In dubio pro misero

Dedicamo-nos, neste tópico, à análise de um princípio que tem origem no direito material do trabalho, cujo enorme apelo se justifica em função da natural desigualdade material existente entre as partes no contrato de trabalho.

O direito material do trabalho foi concebido com a finalidade social de compensar, por meio de uma desigualdade jurídica criada por lei, a desigualdade que permeia a realidade econômica das partes contratantes.

Assim, a desigualdade real entre empregado e empregador, haja vista a distinção de patamar sócio-econômico em que cada um deles se encontra, acaba por ser mitigada pelo tratamento jurídico desigual destinado pela legislação, de modo a preservar o sentido teleológico do direito do trabalho e os valores humanos que nele estão contemplados.

Do estudo do princípio da proteção, em seu desdobramento in dubio pro operario, depreendemos que se trata de uma das expressões do princípio da igualdade, tão caro pela Constituição Federal, art. 5º, inciso II.

O desequilíbrio sócio-econômico, o desemprego estrutural e o desnível cultural entre empregado e empregador acabam por justificar o tratamento legal diferenciado e protecionista ao trabalhador, sendo ideal de justiça a compensação das desigualdades naturais das partes a quem a norma legal se destina.

Neste contexto foi criado o direito do trabalho, com a finalidade de atenuar a desigualdade econômica real existente entre as partes, estabelecendo um arcabouço jurídico apto a minimizar tal desequilíbrio, razão pela qual as normas que lhe informam são naturalmente mais favoráveis e protecionistas ao empregado.

Por conseguinte, o intérprete da norma trabalhista, em caso de perplexidade, dúvida quanto ao seu real alcance, também deve se socorrer de tal princípio em sua aplicação, ou seja, a interpretação da regra jurídico-laboral deve levar a uma solução mais favorável ao empregado, sobretudo porque a legislação especializada toca diretamente a direitos humanos do trabalhador. 69

Trasladado tema para o campo do processo do trabalho e, mais especificamente, para o ambiente da instrução probatória, verificamos que a aplicabilidade do princípio não encontra solução uniforme entre os estudiosos da matéria.

Oportuno destacar, preliminarmente, a conclusão do IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdência Social (1972): “O princípio in dubio pro operario incide nos processos trabalhistas, quando no espírito do julgador não exista uma convicção derivada de análise das provas produzidas”70.

Em que pese a conclusão extraída no referido Congresso de Direito do Trabalho, observamos que a doutrina tem se mostrado bastante dissonante.

Defendem sua extensão ao processo do trabalho, notadamente à instrução probatória, dentre outros, os juristas Américo Plá Rodriguez, Santiago Rubistein, Cesarino Júnior, Wagner Giglio, Carlos Alberto Reis de Paula e Carlos Henrique Bezerra Leite.71

Plá Rodriguez, ao se debruçar sobre a questão, demonstrou comedimento; defendeu a aplicação do referido princípio em matéria de prova,

69 “Não se trata de corrigir a norma, nem sequer integrá-la: somente cabe utilizar esta regra quando existe uma norma e

unicamente para determinar-lhe o verdadeiro sentido, entre os vários possíveis”. Ob. cit., p. 47. 70 Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, A prova no processo do trabalho, p. 151.

71 RODRIGUEZ, Américo Plá, ob. cit., p. 47; RUBINSTEIN, Santiago, “Fundamientos para la vigência del principio in dubio

pro operário”, na revista argentina “Derecho Laboral”, t. XIV, pág. 602, 1972, apud Plá Rodriguez, ob. cit., p. 47; CESARINO JÚNIOR, Direito processual do trabalho, p. 38, apud TEIXEIRA FILHO, A prova no processo do trabalho, p. 151; GIGLIO, Wagner, Direito processual do trabalho, pp. 66-67; PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do ônus

da prova no processo do trabalho, pp. 143-145; LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de direito processual do trabalho, pp. 85-87.

todavia, apenas no que tange à interpretação e à valoração do alcance da prova já produzida no processo, e jamais no sentido de suprir deficiência probatória em favor daquele que deixou de produzi-la, quando tinha o ônus de fazê-lo.

