Fatos que dependem de prova

A atividade probatória, conforme estudado anteriormente, tem por finalidade a busca da verdade e a formação do convencimento do magistrado.

Neste contexto, o objeto de perquirição da prova são os fatos controvertidos, relevantes e pertinentes ao litígio, sendo para a elucidação destes fatos destinada a atividade instrutória.

Conforme preconiza o art. 332 do CPC, são objeto de prova os “fatos em que se funda a ação ou a defesa”.

A atividade probatória deve girar em torno do esclarecimento dos fatos, principais e secundários, sobre os quais se fundamenta o conflito de interesses da lide, pois estes são os elementos desconhecidos pelo julgador. Somente a partir do seu convencimento a respeito da existência destes fatos é que poderá decidir-se em favor de uma parte ou de outra, entregando de forma eficaz a prestação jurisdicional.

Fatos controvertidos são objeto de prova, porque, em princípio, apenas aqueles que foram contestados pelo réu é que deverão ser demonstrados em juízo, eis que a ausência de impugnação acerca de um determinado fato afirmado por uma parte dispensa atividade probatória, eis que se torna incontroverso.

Todavia, conforme bem ponderado por Amaral Santos123, importante destacar que há fatos que, a despeito de não terem sido contestados ou impugnados de forma específica pela parte contrária, demandam dilação probatória, consoante hipóteses a seguir referidas.

O primeiro caso trata-se de situação em que a lei determina que a prova de um fato se faça por forma especial da prova, como ocorre com a insalubridade e a periculosidade. Mesmo não havendo contestação acerca deste fato, ou seja, o ambiente insalubre ou perigoso, em razão de previsão legal taxativa (CLT, art. 195; CPC, art. 302), passa a ser imprescindível, sob pena de nulidade, a produção da prova pericial.

Na mesma toada, há outros fatos que, embora também não impugnados pela parte contrária, quando confrontados com os demais elementos dos autos, reclamam atividade probatória por não serem verossímeis, ou por provocarem no espírito do julgador um estado de perplexidade, situação em que a segurança da decisão demanda atividade instrutória.

A respeito do estado de dúvida gerado por certas circunstâncias da instrução processual, assim ponderou Isis de Almeida:

123 SANTOS, Moacyr Amaral, Comentários ao código de processo civil, IV vol., p. 42: “Nada obsta, porém, a que, embora

não contestados, em dadas circunstâncias deva ser feita a prova dos fatos, o que se verifica: a) quando reclamada pelo juiz, para o fim de formar com mais segurança o seu convencimento; b) ou quando a lide versar sobre direitos indisponíveis como nas ações de anulação de casamento; ou c) quando a lei exija que a prova do ato jurídico se revista de forma especial (prova da propriedade imobiliária, de direito real de garantia, do casamento, da separação etc)”.

“Finalmente, deve-se acrescentar que, se é certo que só o fato controverso tem de ser provado, pode-se dar o caso de um fato incontroverso provocar uma dúvida no espírito do julgador, quando as circunstâncias indiquem que interessa à Justiça constatar a verdade real daquele fato, por serem possíveis prejuízos a terceiros, ao Estado ou ao interesse público, originados na incontrovérsia, que, afinal de contas, revela-se nos autos apenas por concordância das partes. É a ocorrência da simulação do CC (art. 102) que, em face das circunstâncias do disposto no art. 129 do CPC, cumpre ao juiz esclarecer.”124

A título ilustrativo das situações mencionadas no parágrafo anterior, relativamente ao estado de dúvida provocado no espírito do julgador, ante as os elementos dos autos, invocamos dois exemplos:

1º) Na petição inicial é alegada determinada jornada extraordinária, porém, os documentos juntados pelo autor fazem crer que naquele horário prestava serviços em outra empresa; a despeito da ausência de impugnação específica da ré, o horário de trabalho demanda dilação probatória, eis que em confronto com outros elementos carreados aos autos pelo próprio titular do direito perseguido.

2º) O empregador, embora não tenha impugnado especificamente a jornada de trabalho alegada pelo autor e, portanto, deixando de se desincumbir do ônus da impugnação especificada dos fatos, todavia, junta à defesa os cartões de ponto que registram horário de trabalho bastante variado, com apontamento de muitas horas extras, todavia, pagas e diversas das alegadas pelo empregado; se o autor impugnar os documentos carreados pela ré, atrairá para si o ônus da prova, do qual deverá se desincumbir, ainda que os fatos relevantes relativos à jornada de trabalho não tenham sido especificamente contestados, mas sim contrariados pela prova documental verossímil; neste caso, também necessária a

instrução probatória, eis que os elementos dos autos suscitam estado de perplexidade no julgador.

