconiza a natureza processual do instituto, já que a prova tem por escopo a revelação da verdade dos fatos que fundamentam o litígio e destina-se exclusivamente ao convencimento do juiz; d) há ainda a teoria que defende que há normas de direito substancial e normas de direito processual que regulamentam a matéria, não havendo prevalência de umas sobre as outras; e) por fim, a quinta teoria esclarece que a prova tem natureza de direito judicial, este destinado a reger relação jurídica exclusiva entre a justiça estatal e o indivíduo.
Francesco Carnelluti, dedicando-se ao tema, aduzia:
“Assim se explica que a instituição das provas se apresente como pertencente ao direito material e ao direito processual, porque algumas, e até as mais importantes, das normas referentes a provas estão contidas no Código Civil (art. 1.312 e segs.) e no Código de Comércio (art. 44 e segs.) em lugar de estar no Código de Procedimento Civil. A verdade é que tais normas têm caráter processual enquanto determinam o valor ou a eficácia de certas provas no processo; (...) exatamente por que uma prova tem ou não tem uma eficácia processual, a mesma é idônea para determinar mesmo fora do
processo a atitude das partes, e por isso tal eficácia é difundida, de uma maneira reflexa, no campo do direito material”.7
Segundo o magistério de Pontes de Miranda, a prova não se resume exclusivamente ao direito material ou ao direito processual, embora este tenha se ocupado de regular a atividade instrutória. Assim pensava o jurista:
“Compreende-se que o direito processual, que se dedica à aplicação da lei, através da justiça, tenha regular a atividade probativa, porém com isso não se pode esquecer o que o direito material preestabelece para que faça prova de algum fato, ato-fato jurídico, ato jurídico ou negócio jurídico. Daí termos escrito no Tratado de Direito Privado, Tomo III, 404: ‘Dizer-se que prova é o ato judicial ou processual, pelo qual o juiz se faz certo a respeito do fato controverso ou do assento duvidoso que os litigantes trazem a juízo (...) é processualizar-se, gritantemente, a prova. (...) Pensar-se em prova judicial quando se fala em prova é apenas devido à importância espetacular do litígio, nas relações jurídicas entre os homens’”. 8
De forma bastante conclusiva, Chiovenda reputava que a disciplina da prova pertencia ao ramo do direito processual, em que pese o fato de muitos códigos de direito substancial contemplarem normas sobre a admissibilidade e a eficácia dos meios de prova, fato este que não se mostraria suficiente a descaracterizar a natureza publicista da matéria. Asseverava o mestre italiano:
“(...) a matéria das prova pertence por inteiro ao direito processual. Especialmente não deve a localização das normas sobre as provas nos
códigos de direito substancial induzir a acreditar-se que elas tenham caráter dispositivo”. 9
Na mesma esteira, o jurista uruguaio Eduardo Couture, fazendo referência às várias tendências existentes acerca da matéria, também perfilhou seu entendimento pela natureza processual das normas que regem a prova:
“O caráter processual das normas relativas à eficácia e à apreciação da prova torna-se cada vez mais evidente à medida que se reflete a respeito. Somente são de direito substancial as formalidades instituídas para a validade de certos atos. Mas essa circunstância não autoriza a supor que o juiz possa permanecer indefinidamente ligado a institutos impróprios, sob o pretexto de que estes eram vigentes ao tempo em que foram celebradas as convenções, ou ocorreram os fatos ou jurídicos que deram origem ao conflito”. 10
Por outro lado, Clóvis Beviláqua, referido na obra de Fábio Guidi Tabosa Pessoa, adotando posição intermediária, prelecionava que cada ramo do direito se dedicava à disciplina de um determinado aspecto da prova, incumbindo ao direito material a determinação das provas, seu valor jurídico e sua admissibilidade, enquanto que o direito processual destinava-se à constituição da prova e a sua produção em juízo, consoante se confere nas lições transcritas:
“(...) entra na esfera do direito civil a determinação das provas, e a indicação tanto do seu valor jurídico quando das condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo”. 11
9 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de direito processual civil, pp. 118-119; 1053. 10 COUTURE, Eduardo Juan, Fundamentos de direito processual civil, pp. 127-128.
Norteando-se pela mesma diretriz de Beviláqua, o processualista Tabosa Pessoa aduz que incumbe ao direito substancial a regulamentação sobre a natureza, os requisitos e as consequência jurídicas da prova, integrando-se o instituto na teoria geral dos atos e fatos jurídicos, “e abrange nesse contexto tudo o quanto intrínseco à respectiva demonstração, estejam sendo analisadas em juízo ou fora dele”. 12 E ao direito processual, dado seu caráter instrumental em relação ao direito material, ainda segundo Tabosa Pessoa, fica reservada a matéria relativa à atividade judicial da produção da prova, observados os critérios gerais e parâmetros pré-estabelecidos pela lei civil.
Na seara dos juslaboralistas, Eduardo Gabriel Saad também adotou posição mais moderada e eclética, no mesmo compasso de Clóvis Beviláqua: “o instituto da prova interessa, a um só tempo, ao Direito Material e ao Direito Processual”.13
Tostes Malta, traçando panorama das diversas teorias existentes sobre a natureza jurídica do instituto, acabou por concluir que a prova não pertence ao ramo do direito material, sendo que este apenas dispõe sobre algumas normas que regem a sua formação, que podem ou não ser utilizadas numa dada relação processual:
“Também descabe dizer que a prova é de direito material. Pode-se dizer com mais propriedade, que a prova pode ser regida pelo direito material, quanto à sua formação”. 14 E adiante ponderou na mesma obra dedicada ao assunto: “O momento em que as provas podem ser produzidas, as formas de que podem revestir-se, as regras concernentes à apreciação da prova, à formação do convencimento do juiz a propósito do que ficou esclarecido etc. são atividade inequivocamente regidas pelo direito processual”.15
12 PESSOA, Fabio Guidi Tabosa,Código de processo civil interpretado, p. 991.
13 SAAD, Eduardo Gabriel, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castelo Branco, Curso de direito processual do trabalho, p. 563.