No magistério do mestre uruguaio:

“A nosso juízo, cabe aplicar a regra dentro desse âmbito em casos de autêntica dúvida, para valorar o alcance ou o significado de uma prova. Não para suprir omissões, mas para apreciar adequadamente o conjunto dos elementos probatórios, tendo em conta as diversas circunstâncias do caso”.72

Coqueijo Costa também comungou do mesmo posicionamento, defendendo a incidência do princípio à esfera processual, em razão da relação de instrumentalidade que guarda com o direito material do trabalho:

“O processo não é um fim em si mesmo, mas o instrumento de composição de lides, que garante a efetividade do direito material. E como este pode ter natureza diversa, o direito processual, por seu caráter instrumental, deve saber adaptar-se a essa natureza diversa”. 73

Segundo esta corrente de pensamento, tal qual na relação de direito material (contrato de trabalho), há evidente desigualdade entre as partes também no processo do trabalho, desequilíbrio este que deve ser superado pelo tratamento desigual entre os litigantes, bem como pela adequada interpretação da prova produzida em instrução, em caso de fundada dúvida, em favor do empregado.

72 Ob. cit., p. 48.

Este entendimento está sedimentado, dentre outros fundamentos, na “instrumentalidade do processo”74, quando então o direito processual acaba por adaptar-se e amoldar-se às peculiaridades e às necessidades da relação de direito material, visando a conferir efetividade ao direito substancial, ao atender à sua finalidade social, como preleciona Bedaque:

“A natureza instrumental do direito processual impõe sejam seus institutos concebidos em conformidade com as necessidades do direito substancial. Isto é, a eficácia do sistema processual será medida em função de sua utilidade para o ordenamento jurídico material e para a pacificação social”.75

Transportando a idéia de instrumentalidade para a seara do processo do trabalho, destacam-se as ponderações de Francisco Rossal de Araújo:

“O processo deve se adaptar ao direito material sobre o qual opera. (...) Se o Direito do Trabalho possui características e princípios próprios, por decorrência o Processo do Trabalho também os terá, realizando a adaptação teleológica mencionada no parágrafo anterior. Se no Direito do Trabalho opera o princípio da proteção, também no Processo do Trabalho ele operará, realizando-se as necessárias adaptações e adequações aos outros princípios do processo. A boa regra de prudência aconselha que não é a lide que deve adaptar-se ao processo, mas a estrutura do processo que deve adaptar-se à natureza da lide. É certo que não podem ser abandonadas no Processo do Trabalho as conquistas fundamentais do processo, como o Juiz natural, o direito de defesa, o contraditório, a simetria ou igualdade de oportunidades às

74 Título da obra com que Cândido Rangel Dinamarco adquiriu assento na cadeira de Direito Processual na FADUSP. 75 BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Direito e processo, p. 17.

partes. Mas essas garantias deverão ter um novo enfoque, não mais puramente individualista, mas sim de garantias sociais”.76

Considerando que o processo não é um fim em si mesmo, mas um mecanismo utilizado para a obtenção de um bem maior, que é a plena realização do direito e, com isso, a justa composição do litígio, somente será atingida a sua finalidade quando as partes na relação processual puderem “lutar com as mesmas armas”.

As desigualdades naturais existentes entre os litigantes - desigualdades estas que também se fazem sentir no processo, notadamente em razão da dificuldade daquele que não detém os meios de obter a prova de seu direito – somente restam mitigadas pela aplicação do princípio in dubio pro operario à interpretação da prova produzida, nas hipóteses em que houver perplexidade e dúvida razoável quanto ao material probatório colhido, ou seja, em casos de prova efetivamente dividida ou empatada.77

Não se trata de proteção injustificada a uma das partes, porquanto o que se deve ter em mente é a idéia da justiça social, sendo esta atingida apenas quando o processo demonstrar adequação aos propósitos e às demandas do direito substancial a quem serve de instrumento de concretização.

