Fatos que dispensam prova

Como visto acima, a atividade probatória recai sobre aquilo é duvidoso, incerto, inverossímil, motivo pelo qual não é suficiente a mera alegação da parte para demonstrar a existência ou inexistência do fato, bem como para formar o convencimento do julgador.

Em contrapartida, dispensam atividade probatória os fatos notórios, aqueles que são afirmados por uma parte e confessados pela outra, os admitidos no processo como incontroversos e em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade (CPC, art. 334).

a) Fatos notórios:

Iniciemos o estudo pela análise pelos fatos notórios.

Piero Calamandrei definiu como notórios “aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de determinada esfera social no tempo em que ocorre a decisão”.128

Para Couture, “podem reputar notórios aqueles fatos que fazem naturalmente parte do conhecimento, da cultura ou da informação normal dos indivíduos, atendendo-se ao lugar ou ao círculo social e ao momento determinado no qual ocorre a decisão”. 129

127 Súmula 394 do TST: “O art. 462 do CPC, que admite a invocação de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do

direito, superveniente à propositura da ação, é aplicável de ofício aos processos em curso em qualquer instância trabalhista”.

128 Apud AMARAL SANTOS, Moacyr, Primeiras linhas de direito processual civil, p. 338.

129 COUTURE, Eduardo Juán, Fundamentos do direito processual civil, p. 111. Em contraposição, BATALHA, Wilson de Souza Campos, in Tratado de direito judiciário do trabalho, vol. II, pp. 95-96, limita o fato notório apenas ao de

Humberto Theodoro Júnior assim definiu fatos notórios: “São fatos notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento geral inconteste, com as datas históricas, os fatos heróicos, as situações geográficas, os atos de gestão política etc. O conceito de generalidade pode não se referir à unanimidade de um povo, já que a notoriedade pode ocorrer apenas num determinado círculo social ou profissional”.130

Do cotejo entre os conceitos traçados por abalizados doutrinadores, arriscamos uma definição nossa para os fatos notórios: são os acontecimentos não contestados, que fazem parte do conhecimento geral ou de um determinado grupo social, tais como datas históricas, fatos políticos e econômicos, situações geográficas etc, que tem relevância no tempo em que a decisão for proferida.

A partir do estudo dos elementos que informam o conceito de fato notório, destacamos que a notoriedade de que trata o art. 334 do CPC, para prescindir de atividade probatória, deve ser dotada das seguintes características: a) ser de conhecimento geral ou de um determinado grupo social ou comunidade (ex: encerramento da atividade econômica de uma empresa local, proibição de utilização de outdoor e outras mídias visuais como meio publicitário em determinada cidade, dentre outros); b) ser inconteste a sua existência ou inexistência; c) a notoriedade pode dizer respeito também a fatos históricos ocorridos em épocas pretéritas, mas de conhecimento geral da sociedade (ex: dia da independência do país, Natal, dia de eleição nacional, invasão de Paris pelos alemães durante a Segunda Guerra etc).

Observe-se que o fato notório deve fazer parte do conhecimento geral ou ser aceito por um dado segmento social, para que seja desnecessária a produção de prova.

conhecimento geral, certo e indubitável; para o jurista, que discorda expressamente do entendimento de Couture, se o fato for conhecido apenas de um círculo de interessados, passará a demandar dilação probatória.

Por trazer em seu bojo a generalidade do conhecimento, tal característica já o distingue do fato de conhecimento pessoal do julgador.

A propósito, o princípio do livre convencimento motivado rechaça, de plano, a utilização de conhecimentos pessoais do juiz para justificar as razões de seu convencimento, eis que se assim o fizer não terá isenção necessária para julgar, já que passará a funcionar como se fosse testemunha, ceifando o exercício do contraditório pelas partes acerca dos fatos131.