Teixeira Filho, sem qualquer hesitação, se posicionou pela natureza de direito processual da prova, fundamentando sua teoria nos seguintes argumentos:
“Concluímos, por esta razão, com Pestana Aguiar (ob. cit., pág. 3), no sentido de que embora o direito, sob o ponto de vista ontológico, deva ser sempre concebido como uma unidade, onde se fundem o material e o processual, na verdade é a ciência do processo ‘a única que se dedica ao estudo sistematizado e completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ângulos seus fins, suas causas e efeitos’ ”.16
Como verificamos nos parágrafos anteriores, nunca houve unanimidade entre os estudiosos no que diz respeito à natureza jurídica da prova judiciária.
Importante registrar, todavia, nossa simpatia em relação à tendência mais contemporânea da doutrina, despontada a partir da releitura do Código de Processo Civil vigente, categorizando a prova como matéria pertencente ao ramo do direito processual, em razão não somente da inegável natureza jurídica processual das normas legais que a disciplinam, como também da primordial função que a prova exerce no processo, atuando diretamente no convencimento do magistrado acerca da verdade dos fatos litigiosos.
A propósito, a lei processual em vigor, diversamente do Código de Processo Civil de 193917, passou a regulamentar inteiramente o instituto da prova, superando a taxação e a especificação das provas contempladas na lei civil a partir do momento em que ampliou o seu espectro, admitindo como hábeis
16 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, A prova no processo do trabalho, p. 31.
à demonstração dos fatos controvertidos “todos os meios legais, ou moralmente legítimos” (CPC, art. 332), consoante leciona TEIXEIRA FILHO18:
“Nunca é inútil rememorar que o CPC de 1939 estatuía, em seu art. 208, serem admissíveis em Juízo ‘todas as espécies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais’ (sublinhamos), ao passo que o estatuto processual vigente estabelece, por seu art. 332, litteris: ‘Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação e a defesa’. Constata-se, assim, que o CPC de 1973 abandonou a referência às leis materiais, feito pelo de 1939, tendo dedicado todo o Capítulo VI, Título VIII, do Livro I, ao instituto da prova (arts. 332 a 443), procurando, com isso, minudenciar o disciplinamento da matéria que atraiu para si”.
Análise dos dispositivos da lei processual civil vigente, bem como dos artigos celetistas de índole processual que trataram de matéria probatória, revela que as normas de caráter processual dedicaram-se de forma mais sistemática e cuidadosa à matéria, estudando minuciosamente o procedimento relativo à colheita das provas, ao momento e ao lugar de sua produção, as regras sobre distribuição do ônus probatório, a participação dos sujeitos do processo na atividade instrutória, as espécies e o valor das provas.
Em contrapartida, como destacamos no prelúdio deste capítulo, a lei civil conferiu tratamento genérico ao instituto. Neste sentido, o disciplinamento do instituto pelo direito material, relativamente às espécies de provas de determinados fatos, revela apenas que cada uma das áreas do direito substancial atribui à matéria uma peculiaridade que lhe é própria. 19
18 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, A Prova no Processo do Trabalho, p. 31.
Por isso não resta comprometida a conclusão no sentido de que a prova, uma vez destinada ao resgate e à revelação da verdade dos fatos controvertidos trazidos para a relação processual e, por conseguinte, apta a formar o convencimento do julgador, tem natureza jurídica de direito processual.
A propósito, merecem destaque as preleções de Dinamarco:
“Admite-se que, sendo as fontes de prova elementos externos ao processo, cada uma delas traz consigo conotações da área do direito a que pertençam (uma escritura pública, um registro administrativo). Mas, encaradas todas elas em sua capacidade instrutória, daí assoma sua destinação a convencer quanto a alguma proposição de fato relevante para um julgamento pretendido: a prova é invariavelmente preordenada a alguma decisão, ato de poder que sempre terá lugar no processo. Daí a natureza processual de toda sua disciplina, que foi energicamente afirmada pelo vigente Código de Processo Civil brasileiro, mediante integral regulação da matéria: derrogou, com isso, o que a respeito constava em capítulo específico do Código Civil”20.
Acrescenta o mestre que o tema em questão, da forma como tratado pela lei material, trouxe uma aproximação relevante entre os dois ramos do direito, sendo que muitos dispositivos de caráter processual que regem a prova, dada a sua aparência de direito substancial, passaram a ser vistos por muitos doutrinadores equivocadamente como se tivessem natureza de direito material.
Dinamarco esclarece, ainda, que o “retorno metodológico” do Código Civil em vigor ao critério adotado pelo Código de 1916, voltando a tratar da matéria relativa à própria – o que para muitos se trata de um erro -, acaba por vir de encontro com a teoria da “instrumentalidade do processo”, permitindo que o
direito substancial e o direito processual convivam em perfeito equilíbrio, servindo este como meio para a completa realização daquele21.
O processo, com isso, passa a atender de forma plena os desígnios e as aspirações do direito material, de acordo com as peculiaridades da situação substancial na qual se funda o litígio.
Na visão do processualista em comento, o instituto da prova deve ser entendido como um dos “pontos de estrangulamento” do direito que permitem a aproximação entre o direito substancial e o direito processual, dada a função que a prova judiciária exerce para a plena realização do direito material.
Concluímos, com base em todo o exposto, que o instituto da prova, embora regido parcialmente por algumas normas de direito substancial, nem por isso deixa de ter natureza jurídica processual, eis que sempre dotado de capacidade instrutória, haja vista a sua finalidade maior de demonstrar a verdade de um fato controvertido no processo, fazendo valer a vontade concreta do direito material numa verdadeira relação de instrumentalidade entre os dois ramos do Direito.