Tendo em vista que o escopo social do processo é a pacificação do conflito com justiça, a eficácia da prestação jurisdicional está diretamente vinculada à utilidade da relação processual para a plena efetivação do direito material e dos direitos e valores humanos por ele representados, sendo esta a

76 ARAÚJO, Franciso Rossal de, Princípios de processo do trabalho, Revista Síntese Jurídica, Porto Alegre, n. 108, maio/1998, p. 130 et seq., apud BEZERRA LEITE, ob. cit., p. 557.

77 Exemplo desta situação é a hipótese em que o empregado alega que recebia apenas gorjetas de clientes, trazendo aos autos prova documental do fato; o empregador, por sua vez, também carreia os recibos de pagamento, pretendendo provar que o trabalhador recebia salário fixo apenas; na valoração dos documentos carreados, segundo a corrente de pensamento que defende a aplicação do princípio in dubio pro misero à matéria de prova, o magistrado deveria decidir em favor do empregado, conferindo valor suficiente à prova por ele produzida para a demonstração de suas alegações.

finalidade social do processo, sobretudo na seara trabalhista (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 5º).

Foi o que o Carlos Alberto Reis de Paula denominou de “princípio da adequação”, associando-o à relação de instrumentalidade existente entre direito material e processual, a justificar a aplicação do princípio in dubio pro operario em matéria de valoração probatória, consoante ilações transcritas:

“A adequação significa uma comunhão entre o direito material e o direito instrumental. Consagra esse princípio, de forma tácita, PAULO EMÍLIO RIBEIRO VILHENA quando estabelece que ‘o princípio básico que, no consenso dos autores, domina o Direito do Trabalho, é o princípio pro operario. Daí vem a parêmia in dubio pro misero. Em caso de dúvida, o juiz decide pelo trabalhador. Quer-se, com isto, salientar que a ordem jurídica, ao organizar, em apartado, as relações entre empregado e empregador, teve em vista, primordialmente, a tutela do trabalhador.’ ” 78

Como o espírito da norma substancial trabalhista destina-se ao fim de proteção ao empregado, que se encontra em situação real menos favorecida que o empregador, natural que no processo seja conferido tratamento jurídico compatível com a desigualdade real dos litigantes, transparecendo ser mais favorável ao trabalhador, sendo esta a tônica a nortear a interpretação da lei processual.

Neste sentido, merece destaque o estudo feito por Humberto Theodoro Júnior, em que trata o princípio da “finalidade social” como um dos vetores do direito processual do trabalho:

“o primeiro e mais importante princípio que informa o processo trabalhista distinguindo-o do processo civil comum, é a finalidade social,

de cuja observância decorre uma quebra do princípio da isonomia entre as partes, pelo menos em relação à sistemática tradicional do direito formal”.79

E mais adiante, na mesma obra, fiando-se nas lições do juslaboralista mexicano Nestor de Buen, Theodoro Júnior reverencia a relação de instrumentalidade entre o direito processual e o direito material do trabalho, sempre com vistas à realização do escopo social da norma:

“Em primeiro lugar, é obvio que tanto o direito substantivo como o processual intentam a realização da justiça social. Para esse efeito, ambos estimam que existe uma evidente desigualdade entre as partes, substancialmente derivada da diferença econômica e, como conseqüência, cultural, em que se encontram. Em virtude disso a procura da igualdade como meta. O direito substantivo, estabelecendo de maneira impositiva, inclusive acima da vontade do trabalhador, determinados direitos mínimos e certas obrigações máximas. O direito processual, reconhecendo que o trabalhador deve ser auxiliado durante o processo pela própria autoridade julgadora, de maneira que, no momento de chegar o procedimento ao estado de solução, a aportação processual das partes permita uma solução justa”80.

No mesmo diapasão, o jurista Cesarino Júnior, prestigiando a finalidade social do direito do trabalho e defendendo a aplicação do princípio da proteção ao processo do trabalho, notadamente em matéria de valoração da prova, assim concluiu:

79 “Os princípios do processo civil e do processo do trabalho”, in BARROS, Alice Monteiro de (coordenadora), Compêndio

de direito processual do trabalho: obra em homenagem a Celso Agrícola Barbi, 2001, p. 62.