Neste sentido o magistério de Pontes de Miranda:

“Dizem-se notórios os fatos ‘conhecidos’, sem ser pela prova feita, não porque estejam na ciência privada do juiz, porém como fato que ele deva conhecer. Não há, pois, exceção ao princípio de que o juiz não pode julgar, quanto ao tema probatório, pelo que conhece de ciência própria;”132

Na mesma esteira de entendimento, Campos Batalha faz clara distinção entre os fatos notórios e aqueles que fazem parte do conhecimento pessoal do julgador, fundamentando suas assertivas na ratio legis do art. 131 do CPC:

“É preciso, nesta matéria, ter sempre em mente que os poderes conferidos ao juiz, pelo art. 131 do CPC/73, não podem ir a ponto de permitir que ele traga o seu próprio testemunho para a base do julgamento, porque isto seria, como já o haviam reconhecido os antigos, transformar-se em testemunha ou patrono de um dos litigantes: patrocinari enim prorsus hoc esse aiunt, non judicare (Aulus Gellius, ‘Noctes Atticae’, Liv. XIX, Cap. 2º)”.133

131 SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, p. 339. 132 Comentários ao código de processo civil, tomo IV, p. 274.

Desta feita, os fatos que são conhecidos pelo magistrado em razão de terem sido por ele presenciados, e que, portanto, estejam restritos à sua esfera pessoal e particular de conhecimento, colhidos fora de qualquer processo, não podem ser aproveitados em instrução, sendo distintos dos fatos notórios134.

Ademais, o fato notório também se caracteriza, conforme destacamos anteriormente, por ser inconteste, verdadeiro e certo, sendo incontroversa a sua existência ou a sua inexistência, daí porque prescinde de atividade probatória.

Por outro lado, há controvérsia na doutrina acerca da possibilidade da prova da notoriedade do fato (e não da existência do fato em si, eis que se houve impugnação neste aspecto, o fato deixará de ser “notório”, demandando prova), na hipótese da parte a quem desfavorecer o fato impugnar a sua característica de “notoriedade”, e o juiz o desconhecer.135

Importante registrar que, em nosso entendimento, não perde a característica de “notoriedade” por ser o fato ignorado pelo julgador. Neste sentido, o que lhe garante tal feição é possibilidade da ciência do fato por simples consulta aos comerciantes locais, aos agricultores da região, a qualquer calendário especializado, a enciclopédias, a jornais e revistas que noticiaram o fato à época, eis que pressupõem sejam de conhecimento geral daquela determinada comunidade ou região (ex: acontecimentos geográficos, período de colheita do café, época de seca ou enchente em determinadas regiões, movimentos paredistas de grande impacto e repercussão).

134 Vale notar que os fatos de conhecimento pessoal e particular do juiz, além de serem diversos dos fatos notórios, também não podem ser equiparados àqueles extraídos em função de experiência comum do que ordinariamente acontece na vida (CPC, art. 335), nem aos que foram colhidos em outros autos que tramitaram perante aquele magistrado, e de cujo contraditório participou a parte contra quem é trazida a prova. Exemplo desta última situação: as empresas que compõem o pólo passivo da demanda, embora impugnem em defesa a alegação de que fazem parte do mesmo grupo econômico, em processo anterior sobre mesma matéria confessaram expressamente, perante o mesmo juiz, que integravam grupo empresarial para fins trabalhistas na mesma época referida na segunda ação; o aproveitamento da prova colhida em outro feito e que integra o conhecimento do magistrado é medida que se impõe, eis que não se trata de fato do conhecimento pessoal e particular do juiz, já que a parte contra quem é carreada a prova emprestada participou do contraditório daquele outro feito, restando, por conseguinte, preservado o princípio da primazia da realidade e a busca da verdade real.

135 Se, inversamente, o juiz desconhecer o fato, mas o ex adverso não impugnar a sua notoriedade, perde a razão a discussão.

Deste modo, pode a característica de “notoriedade”, se contestada, demandar prova, a fim de que reste demonstrada a sua efetiva repercussão e o conhecimento geral do fato por um dado segmento da sociedade, sendo que apenas será reconhecido pelo julgador como tal se houver prova efetiva desta “notoriedade”.136 Frisemos, não se está aqui a colocar em dúvida a existência pura e simples do fato, mas sim a sua notoriedade.