2. CONCEITO DE PROVA
O vocábulo “prova” tem origem no latim da expressão probatio, esta derivada do verbo probare, que representa, de forma geral, tornar evidente, demonstrar, revelar, persuadir, mostrar, fazer conhecer um determinado fato. 22
Na acepção jurídica do termo, prova é a revelação da verdade dos fatos jurídicos controvertidos, relevantes e pertinentes, dos quais emanam a pretensão e a exceção arguidas em juízo.
É a partir dela que se forma a convicção do julgador, garantindo efetividade ao provimento jurisdicional e, com isso, possibilitando que o processo atinja seu escopo maior, qual seja, a justa composição do conflito.
Ao examinarmos o conceito de “prova”, temos que concentrar todos os esforços em torno dos elementos que o informam, cuidando para evitar a erronia técnica de identificá-lo com os “meios de prova” utilizados para evidenciar a veracidade dos fatos.
Neste compasso, importante esclarecer que “prova” é a demonstração da realidade dos fatos relevantes e controvertidos (e, excepcionalmente, da existência e da vigência da norma municipal, estadual e alienígena evocada, art. 337, CPC), enquanto que o “meio” utilizado para elucidar tais fatos, tendentes a formar a convicção do magistrado, é apenas o instrumento a viabilizar tal revelação da realidade factual.
Nesta seara, Manoel Antonio Teixeira Filho23 tece considerações importantes a respeito da distinção conceitual entre “prova” e “meios de prova”, esclarecendo que a primeira traduz-se no próprio resultado objetivado no processo, ou seja, a demonstração em si da verdade dos fatos, enquanto que o
22 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, 3ª edição. Curitiba: Ed. Positivo, 2004, p. 1649.
segundo refere-se aos recursos utilizados para viabilizar o descortinamento da realidade perquirida durante a relação processual.
As partes podem lançar mão de inúmeros meios, legais e moralmente legítimos, desde documentos, testemunhas, perícias etc, para trazer à luz a realidade dos fatos controvertidos que servem de substrato ao litígio.
Tais meios de prova são, portanto, as vias utilizadas durante a instrução processual com a finalidade de conduzir a inteligência do juiz à descoberta da verdade. E tal resultado é obtido, considerando-se provado o fato litigioso e, por conseguinte, convencido o magistrado, desde que sejam eficientes os referidos meios.
Com efeito, superada esta distinção essencial à compreensão da matéria, passemos à análise das considerações da doutrina sobre o tema.
Segundo Carnelutti, “provar significa uma atividade do espírito dirigida à verificação de um juízo”.24
Para Moacyr Amaral Santos, que muito se dedicou ao estudo do instituto em questão, a prova “é a soma dos fatos produtores da convicção, apuradas no processo”. 25 Ainda para referido jurista, a prova destina-se a convencer o julgador da verdade dos fatos nos quais se lastreia o litígio.
Amauri Mascaro Nascimento assim definiu: “a prova judicial é a confrontação da versão de cada parte, com os meios produzidos para aboná-la. O juiz procura reconstituir os fatos valendo-se dos dados que lhe são oferecidos e dos que pode procurar por si mesmo nos casos em que está autorizado a proceder de ofício”. 26
24 Francesco Carnelutti, Sistema de Direito Processual Civil, vol. II, p. 495. 25Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2º vol., p. 329.
No entendimento de Isis de Almeida, o conceito de prova encontrado pelo jurista uruguaio Eduardo Couture é lapidar, consoante reproduzido in litteris: “provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou verdade de uma afirmação”. 27
Trazidas à colação as definições da prova judiciária elaboradas pelos estudiosos, alinhavamos o nosso conceito do instituto em comento: Prova judiciária é a revelação em juízo da verdade dos fatos controvertidos, relevantes e pertinentes à questão essencial da lide, apta ao desenvolvimento de um raciocínio lógico tendente à formação de uma convicção.28
A pretensão deduzida em juízo se consubstancia em uma determinada suposição de fato, sendo que a instrução probatória tem por finalidade transformar a alegação de fato trazida pelas partes em certeza, em realidade tendente ao convencimento do magistrado.
A utilidade e a efetividade da tutela jurisdicional guardam relação de dependência com a certeza da verdade dos fatos que fundamentam as pretensões, daí a importância da prova judiciária para a justa e adequada solução do litígio.
27 Couture, apud Isis de Almeida, Manual de direito processual do trabalho, 2º vol., p. 110.
3. PRINCÍPIOS REGENTES DO INSTITUTO
Para correta compreensão de uma dada disciplina jurídica, essencial o conhecimento acurado dos princípios que a norteiam, eis que constituem linhas matrizes das normas jurídicas, servindo-lhes de fonte criadora e, ao mesmo tempo, delas derivando para auxiliar na interpretação do direito positivado e na integração do ordenamento jurídico.
Neste sentido, como prelecionava Francesco Carnelutti, os princípios “são o espírito ou a essência da lei” 29.
Os princípios são as vigas mestras, os preceitos, os postulados gerais que fundamentam e inspiram a elaboração das normas, conferindo coerência e integridade ao ordenamento jurídico. Regulamentam as relações jurídicas, consistem em hábil instrumento para o preenchimento de lacunas normativas e para correta interpretação das normas jurídicas, razão pela qual são entendidos pela doutrina como idéias fundantes da organização jurídica.
Ademais, os princípios, dentre outras condições, garantem autonomia à disciplina jurídica, por representarem as diretrizes de um determinado ramo do direito. 30
Dada a importância dos princípios para a correta compreensão do instituto da prova, destacamos alguns estudos doutrinários a respeito do tema:
O jusfilósofo Norberto Bobbio, em seu trabalho inovador sobre o complexo de normas que compõem o sistema jurídico, destacou a missão de auto-integração dos princípios, preenchendo lacunas das normas e, com isso, garantindo completude ao ordenamento jurídico. Afirmou o jurista italiano que os princípios são “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas
29 Sistema di Diritto Processuale Civile, I, Funzione e Composizione Del Processo, 1936, p. 120,apud RODRIGUEZ, Américo Plá, Princípios do Direito do Trabalho, p.20.
mais gerais”. Complementou, ponderando: “são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema” 31.
