OS DANOS AO MEIO AMBIENTE
2.2 A delimitação jurídica do conceito de dano ambiental
2.2.1 A amplitude do conceito de dano ambiental
Extrai-se dos conceitos anteriormente narrados, a mais marcante característica inerente ao dano ambiental, qual seja, a enorme abrangência de sua definição e de sua aplicabilidade prática. Por esse motivo, para uma perfeita compreensão do fenômeno dano ambiental, é imprescindível considerá-lo em toda a sua plenitude.
Flores, ao dissertar sobre a evolução do conceito de dano ambiental, esclarece que “o dano ambiental ter-se-á dado inicialmente a conhecer através do homem, vítima na sua saúde e nos seus bens”, mas que progressivamente se reconheceu a ocorrência de danos ao ambiente em si mesmo considerado, os quais deverão ser ressarcidos, superando-se, gradativamente, a concepção antropocêntrica reducionista53.
Reconhecendo essa evolução, Catalá54 destaca os cuidados necessários na conceituação precisa do dano ambiental, salientando que é incoerente restringir muito o tema, pois uma definição restrita poderia provocar uma redução das oportunidades de se atingir os objetivos de um desenvolvimento sustentável. Por outro lado, é preciso ter cuidado para não adotar uma definição demasiado ampla, que traria extremas dificuldades para a configuração teórica e prática desse tipo de dano, podendo ocasionar uma perda ainda mais acentuada de recursos naturais ou ainda, uma carga excessiva para a indústria e a sociedade num longo prazo.
Aliás, em razão dessa dicotomia, que tem sua gênese na própria complexidade e amplitude inerentes à noção de dano ao meio ambiente, tem-se adotado crescentemente a repartição do conceito de dano ambiental, numa tentativa de possibilitar que ele englobe em sua descrição a totalidade dos bens que se pretende 52 Idem.
53 FLORES, 1996, p. 11.
proteger contra esse tipo de lesão.
Nesse sentido, Catalá55 afirma que:
A definição de “danos ao meio ambiente” se encontra atualmente afeta a duas categorias distintas em função de que o meio ambiente lesionado afete à saúde e aos bens das pessoas ou ao meio natural enquanto tal. Na primeira hipótese, o dano ao meio ambiente se integraria à categoria dos comumente denominados danos pessoais,
patrimoniais ou econômicos, a saber: os danos à saúde e a integridade
física das pessoas (por exemplo a asma provocada pela contaminação atmosférica), os danos a seus bens (por exemplo, o meio ambiente propriedade de um indivíduo) e os danos ao exercício de atividades econômicas (por exemplo, a pesca), todos eles submetidos ao âmbito do Direito Privado, onde, a priori, parece ter perfeita aplicabilidade o mecanismo clássico da responsabilidade civil. Na segunda hipótese, o dano ao meio ambiente passaria a englobar o que a doutrina tem denominado “dano ecológico puro”, alheio a qualquer conotação pessoal, patrimonial ou econômica. A maioria dos ordenamentos jurídicos reconduzem esses tipos de danos à esfera do Direito Público, onde cobram especial protagonismo da responsabilidade administrativa e da responsabilidade penal.
Leite56 contribuí para aclarar ainda mais essa idéia, ao assinalar que:
O dano ambiental, (...) constitui uma expressão ambivalente, que designa, certas vezes, alterações nocivas ao meio ambiente e outras, ainda, os efeitos que tal alteração provoca na saúde das pessoas e em seus interesses. Dano ambiental significa, em uma primeira acepção, uma alteração indesejável ao conjunto de elementos chamados meio ambiente, como por exemplo, a poluição atmosférica; seria, assim, a lesão ao direito fundamental que todos têm de gozar e aproveitar do meio ambiente apropriado. Contudo, em sua segunda conceituação, dano ambiental engloba os efeitos que esta modificação gera na saúde das pessoas e em seus interesses.
Tal entendimento é endossado também por outros autores. Alsina, por exemplo, afirma que o dano ambiental pode designar não somente o dano que recai sobre o patrimônio ambiental – aquele de interesse comum à toda a coletividade, mas também se refere ao dano por intermédio do meio ambiente ou dano ricochete que atinge interesses legítimos de uma determinada pessoa – onde o interesse, por ser particular, é protegido por um direito subjetivo, que legitima o lesado a uma reparação 54 CATALÁ, 1998, p. 63.
55 Idem, p. 64
pelo prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial57.