Novamente, nas oportunas lições de Pontes de Miranda,

“A notoriedade independe das partes e do juiz, tanto que o tribunal de recurso pode reformar a sentença que teve o fato por fato notório, ou lhe negou ser notório. O que a lei faz apenas consiste em dispensar a prova se o fato é notório (Stein-Jonas, Kommentar, I, 840). Por isso mesmo, as partes podem discutir essa notoriedade, e fazer dela da sua existência, tema probatório (Leo Reosenberg, Lehrbuch, 3ª ed., 365; diferente Jakob Weismann, Lehrbuch, I, 154)”.137

Por derradeiro, outro aspecto da questão que merece esclarecimento diz respeito à necessidade, para adquirir o status de “fato notório”, de alegação da notoriedade pela parte a quem interessa.

Há quem entenda que o fato, quando é notório, motivo pelo qual deve ser conhecido de forma genérica, prescinde de alegação desta característica pela parte a quem aproveita.

136 Pode um fato ter sido objeto de divulgação na imprensa local, todavia, nem por isso se tornar notório, daí porque necessária a prova da notoriedade. Neste sentido, destaque merece a nota inserta na obra de autoria de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado, p. 613: “A circunstância de o fato encontrar

certa publicidade na imprensa não basta para tê-lo como notório, de maneira a dispensar a prova. Necessário que seu conhecimento integre o comumente sabido, ao menos em determinado estrato social por parcela da população que interesse” (STJ, in Teixeira, CPCA, 334, p. 242).

Entendemos que a notoriedade é característica objetiva, portanto, ainda que não alegada por aquele a quem aproveita o fato, pode ser conhecida de ofício pelo julgador.

b) Fatos confessados:

Considerada ainda hoje por muitos doutrinadores como a “rainha das provas”, a confissão referida no art. 334, II do CPC consiste na admissão por um dos litigantes da veracidade dos fatos alegados pela parte contrária, fatos estes que se opõem ao seu interesse e, em contrapartida, favorecem à tese do ex adverso(CPC, art. 348).138

A confissão da parte passa a fazer prova plena contra ela, quanto aos fatos confessados, à medida que os torna efetivamente incontroversos, razão pela qual prescinde de produção de demais provas.

Todavia, importante registrar que a verificação desta consequência processual tratada pelo art. 334 do CPC, qual seja, a dispensa de atividade instrutória complementar, está vinculada à modalidade de confissão, ao objeto confessado e, por fim, à capacidade do confitente, pressupostos de validade estes que serão analisados a seguir.

De acordo com a lei processual civil, único diploma legal a descer a detalhes sobre a matéria, a confissão pode ser feita em juízo, no processo em curso, bem como extrajudicialmente (CPC, art. 348).

138 Importante esclarecer que a confissão refere-se única e exclusivamente a fatos, e não ao direito controvertido, razão pela qual distingue-se do “reconhecimento jurídico do pedido”. Este é causa de extinção do processo com julgamento de mérito (CPC, art. 269, II), na medida em que supera toda e qualquer controvérsia em que se fundamente a ação. Por outro lado, a confissão representa apenas um meio de prova que, dependendo da forma como é feita, se submete ao crivo do livre convencimento do julgador a respeito dos fatos sobre os quais se refere, podendo ou não conduzir à procedência do pedido. Assim, se o fato confessado não for suficiente, por si só, a fundamentar o acolhimento do pedido da parte adversária, o pleito poderá ser julgado a favor do confitente.

Iniciemos o estudo pela confissão extrajudicial de que trata especificamente o art. 353 do CPC.

Embora a norma processual tenha equiparado a eficácia probatória da confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, à da confissão judicial, tal dispositivo legal mostra-se absolutamente incompatível com o processo do trabalho. Entendemos, desta feita, que a confissão extrajudicial, independentemente da forma como seja feita, tem valor relativo na seara trabalhista, devendo ser livremente apreciada pelo julgador (CPC, art. 131) e se submeter ao crivo do contraditório, como todos os demais meios de prova.139

Isto porque a confissão extrajudicial, firmada no curso do contrato de trabalho, enquanto o empregado estiver sujeito ao poder diretivo do empregador e, portanto, não imune à influência e à vontade deste, carece do elemento essencial a validá-la, qual seja, a voluntariedade do confitente.

Da mesma forma, a confissão extrajudicial feita pelo empregador, ainda que contida em documento escrito, deve também ser analisada de forma relativa e à luz das demais provas e elementos dos autos, eis que pode não refletir a verdade real, tratando-se de mera simulação entre as partes para a obtenção de um determinado fim ilícito.