80 “Os princípios do processo civil e do processo do trabalho”, in BARROS, Alice Monteiro de (coordenadora), Compêndio

“Na dúvida, isto é, quando militam razões pró e contra, é razoável decidir a favor do economicamente fraco, num litígio que visa, não satisfazer ambições, mas a prover às necessidades imediatas da vida. Isto é humano, isto atende ao interesse social, ao bem comum. Nada tem de ousado, ou de classista. Classista seria sempre decidir a favor do empregado, com dúvidas ou sem dúvidas, com a lei, sem a lei ou contra a lei. (...) Assim, o elemento ético-social, concretizado na tutela razoável do trabalhador, contribui para uma solução humana e justa.” 81

A própria jurisprudência trabalhista criou presunções em favor do empregado, transferindo para o empregador o ônus da prova para rechaçá-las, conforme verificamos, ilustrativamente, da leitura das Súmulas 212 e 338 do C. TST.82

Para considerável parcela da doutrina, portanto, o princípio não deve apenas servir de referência ao legislador e ao intérprete da norma processual em caráter geral. Deve também migrar para o campo específico da instrução probatória, notadamente no que concerne à valoração da prova, nos casos de dúvida razoável do julgador ante o material probatório produzido nos autos, não servindo, porém, para suprir omissão da parte que, por negligência ou interesse, deixou de demonstrar um determinado fato que abonava seu direito.

Por outro lado, há aqueles que, invocando fundamentos jurídicos não menos respeitáveis, se opõem diametralmente à incidência deste princípio à

81 CESARINO JÚNIOR, Direito processual do trabalho, p. 38, apud TEIXEIRA FILHO, ob. cit., p. 151.

82 S. 212: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o

despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

S. 338: “I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na

forma do art. 74, par. 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”; II (..); III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada de inicial se dele não se desincumbir”.

instrução probatória, destacando-se, dentre eles, Manoel Antonio Teixeira Filho, Francisco Antonio de Oliveira, Ari Possidônio Beltran e Júlio César Bebber83.

Para referidos juristas, o julgamento deve ser lastreado no “ônus da prova” e na valoração dos elementos de convicção coligidos aos autos, tanto nos casos de prova deficiente (falta ou insuficiência), como em se tratando de hesitação do julgador ante a prova recíproca produzida (situação em que as duas partes se desincumbem do ônus da prova).

Na hipótese de deficiência da prova, a solução parece mais simples, eis que o julgamento será fundamentado, sem grande dificuldade, nas regras que disciplinam a distribuição do encargo da prova. Quem deveria prová-lo e não o fez, será sucumbente no objeto da demanda.

De outra banda, o julgamento deverá pender em favor daquele que produziu a melhor prova, devendo o magistrado sopesar todos os elementos dos autos em seu conjunto, pautando-se no princípio da persuasão racional, quando se tratar de prova “dividida”.

É consenso, portanto, entre aqueles que repudiam a aplicação do princípio em matéria de prova, o entendimento de que o princípio in dubio pro misero não encontra ambiente fértil sequer em se tratando de prova dividida, aquela que provoca dúvida na cognição do julgador ante a prova recíproca produzida.

Isto porque, a referida perplexidade do juiz, ante a prova colhida, é fator extremamente subjetivo e próprio de cada magistrado, não refletindo, portanto, efetiva divisão da prova (no sentido objetivo), razão pela qual não se justificaria a interpretação em favor do empregado, sob pena de sacrificar a imparcialidade do julgador.