Canotilho58, por sua vez, assinala a ambigüidade que marca o dano ambiental, quando afirma que “(1) o dano ecológico é, prima facie, produzido ao bem público, ambiente de que é titular a coletividade; (2) o dano ecológico é, ainda, o dano sofrido pelo particular enquanto titular do direito fundamental ao meio ambiente e à qualidade de vida”.
Na esteira desse raciocínio, Catalá, assinala que as legislações nacionais, bem como as convenções adotadas no âmbito do Direito Comunitário e Internacional, vêm crescentemente expressando o posicionamento de separar os danos ambientais em duas categorias distintas, englobadas num conceito mais amplo, a exemplo do que faz a doutrina mais atual, atribuindo maior autonomia ao bem ambiental e possibilitando sua tutela independentemente da tutela dos interesses privados individuais ou coletivos59.
Neste sentido, é possível mencionar, dentre outras, a legislação estadunidense60, que há mais de vinte anos oferece um conceito amplo de dano ao meio ambiente, que abrange os efeitos sobre os organismos vivos (recursos bióticos) e sobre o entorno natural inanimado (recursos abióticos) bem como reconhece a existência de um direito de reparação pelos danos causados aos recursos naturais, como conseqüência do exercício de certas atividades ou o manejo de substâncias perigosas para o meio ambiente, sem contudo, ignorar os prejuízos de ordem pessoal e privada, que podem eventualmente ser experimentados pelo indivíduo ou grupos de indivíduos, em razão da
56 LEITE, 2003, p. 94.
57 ALSINA, 1995, p. 45. No mesmo sentido ver BERGKAMP, 2001, p. 9-10. 58 CANOTILHO, 1993, p.14-15.
59 CATALÁ, 1998, p. 67-73.
60 O pioneirismo dos norte-americanos revelou-se inicialmente na Trans-Alaska Pipeline Authorization
Act, de 1973. Foi renovado posteriormente no Comprehensive Environmetal Response, Compesation and Liability Act (C.E.R.C.L.A.), de 1980, com as alterações que sofreu com o advento da Superfund Amendemet and Reauthorization Act (S.A.R.A. ou Superfund Law) de 1986.
lesão ambiental61.
O legislador de Quebec, no Canadá, também reconhece que o meio ambiente é passível de restauração ou descontaminação, independentemente dos danos pessoais privados, sempre que se constate a presença de uma contaminação ou degradação que supere os limites permitidos ou que seja suscetível de provocar um atentado à vida, saúde ou segurança do ser humano. Ou, ainda, um prejuízo à qualidade do solo, da flora, da fauna ou dos bens em geral62. Este mesmo padrão foi adotado pela Lei britânica sobre proteção do meio ambiente de 199063 e pela Lei de Bases do Ambiente de Portugal64.
Do mesmo modo agiu o legislador brasileiro, que apesar de não ter definido diretamente o que seja o dano ambiental, deixou clara sua caracterização, ao definir o que deverá ser entendido por degradação ambiental e poluição, conforme se extrai da interpretação literal dos incisos II e III, do art. 3º, da Lei 6.983, de 31 de agosto de 199165, que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente. Das definições adotadas, percebe-se que o dano pode recair exclusivamente sobre o meio, ou seja, sem afetar qualquer interesse individual e mesmo assim será passível de reparação66.
61 De acordo com MTAEO (1998, p. 19-20), “o maior rigor na exigência de responsabilidades por danos ambientais, se produz num país liberal por excelência, os Estados Unidos da América do Norte, onde o resguardo do montante das compensações atribuídas para alguns prejuízos esteve a ponto de arruinar a mítica seguradora Loyds de Londres. Neste país, de acordo com a legislação da C.E.R.C.L.A., quem adquire, sem conhecer, o terreno de um antigo aterro de resíduos, está obrigado a regenerar o solo, ainda que a contaminação na época em que ali ocorreu o despejo não estivesse proibida. Em que pese todas essas iniciativas, nesta nação prevalece a idéia de privatizar os elefantes, comercializar a água e permissões de contaminação, que entusiasma setores da população, que contam com o suporte teórico dos economistas da Escola de Chicago.
62 Lei sobre a qualidade do meio ambiente, de 22 de junho de 1985. 63 Environmental Protection Act 1990, Parte I.
64 Lei n° 11, de 7 de abril de 1987, art. 21 c/c art. 6º e 17. 65 Art. 3º. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...)
II – degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente; III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.
66 MACHADO (2003, p. 325-326), socorrendo-se das lições de CARAVITA (1995, p. 393), menciona que o legislador italiano descreveu o dano ambiental como “a lesão (alteração, prejuízo) de um fator 146
Por último, no âmbito dos convênios internacionais, vale a pena destacar o Convênio do Conselho da Europa, sobre Responsabilidade Civil em Matéria de Atividades Perigosas para o Meio Ambiente, também conhecida como Convenção Lugano67, uma vez que seu texto, a exemplo daqueles acima mencionados, também não limita a reparação dos danos ao meio ambiente, a reparação dos prejuízos sofridos pelos indivíduos ou seus bens, estendendo seu âmbito de aplicação à reparação dos danos ao meio ambiente propriamente considerado, abrangendo em sua definição, além dos prejuízos pessoais, todas as lesões causadas aos recursos naturais bióticos e abióticos, tais como, a flora, a fauna, o ar, o solo, a água e as interações entre eles, a herança cultural e os aspectos caraterísticos da paisagem68.
Vale ressaltar que, apesar da doutrina e das legislações mais atualizadas virem adotando como modelo geral uma bipartição conceptual, para expressar a amplitude do conceito de dano ambiental, Leite destaca, de maneira criteriosa que considerando-se a amplitude do bem protegido, a partição do conceito de dano ambiental deve ser na verdade tripartida69, destacando que os danos ao meio ambiente podem recair ambiental ou ecológico (ar, água, solo, floresta, como também clima, etc.), com a qual se consiga uma modificação – para pior – da condição de equilíbrio ecológico do ecossistema local ou abrangente”. Na Grécia, o art. 29 da Lei Fundamental n° 1.650/86, aduz que: “quem – pessoa física ou jurídica – polua ou degrade o meio ambiente é obrigado a pagar uma indenização, salvo se provar que o dano é devido a força maior ou que resulta da ação culpável de terceiro, que tenha agido com dolo” (MACHADO, 2003, p. 326). A Lei de Bases do Ambiente de Portugal ( Lei n° 11/87), por sua vez, a exemplo da legislação brasileira, não adotou uma definição expressa, mas deixou claro no corpo do texto legal, as características essenciais dos danos ambientais, contemplando uma compreensão bastante ampla do que pode ser entendido como dano ambiental.
67 É interessante destacar que a Convenção Lugano, apesar de não ter sido ratificada pela maioria dos membros da União Européia, é sem dúvida um instrumento moderno de responsabilização por danos ambientais. Salientando ainda, que no âmbito da Comunidade Econômica Européia, foi elaborado simultaneamente com a Convenção Lugano, o Livro Verde da Comissão Européia sobre Reparação do Dano Ecológico [COM(93) 47 final, 14 de maio de 1993], seguido, ainda, subsequente elaboração do Livro Branco sobre o mesmo tema [COM(2000) 66 final, 9 de fevereiro de 2000] e por último a Proposta de Diretiva relativa à responsabilidade ambiental, em termos de prevenção e reparação de danos ambientais [COM(2002) 17 final, 23 de maio de 2002]. Em vias de ser adotada, essa proposta de diretiva, entende-se, representa um retrocesso no sistema de responsabilização ambiental desenhado na Convenção Lugano, conforme salienta CRUZ (2001, p. 360 e 363).
68 Convenção do Conselho da Europa sobre Responsabilidade Civil pelos Danos Causados por Atividades Perigosas para o Meio Ambiente (Convenção Lugano) de 20 de julho de 1993, art. 2ª, item n° 7 e 10. 69 ANTUNES (2000, p. 178), adota outra compartimentação para demonstrar amplitude do conceito de dano ambiental. Para ele, a poluição em sentido estrito é uma “alteração das condições ambientais que 147
exclusivamente sobre os elementos que compõem o meio ambiente natural, afetando a interação e a interdependência inerente a eles, como também pode recair sobre os elementos que compõem o meio ambiente cultural (aqueles humanamente concebidos, tais como as paisagens e as diversas formas de expressão e construções humanas, etc.) ou, ainda sobre ambos, refletindo negativamente, sobre os indivíduos, causando-lhes prejuízos à saúde, aos bens e aos seus interesses pessoais e particulares70.