Neste sentido, comungamos do mesmo entendimento do processualista Teixeira Filho, ao afirmar que “Qualquer confissão real (e não fictícia) do trabalhador ou do empregador somente deverá ser aceita se realizada em Juízo, onde eles poderão manifestar sua vontade livre de pressões, constrangimentos ou coações”.140

A confissão extrajudicial deve ser submetida ao crivo do livre convencimento motivado do julgador, não tendo o condão de dispensar a

139 ALMEIDA, Isis de, Manual de direito processual do trabalho, 2º vol., p. 149 e ss.; BARROS, Alice Monteiro de (coordenadora), Compêndio de direito processual do trabalho, pp. 409-410.

atividade probatória, motivo pelo qual reputamos que não se insere na modalidade tratada pelo art. 334, II do CPC.

Quanto à confissão judicial, ou melhor, aquela firmada perante o juízo, pode ser real ou ficta.

A confissão real, seja aquela feita espontaneamente pela parte perante o juiz da causa (confissão espontânea), ou ainda aquela extraída do depoimento pessoal ou interrogatório (confissão provocada), uma vez que se refira a fato passível de ser confessado, fato este que prescinda de forma especial e que seja realizada por quem tem capacidade para confessar, tem plena validade para gerar os efeitos tratados pelo art. 334, II do CPC, dispensando, a partir daí, a produção de outras provas.

Como destacamos, para que a confissão real tenha validade e gere o efeito de prescindir de produção de outras provas, deve obedecer a alguns requisitos:

x Capacidade Plena do Confitente (capacidade processual ou capacidade de estar em juízo): em se tratando de confissão provocada, ou seja, aquela decorrente do depoimento pessoal ou interrogatório, não se admite que seja feita pelos representantes legais dos incapazes, pois tanto o depoimento, como a confissão, são atos pessoais. Neste particular, em se tratando de menor trabalhador em juízo (menor de 18 anos), a doutrina não é uníssona quanto aos efeitos da confissão por ele realizada; há quem entenda que ele, embora não possa responder a crime de falso testemunho, tendo capacidade para prestar depoimento nesta qualidade (art. 406, CPC), também deve ser considerado capaz para confessar, sobretudo em se tratando de fatos vivenciados por ele no seu cotidiano na empresa; por outro lado, outros advogam a tese de que, se o menor em juízo necessita da assistência das pessoas designadas no art. 793 da CLT, por ser relativamente capaz, sob o ponto de vista processual, a confissão extraída de seu depoimento somente teria validade se feita com

a assistência de seu representante, ou seja, em sua presença, assegurando-lhe, inclusive, interferir no depoimento pessoal do menor, quando reputar necessário para assegurar os direitos do assistido141. Embora compactue parcialmente com este segundo entendimento, Carrion mostra-se ainda mais cauteloso: “A confissão do menor, assim como a renúncia, não pode ser acolhida com a plenitude que muitos defendem, por motivos óbvios: a incapacidade, mas o depoimento prestado, nessas condições, deve ser recebido e pesado, como uma notícia a mais vinda aos autos, a ser analisado em conjunto com as demais provas. Deve ser permitido ao genitor, ou a quem o assiste, que intervenha no depoimento do assistido.(...)”. 142

x Disponibilidade do direito que se consubstancia no fato confessado (art. 351, CPC). 143

x Inexigibilidade de forma especial para a validade do ato jurídico que tiver fundamento na confissão; neste caso, não terá qualquer conseqüência processual, para fins de dispensa de dilação probatória, a confissão