Nos estudos que consagraram a Teoria Tridimensional do Direito,
Miguel Reale, ao tratar da estrutura do conhecimento científico do Direito, dedicou-se aos princípios, esclarecendo que são os pressupostos de toda e qualquer ciência. Assim definiu princípios:
“Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade”.32
E, com o objetivo de transmitir a real importância e grandeza dos princípios, enquanto premissas fundamentais do direito, concluiu o jurista:
“Podemos, aqui, fazer uma comparação que, até certo ponto, esclarecerá o problema. Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas colunas primeiras, que são o ponto de referência e, ao mesmo tempo, elementos que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande edifício que possui também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem de apoio lógico ao edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo entre eles diferenças de destinação e de índices, na estrutura geral do conhecimento humano”.33
A civilista Maria Helena Diniz, ao debruçar-se sobre o tema, destacou que os princípios estão contidos no ordenamento jurídico, definindo-os como
31 BOBBIO, Norberto, Teoria do ordenamento jurídico, pp. 158-159. 32 REALE, Miguel, Filosofia do direito, p. 60
“normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não positivadas”.34
O jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez conceituou os princípios como sendo:
“linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos”.35
Partindo das diversas pesquisas doutrinárias a respeito do tema, é de se concluir que os princípios, sejam gerais, sejam especiais de cada disciplina jurídica, tem tripla função:
(1) informativa, quando servem de fonte de inspiração para a criação do direito positivado; tal função objetiva atualizar o ordenamento jurídico, harmonizando as regras que serão positivadas aos novos valores e aspirações da sociedade destinatária do sistema normativo;
(2) normativa, integrativa ou supletiva, ao se prestarem à missão de integração do ordenamento jurídico, conferindo-lhe completude nos casos de lacuna normativa (art. 128 do CPC);
(3) interpretativa, ao auxiliarem os operadores do direito na interpretação das normas, aferindo-lhe o real sentido e proporcionando dimensão valorativa ao direito; dotados de conteúdo axiológico, os princípios podem amenizar o rigor excessivo, e por vezes injusto, da norma positivada, como bem
ponderou Willis Santiago Guerra Filho, em seu estudo filosófico acerca da importância valorativa dos princípios para a correta aplicação da regra legal. 36
Em nosso ordenamento jurídico há várias referências diretas e indiretas aos princípios gerais, bem como aos específicos de cada um dos ramos do direito, sendo que cada uma das normas se ocupou de uma determinada função dos princípios (art. 5º, incisos XXXV, LIII, LIV, LV, LXXVIII e parágrafo 2º da CF/88; artigo 4º da LICC; artigos 2º, 16, 17, 126, 132, 262 do CPC; artigos 8º, 840 parágrafo 2º, 852-D, 852-I, 893 parágrafo 1º da CLT, dentre outros dispositivos legais).
Não nos olvidemos, todavia, daqueles princípios do direito que, embora nem sempre expressos no ordenamento jurídico positivado, exercem não menor importância para o aperfeiçoamento da ciência jurídica, justamente por constituírem premissas fundamentais para toda e qualquer relação jurídica, tanto no campo do direito substancial, quanto processual37.
E para a adequada compreensão da relevância do instituto, como fonte norteadora da atividade instrutória, examinemos, de forma individualizada, cada um dos princípios informadores do direito processual do trabalho em matéria de prova.
36 Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais: estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, “Notas para destacar a importância do princípio constitucional da proporcionalidade no delineamento dos poderes do juiz”, p. 114.
3.1. Necessidade e Obrigatoriedade da prova:
Por questões metodológicas, resolvemos reunir os dois princípios num mesmo tópico38, eis que a prova, destinada à revelação da verdade dos fatos litigiosos e ao convencimento do magistrado, não é apenas de interesse das partes, como também do Estado, para a justa composição do conflito.
Os fatos relevantes e controvertidos demandam atividade probatória, não bastando para a formação da cognição do julgador as meras alegações dos contendores (necessidade da prova); a partir do momento em que os fatos integram o processo, a busca da verdade real e o efetivo deslinde do conflito não ficam adstritos à esfera de atuação dos litigantes, mas passam a contar com a intervenção oportuna do juiz (artigos 130 do CPC e 765 da CLT) – obrigatoriedade da prova.
Se num primeiro momento a prova é necessária para que as partes demonstrem em juízo as alegações de fato que servem de fundamento à pretensão e à defesa oposta, após instaurada a lide torna-se obrigatória, porquanto a perquirição da verdade e, por conseguinte, a solução justa do litígio, passam a ser interesse do Estado, como forma de restabelecimento da paz social.
O primeiro princípio, da necessidade da prova, está diretamente vinculado às regras de distribuição do ônus da prova, incumbindo o encargo probatório à parte a quem o fato aproveite (“secundum allegata et probata índex iudicare debit”) – artigos 818 da CLT e 333 do CPC, este último de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT.
Isto porque o juiz não decide a favor de uma das partes por se impressionar com seus argumentos, mas sim por se convencer das provas
produzidas ao longo da instrução. Esta é a garantia do devido processo legal, bem como da imparcialidade do julgamento.
Da mesma forma, como decorrência do binômio necessidade-interesse da parte na produção da prova, não pode o juiz julgar por seus conhecimentos pessoais a respeito dos fatos controvertidos, devendo fundamentar seu convencimento a partir dos fatos demonstrados e provados durante o processo.