Assim, para esse autor, ocorreria o dano ecológico puro sempre que a lesão ambiental recair exclusivamente sobre a natureza propriamente considerada, em qualquer de seus elementos ou afetar, por qualquer razão, as inter-relações existentes entre esses elementos. Por outro lado, recaindo a lesão sobre o meio ambiente, considerado em toda a sua plenitude, nele incluído tanto o patrimônio natural como o patrimônio cultural, vislumbrar-se-ia aquilo que denominou de dano ambiental lato
sensu, e, em última hipótese, ocorrendo o dano ambiental em qualquer uma das
categorias anteriores, cujos efeitos refletissem negativamente nos interesses individuais, ter-se-ia os danos ambientais individuais ou reflexos71.
Essa tripartição, portanto, parece mais ampla e abrangente, pois inclui no conceito de meio ambiente, não só o patrimônio natural mas também o patrimônio cultural, a exemplo do que faz a Convenção Lugano, mostrando-se assim, muito mais adequada para descrever o dano ambiental em toda sua plenitude.
De fato, o que importa considerar para os objetivos aqui perseguidos, é que a deve ser compreendida negativamente, isto é, ela não é capaz de alterar a ordem ambiental. As suas repercussões sobre a normalidade do ambiente são desprezíveis e, por isto, não são capazes de transformá-la. A poluição em sentido estrito é, portanto, um acontecimento irrelevante”. Todavia, observa que “o fato de que uma fonte de poluição seja quantitativamente desprezível não é suficiente para que o seu titular não esteja incidindo na prática de um dano ambiental, pois é a capacidade de suporte do ambiente que deve ser levada em consideração, e não a emissão em si”. Por seu turno, o dano ambiental é a poluição que, ultrapassando os limites desprezíveis, causa alterações adversas no ambiental. Finalmente, o crime ambiental se manifestaria quando alguém “causar poluição em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora”.
70 LEITE, 2003, p. 95-96.
amplitude do conceito jurídico largamente adotado para definir o meio ambiente, enquanto bem juridicamente protegido, cuja proteção oscila entre áreas afetas, ora à esfera pública ora à esfera privada, demanda que a compreensão dos danos que sobre ele recaem, seja dotada de certa fixidez – mas jamais de imobilidade72, de modo que seja possível a identificação prática daquilo que pode ser considerado um dano ambiental, como também uma abrangência ampla, que permita encampar todas as possibilidades de lesão que alterem as propriedades do meio, seja reduzindo a capacidade de aproveitamento humano desses elementos seja diminuindo sua função ecológica, sem desconsiderar as lesões individuais oriundas desses abalos, pois somente uma compreensão que abarque todos esses aspectos, poderá ser qualificada como completa e com vistas à proteção integral do bem jurídico ambiental.
a) Danos ambientais autônomos
A autonomia do dano ambiental manifesta-se no fato de que para existir, tal lesão não precisa, necessariamente, estar vinculada a um prejuízo pessoal, individual e privado, conforme é tradicionalmente concebido.
O conceito de dano ambiental autônomo decorre do próprio caráter difuso do bem tutelado.
A compreensão de tal fenômeno é aclarada por Steigleder, quando afirma que “é um dano autônomo em relação aos danos impostos aos bens particulares”73, que, por esse motivo, poderá ser reparado independentemente da lesão aos bens individuais, o 71 Idem.
72 Em razão da evolução científica e das variações nos níveis de tolerância social á determinados danos ao meio ambiente.
73 STEIGLEDER, 2003, p. 172.
que decorre do reconhecimento da necessidade de se conservar a qualidade intrínseca do ambiente, a partir da manutenção qualitativa das características essenciais dos sistemas ecológicos, incorporando “valores éticos, que conduzem para a tutela da qualidade de vida, da cultura, do bem-estar humano e também do valor de existência dos bens da Natureza74.
Assim, adotando esta compreensão do que é o dano ambiental autônomo e considerando os elementos e critérios utilizados por Leite, na definição da amplitude do conceito de dano ambiental, é possível afirmar que o dano ambiental autônomo pode ser subdividido em: dano ecológico puro e dano ao meio ambiente artificial ou culturalmente construído pelo ser humano. O dano ambiental autônomo seria então aquilo que Leite chama de dano ambiental lato sensu75.
a.1) O dano ecológico puro
Conforme assinala Sendim, o conceito de dano ecológico, a princípio foi utilizado especialmente pela doutrina francesa, para exprimir os prejuízos resultantes das lesões ao ambiente, os quais, em razão do seu caráter indireto, não seriam indenizáveis76. O mesmo autor salienta ainda, que posteriormente o conceito passou a ser utilizado para qualificar os danos causados as pessoas, em decorrência dos danos provocados ao ambiente, confundindo-se, assim, o conceito de dano ecológico com o conceito de dano reflexo ou em ricochete, o que acabava restringindo por demais a amplitude inerente ao conceito de dano ambiental.