141 Neste mesmo sentido MARTINS, Sérgio Pinto Martins, Direito Processual do Trabalho, pág. 299, e SAAD, Eduardo Gabriel, CLT Comentada, pág. 525. Este último, ao comentar o art. 793, assim aduziu: “A confissão de tais menores, sem a assistência legal, é nula. Depoimento prestado nas mesmas condições será, quando muito, uma informação a ser colocada nos autos, para completar prova já produzida de forma regular.” Em complemento, vale também citar as lições sempre elucidativas do mestre Manoel Antonio Teixeira Filho, in A Prova no Processo do Trabalho, 7ª edição, Ed. LTr, pág. 220, que passamos a transcrever: “O menor de dezoito anos e maior de 14 deve submeter-se ao interrogatório, contanto que esteja regularmente assistido (não se há de falar em representação, ainda que possua menos de 16 anos, pois a hipótese não se rege pelo Código Civil, mas sim pelos arts. 7º, XXXIII da CF e 792 da CLT, com necessária adaptação do art. 793, do texto consolidado, aos dispositivos precitados), por seu pai, mãe, tutor, curador, a fim de, igualmente, esclarecer ou complementar fatos relacionados à ação, e se do interrogatório resultar a confissão, nada obsta que seja reconhecida e que produza os efeitos que lhe são inerentes (CPC, art. 348). Sabendo-se que o trabalhador, com menos de 18 anos, pode assinar recibos (CLT, art. 439), dando quitação do valor correspondente, não há por que deixar de reconhecer-lhe a capacidade para confessar, desde que: a) a confissão seja judicial; b) esteja assistido por pai, mãe, tutor, curador ou outro responsável legal; ...”. Corroborando tais ensinamentos, vale destacar, por fim, a doutrina de Isis de Almeida, ob. cit., 10ª edição, vol. 2, pág. 146: “É evidente que cabe ao juiz verificar até onde pode ir a inquirição quanto à natureza das perguntas formuladas, devendo-se levar em conta o grau de amadurecimento mental do menor, sua instrução, status social etc., condições especiais, enfim, que indiquem a sua aptidão para responder razoavelmente. É óbvio que a confissão provocada, nesse caso, deve revestir-se das maiores cautelas, apesar da assistência”.

142 CARRION, Valentin, Comentários à consolidação das leis do trabalho, pág. 582.

143 Importante notar que a disponibilidade do direito objeto da confissão também é requisito para a validade da confissão ficta, consoante preconiza o art. 320 do CPC.

acerca de atividade insalubre ou perigosa, eis que a CLT, art. 195, exige forma especial para a prova desta condição de fato.

Firmada a confissão real nestes termos, com observância de todos os requisitos que lhe conferem validade, passa a ter valor praticamente inquestionável, vinculando o convencimento do juiz acerca daquele fato confessado e dispensando quaisquer outras provas.

Outrossim, a confissão presumida ou ficta, aquela decorrente da revelia (art. 319, CPC, c/c art. 844, CLT)144, da falta de impugnação especificada dos fatos (art. 302, CPC), do não comparecimento da parte para depor ou sua recusa em fazê-lo (art. 343, § 2º, CPC) ou, por fim, da recusa injustificada de apresentação de documentos determinados pelo juiz (art. 359, CPC), embora também torne os fatos incontroversos, pode ser elidida por outros meios de prova anteriormente colacionados aos autos, considerados em seu conjunto (Súmula 74, II do C. TST, antiga OJ nº 184 da SDI-1), justamente por gerar apenas presunção relativa quanto à verdade dos fatos nela contemplados.

A confissão ficta deve ser livremente valorada pelo magistrado, em cotejo com todos os demais elementos do processo, podendo ser inclusive rechaçada por conjunto das provas preexistentes nos autos.

Em que pese o teor da Súmula 74, II do Tribunal Superior do Trabalho, há divergência doutrinária a respeito da possibilidade de produção de provas após a configuração da confissão. A propósito, discordam da jurisprudência sedimentada pelo TST Isis de Almeida e Alice Monteiro de Barros, considerando que o juiz poderá dar prosseguimento à instrução após caracterizada a confissão, com vistas à busca da verdade real e desde que tal procedimento se dê em favor

144 Carlos Alberto Reis de Paula, em seu artigo intitulado “Revelia”, noticia a divergência doutrinária acerca do alcance da presunção de veracidade decorrente da ficta confessio gerada pela revelia: de um lado, representada por Arruda Alvim, a corrente mais ortodoxa, que sustenta que a confissão daí gerada é absoluta, não admitindo prova em contrário; de outra banda, há aqueles doutrinadores que, como Galeno Lacerda, Ada Pellegrini e Humberto Theodoro Jr, entendem que a