Quanto à obrigatoriedade da prova, este princípio decorre do interesse do Estado-juiz e, por conseguinte, da sociedade, no esclarecimento da verdade dos fatos trazidos a julgamento, a fim de que o processo atenda a seus escopos maiores, quais sejam, a justa solução do litígio e a efetividade do provimento jurisdicional.
Assim, trasladados os fatos da esfera de conhecimento particular das partes para a relação processual, a prova, tendente ao descobrimento da verdade, se revela como hábil instrumento a assegurar utilidade à tutela jurisdicional, permitindo o resgate do estado de bem-estar social ameaçado pelo litígio.
Nas lições de Amauri Mascaro Nascimento: “sendo a prova de interesse não só das partes mas também do Estado que quer o esclarecimento da verdade, as partes podem ser compelidas pelo juiz a apresentar no processo determinada prova, sofrendo sanções no caso de omissão, especialmente as presunções que passam a militar contra aquele que se omitiu e a favor de quem solicitou” 39.
Na mesma toada, o jurista Eduardo Gabriel Saad aduz: “Não é só as partes que têm interesse na produção de prova nos processo, mas também o Estado, por intermédio do Juiz, pois a ele cumpre preservar a paz social”40.
39 Ob. cit., p. 421.
O princípio da obrigatoriedade da prova guarda íntima ligação com a participação ativa do julgador na instrução processual, amplamente valorizada pelo ordenamento jurídico em vigor, sobretudo no processo do trabalho (CPC, art. 130 e CLT, art. 765).
Extrai-se daí que, ante a inércia dos contendores quanto à produção da prova dos fatos controvertidos e relevantes, nos casos em que houver início de prova, bem como naqueles em que a ineficiência dos meios de prova utilizados comprometer a efetividade da prestação jurisdicional, pode o magistrado, que tem direto interesse no restabelecimento da verdade, manejando adequadamente os poderes instrutórios que lhe são conferidos por lei, determinar ex officio a produção de outras provas, realizando inspeções judiciais e ordenando todas as diligências úteis à solução do conflito, sem macular sua imparcialidade.
A propósito, muito se questiona na doutrina mais tradicional acerca do procedimento de ofício do juiz na colheita da prova, se não estaria orientando seu julgamento em favor de uma das teses advogada por qualquer das partes e, com isso, não estaria comprometendo a sua atuação imparcial.
Todavia, não são estas as conclusões que se extraem da postura mais ativa do magistrado, por três simples razões: (1) primeiro porque a decisão que determina a produção de ofício de uma dada prova deve ser sempre justificada e fundamentada; (2) ademais, o juiz está necessariamente vinculado, ao decidir (princípio do livre convencimento motivado a ser estudado adiante), ao resultado da prova produzida, independentemente de quem teve a iniciativa de fazê-lo, ou seja, se foi trazida ao processo por provocação das partes ou de ofício; e ao determinar a prova de ofício o juiz não conhece o resultado, razão pela qual não há que se cogitar no comprometimento da parcialidade do julgador; (3) por fim, não se deve confundir imparcialidade com neutralidade.41
Ademais, não se pode olvidar que as regras sobre o ônus da prova são apenas meras regras de julgamento, não vinculando a atividade jurisdicional de ofício (art. 130, CPC e art. 765, CLT), que deve ser exercida de forma fundamentada, limitada aos meios existentes e disponíveis, em busca da verdade42 e da garantia da entrega da prestação jurisdicional efetiva, cujo conceito também abarca a idéia da tempestividade, sob pena de comprometimento da harmonia social.
A propósito, quando o juiz determina a juntada aos autos de documento que se encontra em poder da parte ou de terceiro, cominando-lhe sanção processual (CPC, artigos 14, 341, 359 a 362), a oitiva de testemunha referida (CPC, art. 418, I), ou ainda, ante a insuficiência dos meios de prova utilizados durante a instrução, realiza a inspeção judicial de pessoas e coisas (CPC, art. 440), não somente está exercendo a atividade instrutória porque não se convenceu com as provas produzidas no interesse das partes, como também o faz porque a demonstração da verdade dos fatos litigiosos é aspiração coletiva da sociedade (obrigatoriedade da prova), como ideal de realização de justiça 43.
Enaltecendo a jurisprudência trabalhista por ter compreendido a atual dimensão publicista do processo, Alexandre de Paula assim analisa o alcance do art. 765 da CLT e da atividade instrutória do magistrado do trabalho:
“A atuação do juiz no processo tem seus parâmetros nas atribuições que lhe são delegadas pelo Estado e na obrigação da distribuição da Justiça. Todo conflito individual é, em sua exata medida, turbação da
42“Vê-se daí que não há qualquer razão para continuar sublinhando a distinção entre ‘verdade real’ e verdade formal’, entendendo a primeira própria do processo penal e a segunda típica do processo civil. O conceito de verdade, como já dito, não é ontológico ou absoluto. No processo, penal ou civil que seja, o juiz só pode buscar uma verdade processual, que nada mais é do que o estágio mais próximo possível da certeza. E para que chegue a esse estágio, deverá ser dotado de iniciativa instrutória”. GRINOVER, Ada Pellegrini, ”A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório”, p. 8 (artigo não publicado), apudAMENDOEIRA, Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilização dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva, p. 113.
integridade coletiva e do bem-estar geral, cabendo ao juiz valer-se dos meios ao seu alcance e em nome do interesse de todos, para alcançar o ideal de justiça perseguido pela norma legal. Assim, não está o julgador adstrito às provas produzidas pelas partes, cabendo-lhe, em decorrência do art. 765 da CLT, determinar qualquer diligência que julgar necessária ao esclarecimento da causa”44.