Com o aprofundamento do quinto fator de interferência social, na formulação
74 Idem, p. 341.
75 LEITE, 2003, p. 95-96.
do conceito de bem ambiental – a sensibilidade humana em relação à natureza – que impulsionou a ascensão do direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado à categoria de direito fundamental da pessoa humana e à colocação do meio ambiente na categoria de bem coletivo, o conceito de dano ambiental ampliou-se para englobar também as lesões causadas à natureza propriamente considerada e que antes não eram objeto de reparação, salvo se tal reparação fosse indispensável para a reparação de lesões ambientais, que atingissem indiretamente direitos subjetivos de algum ou alguns indivíduos.
O reconhecimento de tais fatores, impôs, gradativamente, a necessidade de tutela da reparação dos danos provocados à natureza, mesmo quando não atingissem interesses patrimoniais ou pessoais dos indivíduos.
Em razão disso, a doutrina dominante mais atualizada procura distinguir no interior do amplo conceito de dano ambiental, o dano ecológico puro dos danos ambientais reflexos ou em ricochete, assim entendidos aqueles danos ambientais de caráter pessoal, patrimonial ou econômico77.
O dano ecológico puro, enquanto fenômeno jurídico, foi reconhecido apenas recentemente nos diversos sistemas jurídicos que hoje contemplam e regulamentam a reparação dessa categoria de lesão78, o que dificulta sua clara interpretação conceptual. Argumentando sobre tal dificuldade, Sendim diz que “trata-se todavia de uma realidade jurídica nova e indeterminada, em relação à qual não existe ainda uma idéia clara, juridicamente operativa que permita compreender a imputação de tais danos”79, oferecendo dois critérios operativos, dos quais se vale, para determinar o conceito de dano ecológico puro: (a) o critério naturalístico e o (b) critério da delimitação negativa 76 SENDIM, 1998, p. 68.
77 Idem, p. 69. 78 Ver item 2.2, retro. 79 SNEDIM, 1998, p. 70-71.
do dano ecológico80.
Pelo critério naturalístico, a delimitação do conceito de dano ecológico tende a eleger o objeto material do dano, ou seja, o ambiente enquanto conjunto dos recursos bióticos (seres vivos) e abióticos (como o ar, a água e a terra) e a sua interação. Deste modo, o dano ecológico seria a alteração causada pelo homem, nas qualidades físicas, químicas ou biológicas dos elementos constitutivos do ambiente ou das relações recíprocas entre eles81.
Neste contexto, são considerados danos ecológicos a perturbação global (como por exemplo a diminuição da camada de ozônio ou o aumento de CO2 na atmosfera) regional (como por exemplo, as chuvas ácidas), ou local (como problemas ambientais ocasionados pelo derrame de um petroleiro)82, bem como a perturbação do funcionamento dos ecossistemas, a perda do patrimônio genético (extinção das de espécies e subespécies ou de genótipos ou, ainda, a redução da variabilidade infra- específica das espécies)83.
Portanto, segundo Sendim84:
A idéia essencial, é, assim, a identificação do dano ecológico com a perturbação física dos componentes ambientais e da estrutura de suas inter-relações – realidade que se vem a designar como patrimônio natural ou natureza.
No entanto, limitar o dano ecológico puro a simples interferência humana na natureza, não exprime com clareza o que se pretende proteger e como se dará essa proteção, uma vez que nem toda interferência humana na natureza será, necessariamente lesiva ou negativa.
Por outro lado, o critério operativo da delimitação negativa completa a
80 Idem, p. 71. 81 Idem. 82 Idem, p. 71-72. 83 Idem, p. 72. 84 Idem. 152
estrutura conceptual do dano ecológico puro e decorre da própria insuficiência da concepção mencionada acima, consistindo, basicamente, em definir o dano ambiental pela sua negativa, ou seja, pelo que ele não é85. Expressão dessa tendência é a compreensão dos danos ecológicos puros, como danos causados à natureza que não se traduzem em danos às pessoas ou seus bens.
Tal critério serve para diferenciar, genericamente, os danos ecológicos dos