Neste contexto, a confissão ficta de uma das partes, que resulta na ausência de controvérsia acerca dos fatos, não conduz necessariamente à dispensa de realização de provas, à medida que o abortamento da instrução processual, em casos que demandariam melhor investigação da matéria fática, dadas as circunstâncias dos autos, poderia comprometer a própria finalidade social do processo e a adequada realização da justiça.

Daí porque, dependendo do quadro que se desenhar na relação processual, deve o julgador, munido de poderes instrutórios assegurados por lei (CPC, art. 130 e CLT, art. 765), investigar a verdade dos fatos, assegurando, com tal iniciativa, credibilidade à decisão que proferirá.125-126

Ademais, não basta que os fatos sejam controvertidos para justiçar a dilação probatória. Demandam prova aqueles fatos que sejam necessariamente relevantes ao deslinde do feito, bem como pertinentes ao litígio, eis que neles se fundamenta o conflito intersubjetivo de interesses. Prescindem, por outro lado, de instrução os fatos que, embora alegados por alguma das partes, sejam irrelevantes e impertinentes à controvérsia e, por conseguinte, à solução do litígio. A propósito, a atividade instrutória deve obedecer aos princípios da economia processual, da necessidade e da utilidade da prova.

125 "MANDADO DE SEGURANÇA - CONFISSÃO FICTA APLICADA AO RECLAMANTE - PRODUÇÃO DE PROVA

DETERMINADA ÀS RECLAMADAS PELO JUIZ - VIOLAÇÃO DO ART. 343, parágrafo 1º, DO CPC - Inocorre violação a direito líquido e certo da parte quando o Juiz,"ex officio"(CPC, art. 130), complementa a prova iniciada pela parte, notadamente para evitar julgamento em estado de perplexidade ou incerteza de justiça. Segurança que se denega".

(Mandado de Segurança. Data de Julgamento: 29/04/2003. Relator: Plinio Bolivar De Almeida. Acórdão nº: 2003011844. Processo nº: 12565-2002-000-02-00-9. Ano: 2002. Turma: SDI. TRT/SP. Data de Publicação: 10/06/2003).

126 Por outro lado, também em razão do poder-dever de bem conduzir a relação processual (CPC, art. 125), notando o julgador que a parte desfavorecida pela confissão pretende apenas postergar o deslinde da controvérsia (S. 74, II, in fine, TST), e não havendo qualquer elemento nos autos que provoque estado de perplexidade e justifique, por conseguinte, dilação probatória, deve ceifar diligências inúteis e protelatórias, que comprometeriam os princípios da economia processual e da celeridade na entrega da prestação jurisdicional.

A relevância e a pertinência dizem respeito a todos os fatos sobre os quais versa o litígio, sejam principais ou secundários, desde que digam respeito às questões suscitadas pelas partes e, portanto, exerçam influência no julgamento do feito.

Com vistas à delimitação dos fatos controversos, relevante e pertinentes que servem de substrato ao litígio, reputamos como medida salutar, inclusive no processo do trabalho – haja vista a compatibilidade do procedimento e a utilidade da providência ao resultado da relação processual - o juiz fixar, ao início da audiência, os pontos sobre os quais deverão recair as provas necessárias ao deslinde do feito, a teor do que dispõe o artigo 451 do CPC (aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT).

Por conseguinte, a prestação jurisdicional deverá considerar os fatos relevantes alegados e provados pelas partes, submetidos ao contraditório, adequando-os à norma legal pertinente, ainda que por fundamentos jurídicos diversos daqueles em que assentaram os litigantes as suas respectivas teses (da mihi factum, dabo tibi ius).

Ademais, o juiz deve também conhecer dos fatos relevantes supervenientes à propositura da ação e que exercerão influência no julgamento do litígio, desde que também submetidos ao contraditório, (CPC, art. 462).

Todavia, os fatos supervenientes que devem ser considerados pelo julgador no ato da sentença e, portanto, não sujeitos à preclusão, são aqueles efetivamente ocorridos após a distribuição da ação ou da apresentação da defesa, momento em que se estabiliza a relação processual.

A propósito, a jurisprudência trabalhista sedimentou entendimento no sentido de que o juiz deve conhecer de ofício, em qualquer instância, o fato

superveniente de que trata o art. 462 da CLT, ou seja, independentemente da provocação da parte, conforme se denota da leitura da Súmula 394 do C. TST.127