Neste contexto, a iniciativa instrutória do magistrado, ao agir com o propósito da adequada administração da justiça, pode ir além das situações expostas anteriormente. A exemplo disso, excepcionalmente, em casos envolvendo confissão ficta45, é recomendado ao juiz, ao se deparar com argumentos de fato que fogem à razoabilidade e evidentemente atritam com a realidade do que ordinariamente acontece, proceder à dilação probatória, sem se restringir aos elementos pré-existentes nos autos, mesmo em se tratando de direitos disponíveis.46
Neste sentido, transcrevemos adiante ementas que ilustram adequadamente os ideais que consubstanciam os princípios ora estudados:
“Confissão ficta. A ausência da reclamada à audiência em que deveria ser interrogada importa confissão ficta quanto aos fatos alegados pelo autor (Súmula 74 I, TST). Todavia, o julgador não é obrigado a contentar-se com os parcos elementos que a confissão ficta lhe oferece
44 PAULA, Alexandre de, CPC anotado, vol. I, p. 398, n. 5, apud BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Poderes instrutórios do juiz, p. 101, nota de rodapé 236.
45 Em que pese o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula 74, II do Tribunal Superior do Trabalho (CPC, art. 400, I), há casos em que, excepcionalmente, tendo em vista o estado de perplexidade diante dos elementos dos autos, incumbe ao magistrado, com seu poder de condução do processo, determinar novas provas, justificando e fundamentando sua decisão.
para decidir, notadamente quando as questões postas em juízo requeiram indagação mais ampla e aprofundada, como ocorre com a justa causa e com o dano moral, que envolvem diretamente a dignidade da pessoa humana do empregado. Assim, a ficta confessio não implica vedação ao juiz de realizar instrução processual, mormente porque o art. 765 da CLT lhe concede amplo poder na direção do processo, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento da demanda”. Acórdão 20080727551. Recurso Ordinário. Data de julgamento: 21/08/2008. Data de publicação: 05/09/2008. Juiz Relator: Adalberto Martins. Processo nº: 02255-2005-015-02-00-8. Ano: 2007. Turma: 12ª. TRT/SP.
Rito Sumaríssimo. Recurso Ordinário. Horas Suplementares. Encargo da prova. As regras sobre o encargo da prova destinam-se a orientar o juiz no momento de julgar a lide, quando toda a instrução foi concluída. Significa que o disposto no artigo 818 da CLT não estabelece regra pertinente a iniciativa da prova, inclusive porque há norma expressa que assegura ao juiz, na direção do processo, "determinar qualquer diligência ao esclarecimento das causas". RO. Data de julgamento: 19/06/2007. Data de publicação: 10/07/2007. Relator: Carlos Francisco Berardo. Acórdão nº: 20070504444. Processo nº: 01566-2006-303-02-00-5. Ano: 2007. Turma: 11ª. TRT/SP.
Não se pode imputar ao julgador, ao conduzir o processo por tais caminhos, a prática de arbitrariedade, eis que qualquer decisão neste sentido deve ser amplamente justificada e fundamentada, em respeito ao devido processo legal e ao contraditório.
45, de 08-12-2004), princípio este que se consubstancia no dever do juiz de “velar pela rápida solução do litígio”, previsto no art. 125 do CPC. A propósito, a almejada paz social depende de uma prestação jurisdicional não apenas tempestiva, mas que seja também justa e efetiva, sendo que estes dois últimos predicados dependem da forma de atuação do magistrado ao longo do processo, norteada pelo interesse público maior na correta administração da justiça.
Portanto, independentemente da natureza jurídica do direito substancial envolvido na relação jurídica, após ser provocado, o juiz tem o poder-dever de cuidar para que sua decisão esteja lastreada em ampla e completa atividade instrutória, que privilegie a perseguição da verdade, a fim de conferir credibilidade e segurança à prestação jurisdicional e propiciar a justa definição da controvérsia.
3.2. Unidade ou comunhão da prova:
Uma vez produzida em juízo, a prova passa a integrar o processo, incumbindo ao julgador apreciá-la em seu conjunto, independentemente dos meios utilizados e de quem tenha partido a iniciativa probatória necessária à demonstração dos fatos.
Nas abalizadas lições do paranaense Manoel Antonio Teixeira Filho, “o princípio em exame está a indicar que as provas devem ser apreciadas em seu conjunto”47.
O depoimento pessoal, o interrogatório das partes, o testemunho colhido em audiência, o documento trazido aos autos, a perícia realizada, enfim, qualquer prova acerca de um determinado fato controvertido deve ser analisada em sua unidade, não havendo possibilidade de cisão quanto ao mesmo fato sobre o qual recai a cizânia.
A título ilustrativo, citamos o exemplo da prova da jornada de trabalho exercida pelo empregado; embora sejam produzidos diversos meios de prova acerca deste fato controvertido, dentre eles documentos (cartões de ponto), testemunhas, inspeção judicial etc, todos estes meios deverão ser analisados de forma global e conjunta pelo julgador.
Por conseguinte, da ponderação e da valoração destes diversos elementos de prova colhidos deverá ser extraído o convencimento do magistrado acerca da questão, julgando-a de maneira uniforme, acolhendo ou rejeitando a pretensão posta em juízo.
3.3. Lealdade ou probidade da prova
Primeiramente, antes do exame acerca da aplicação do princípio em epígrafe à matéria de prova judiciária, importante salientar que a relação processual como um todo é regida por fundamentos de lealdade e de ética.
São destinatários deste princípio todos aqueles que participam do processo, sendo-lhes impostos os deveres de moralidade, probidade e compromisso com a verdade, rechaçando-se, por outro lado, condutas processuais que visem à utilização do processo com fins escusos, simulados e fraudulentos.
Neste contexto, o comportamento das partes e de terceiros que participam da relação processual tem que ser norteado pelos deveres de lealdade, probidade e ética, sendo punidas condutas tendentes a imiscuir e alterar a verdade dos fatos controvertidos.
Considerando que a lealdade e a boa-fé são imperativos de todas as relações jurídicas e das relações processuais, em especial, não poderiam deixar de sê-los no que pertine à matéria de prova judiciária.