83 TEIXEIRA FILHO, ob. cit., pp. 151-153; OLIVEIRA, A prova no processo do trabalho, p. 72; BELTRAN, Dilemas do

Ademais, ainda no entendimento desta segunda corrente doutrinária, julgamento neste sentido careceria de tecnicidade, eis que refletiria atitude subjetiva e tendenciosa do julgador em favor do empregado, sendo que o princípio em voga deveria, segundo enfatizado por Teixeira Filho, restringir-se a dois únicos fins: servir de fonte inspiradora para o legislador (função informativa do princípio); ou auxiliar o julgador na interpretação das normas legais de direito material e de direito processual que eventualmente gerem dúvida quanto ao seu sentido e ao seu alcance (função interpretativa).

Júlio César Bebber considera que o princípio em debate somente poderia servir de critério de hermenêutica, a fim de auxiliar o intérprete a alcançar a finalidade social a que a norma se destina. Não se estenderia, todavia, ao campo processual específico da valoração da prova pelo julgador, que deve se pautar “rigorosamente pelo critério igualitário, onde não se estabelecem quaisquer diferenças quanto ao nível econômico e social das partes, de modo que tudo deva ser resolvido à luz do onus probandi (CLT, art. 818)” 84.

No mesmo sentido, merece destaque a conclusão do jurista argentino Benito Pérez que, a partir de análise da jurisprudência de seu país, defendeu que o juiz não poderia suprir deficiência de prova por meio da aplicação do referido princípio e, por conseguinte, decidir a favor do trabalhador: “Uma coisa é a interpretação da norma para valorar seu alcance e outra muito diferente é a apreciação de um meio de prova para decidir a litis” 85.

Como visto, a aplicação do princípio in dubio pro operario na valoração da prova encontra bastante resistência na doutrina, sendo também vacilante a jurisprudência de nossos Tribunais a respeito do tema, conforme se observa do cotejo entre as ementas abaixo transcritas, extraídas da obra de Bezerra Leite86:

84 BEBBER, Processo do trabalho – temas atuais, p. 53.

81 “O princípio in dubio, pro operario é inaplicável em matéria de prova”, revista Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, Nov/1973, t. 1, pp. 56 e segs., apud RODRIGUEZ, Américo Plá, Princípios de direito do Trabalho, p. 47.

“PROVA – CONVICÇÃO LIVRE DO JUIZ – PROVA EMPATADA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO – Luiz de Pinho Pedreira da Silva anota na avaliação do princípio interpretativo do Direito do Trabalho, que sua singularidade está em ‘que ele constitui a inversão de seu congênere do direito comum, pois enquanto neste o favor, em caso de dúvida, é pelo devedor e pelo réu’, no Direito especial do trabalho, conclui, ‘se faz na mesma situação, em benefício do empregado, que normalmente é credor e autor’. Havendo paridade de provas, ou ‘prova empatada’, escreve Pinho Pedreira, pelas maiores dificuldades com que arca o empregado para a produção de provas, numa situação como esta, a dúvida gerada no espírito do julgador há de ser dirimida pro operario (Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, 1999, págs. 42/58)” (TRT 2ª R. – RO 19990472559 – (20000640624) 8ª T. – Rel. Juiz Jose Carlos da Silva Arouca – DOESP 16.1.2001).

“RELAÇÃO DE EMPREGO – BÓIAS-FRIAS – EXISTÊNCIA – Presentes os pressupostos caracterizadores dos arts. 2º e 3º, consolidados, mister reconhecer existência de vínculo empregatício entre as partes litigantes, já que, em se tratando de relação de trabalho, o importante é pesquisar a realidade fática. Há que prevalecer a essência em detrimento da forma, em virtude do princípio da primazia da realidade. Havendo dúvida quanto as repercussões sociais da decisão, impera a regra in dubio pro misero” (TRT 3ª R. – RO 7298/96 – 2ª T. – Rel. Juiz Michelangelo Liotti Raphael – DJMG 31.1.1997).

“DIFERENÇA SALARIAL – ÔNUS DA PROVA – INDEFERIMENTO – Alegando a reclamante que exercia outra função, negada pela reclamada, o ônus da prova torna-se exclusivamente seu, não devendo ser aplicado o princípio do in dubio pro misero, em razão de não ser mais tolerado no Direito moderno. Não trazendo a reclamante prova