Todos os sujeitos que participam do processo devem ter interesse na demonstração da verdade dos fatos48, sem máculas ou desvios, eis que a distribuição de justiça é interesse do Estado. Somente assim resta garantida a efetividade do provimento jurisdicional, a harmonia social e, por conseguinte, a credibilidade no Poder Judiciário.
É dever das partes, bem como dos terceiros em poder de quem eventualmente esteja determinada prova, apresentá-la em juízo, ao serem instados a fazê-lo, evitando a utilização de qualquer expediente com intenção de simular uma verdade formal que não corresponda à realidade dos fatos.
Neste diapasão, merecem destaque as assertivas de Manoel Antônio Teixeira Filho:
“Logo, o objetivo de apreender a verdade, de materializá-la nos autos por intermédio de elementos palpáveis e apropriados, nem sempre preside o comportamento dos litigantes, a quem, ao contrário, em determinadas circunstâncias a verdade real não convém, razão por que se interessam em construir, nos autos, uma verdade formal que não coincida com aquela. Tais atitudes escusas, de que por vezes se valem as partes, não eliminam nem comprometem o caráter ético do
processo, embora seja forçoso reconhecer que possam pôr em risco a sua respeitabilidade, aos olhos dos jurisdicionados” 49.
Ao magistrado incumbe, portanto, ante as inúmeras investidas praticadas pelos sujeitos que participam da relação processual contra a boa-fé e a lealdade processual, o dever de restabelecer a respeitabilidade da sociedade no Estado, manejando, para tanto, os instrumentos punitivos conferidos pela própria lei para inibir e punir os referidos atos que configuram litigância de má-fé (art. 17, CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho), notadamente em matéria de provas judiciais.
A propósito, a jurisprudência trabalhista, dinâmica e atenta a eventuais expedientes utilizados com o intuito de fraudar direitos e dissimular a realidade, criou mecanismos e soluções hábeis a fazer frente às condutas desleais e de má-fé de qualquer das partes, com a finalidade de preservar a credibilidade e eficácia das decisões judiciais, conforme se observa a exemplo das hipóteses retratadas na Súmula 338 do C. TST.
Situação semelhante encontramos na situação fática retratada na ementa abaixo transcrita, incumbindo ao magistrado o dever de inibir a conduta maliciosa e desleal da parte que tenta imiscuir a verdade:
“Horas extras. Ausência de controle de jornada. A verdadeira defesa da ré consistia precisamente na juntada dos controles de jornada. Dessa exibição procurou se furtar, certamente porque não teriam os documentos conteúdo de real "defesa" no proveito de seus interesses. Essa atitude furtiva não pode ser premiada com a condescendência judicial, incentivando a malícia. O único propósito da ré foi o de sobrecarregar o ônus da prova da parte contrária, sem nenhum apego ao dever de lealdade e boa-fé processual (art. 14 do CPC). Confirmo a condenação”. Relator: Des. Rafael E. Pugliese Ribeiro. Revisor: Des.
Valdir Florindo. Acórdão nº: 20030298967. Processo nº: 09210-2003-902-02-00-0. Ano: 2003. Turma: 6ª. Data de Publicação: 04/07/2003. TRT/SP.
Ademais, e sem embargo de todo o exposto anteriormente, no que se refere à lealdade da conduta processual das partes, importante acrescentar que o princípio em análise tem especial relevância no processo do trabalho, por guardar íntima relação com um dos princípios basilares que regem o direito material do trabalho, qual seja, o princípio da “primazia da realidade”.
Este princípio, consagrado na expressão “contrato-realidade” cunhada por Mario de La Cueva, norteia o direito do trabalho, assegurando a plena realização da finalidade social da norma trabalhista. Segundo o jurista, o contrato de trabalho “existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação de serviços, e que é esta e não aquele acordo o que determina sua existência”. 50
Disso decorre a conclusão de que, em matéria trabalhista, notadamente no âmbito do processo, devem ser valorizados os fatos que efetivamente ocorreram na relação de emprego, em detrimento da verdade formal simulada em documentos e falsos acordos de vontade. A verdade imprescindível para a justa composição do litígio deve ser perquirida sob as luzes da realidade da prestação de serviços, independentemente do recurso utilizado pela parte com o propósito de ocultá-la.
O cotidiano forense demonstra que os expedientes fraudulentos e simulados encontram nas relações de trabalho ambiente fértil. Na intenção de burlar a legislação trabalhista, as partes edificam uma relação jurídica inexistente, calcada, em muitos casos, em falsas premissas de autonomia ou de
eventualidade do trabalhador, com o objetivo único de dissimular o verdadeiro contrato-realidade, conforme se verifica da jurisprudência abaixo:
“RELAÇÃO DE EMPREGO. POLICIAL MILITAR. No campo do Direito do Trabalho sempre deve prevalecer o contrato-realidade, cumprindo observar que o fato da obreira - face a insuficiência da remuneração que aufere como policial militar - ser quase que obrigada a prestar serviços a empresas privadas, pode configurar, apenas, infração disciplinar, o que, em hipótese alguma, se presta a lhe retirar o direito de ver reconhecida a relação de emprego havida entre as partes”. RO. Data de julgamento: 12/04/2007. Data da publicação: 27/04/2007. Relatora: Des. VANIA PARANHOS. Acórdão nº 20070264419. Processo nº 01028-2005-077-02-00-1. Ano: 2006. 12ª Turma. TRT/SP.
Em contrapartida, importante também destacar que, se da instrução probatória resultar evidente a autonomia ou eventualidade do trabalho, em desfavor, portanto, da tese advogada pelo trabalhador que vindica o reconhecimento do contrato de emprego, os princípios da lealdade da prova e da primazia da realidade também devem nortear o julgamento, decidindo o magistrado de acordo com a verdade real, consoante situação fática contemplada nos julgados transcritos:
“RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prova oral produzida nos autos não favorece o reclamante no que concerne à existência de trabalho subordinado, vez que existem elementos de convicção que firmam o convencimento de o trabalho era prestado de forma eventual. Ressalta-se que prevalecendo nesta justiça especializada o princípio da primazia da realidade, razoável admitir-se o desapego a aspectos formais das provas em favor das situações fáticas estabelecidas. Isto porque o conjunto probatório dos autos não está a serviço das partes, mas sim do Juiz, isto é, para a formação de seu livre convencimento, já que encarregado de proferir a sentença, devendo para tanto perseguir a verdade real”. Acórdão: 20080831804. Turma: 12. Data Julg.: 18/09/2008. Data Pub.: 03/10/2008. Processo: 20070773046. Relator: MARCELO FREIRE GONÇALVES. TRT/SP.
Considerando que o direito do trabalho é orientado pelo princípio da primazia da realidade, concluímos, em função da relação de instrumentalidade havida entre o direito material e o direito processual, que o princípio da “lealdade da prova” encontra seara fértil no processo do trabalho, porquanto este é pautado no compromisso com a persecução da verdade real, assegurando a plena realização da finalidade social da norma substancial.
3.4. Licitude da prova (art. 5º, inciso LVI, CF/88)
Inicialmente, importante esclarecer que a Constituição Federal, art. 5º, inciso LVI, ao marginalizar as provas ilícitas, pretendeu referir-se especificamente à conduta do interessado para obtenção da prova, e não aos instrumentos de prova previstos na lei processual.
A propósito, o termo “meios ilícitos” utilizado pelo constituinte não primou pela técnica, eis que o dispositivo constitucional não diz respeito à ilicitude formal (processual) da prova, nem à irregularidade de sua produção em juízo, mas sim à maneira como foi, anteriormente à sua apresentação no processo, obtida pela parte interessada.
A prova ilícita vedada pela Carta Constitucional é aquela que, em função da forma como foi colhida pelo interessado, tornou-se viciada e imprestável para o fim a que se destinava no processo.
A legislação em vigor51 não estabeleceu parâmetros esclarecedores a respeito do que seriam os meios imorais e ilegais de obtenção da prova e que lhe trariam mácula insanável a ponto de inviabilizar seu aproveitamento na instrução processual. Tais critérios decorrem de construção doutrinária e jurisprudencial.
Consoante magistério de Nelson Nery Júnior, “será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente”52.
Ao comentar o art. 332 do CPC, pontuou Fábio Tabosa:
“Na verdade, a palavra meios não se confunde aí com os próprios instrumentos ou modalidades de prova; trata de possíveis irregularidades situadas em momento anterior ao da produção probatória, aludindo destarte aos expedientes na prática utilizados pela parte interessada para a obtenção de uma determinada prova. A preocupação diz respeito, portanto, à conduta do agente, no sentido de ofensa a direitos e garantias individuais, garantidas pela lei material, e não à licitude formal da prova em si considerada, ou à regularidade de sua produção em juízo (não obstante, é frequente nesses casos o emprego da terminologia simplificada prova ilícita).” 53
Teixeira Filho considera imorais “os meios que atentem contra os direitos de personalidade, particularmente quanto à liberdade de pensamento e à privacidade, que foram alcandorados à categoria de direitos constitucionais (art. 5º, IV, X, XI, XII)” 54.
Para o jurista Eduardo G. Saad, são dois os meios ilícitos de obtenção de prova: 1) o primeiro refere-se à utilização de procedimento não autorizado por lei, como ocorre com a gravação clandestina, sem autorização legal, de conversa telefônica, em processo não penal, método este que denomina “ilicitude intrínseca”; 2) o segundo, embora sem vedação legal, ocorre com violação a
52 NERY JUNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, p. 605, nota 1 ao art. 332. 53 PESSOA, Fabio Guidi Tabosa, Código de Processo Civil intepretado, coordenação de Antonio Carlos Marcato, nota 4 ao art. 332, p. 994.
direito individual e garantia fundamental, tratando-se este, conforme se refere o autor, de “ilicitude extrínseca” 55.
Podemos asseverar, com base nestes ensinamentos, que prova ilícita é aquela obtida por métodos ilícitos, em detrimento de preceitos albergados pelo ordenamento jurídico a resguardar direitos e garantias individuais. É o que se denomina “ilicitude material”.
A prova obtida de forma ilícita, com transgressão dos direitos referidos, acaba por contaminar todos os fatos a ela pertinentes, bem como outras provas produzidas por meio daquela que contém vício. Esta é a teoria dos “frutos da árvore envenenada” que, segundo jurisprudência do STF56, considera inviável o aproveitamento na instrução processual das provas colhidas de maneira ilícita, ou seja, impregnadas de ilicitude material, ainda que produzidas no processo validamente, eis que contaminadas em sua origem (“frutos da árvore envenenada”) – “ilicitude por derivação”.
Para ilustrar tal situação, citamos um exemplo extraído do cotidiano forense trabalhista: um empregado, para fazer prova de que teve sua imagem profissional violada pelo empregador, procede à interceptação de conversa telefônica mantida apenas entre este e um terceiro (sem participação direta do trabalhador), pretendendo carrear a gravação aos autos; segundo a teoria estudada, o aproveitamento da referida prova pode ser rechaçado pelo juiz, eis que obtida de forma clandestina e, portanto, ilícita, contaminando todos os fatos e demais provas dela derivadas.
A propósito da interceptação telefônica por terceiro não participante da conversa, a legislação a autorizou em se tratando de processo penal ou de procedimento de investigação criminal, conforme preceitua o art. 5º, XII da CF/88, regulamentado pela Lei 9.296/96. A Constituição Federal e a lei mencionada
55 SAAD, Eduardo Gabriel, Curso de direito processual do trabalho, pp. 575-576.
