O AMBIENTE, A SOCIEDADE E O DIREITO EM TEMPOS DE CRISE ECOLÓGICA
D) Princípio da responsabilização e do poluidor-pagador
Conforme salienta Sendim365, o Direito Ambiental se assentou inicialmente no instituto da prevenção, mas atualmente encontra-se numa nova fase, onde a prevenção passou 360 BERGKAMP, 2001, p. 448. 361 Conforme NOGUEIRA, 2002, p. 303. 362 FERREIRA, 2003, p. 132 –136. 363 Idem, p. 150. 364 LEITE, 2003, P. 49. 365 SENDIM, 2002, p. 16.
a atuar conjuntamente com o princípio da responsabilidade. Agora, o Direito do Ambiente encontra na prevenção e se necessário na reconstituição, reparação ou compensação, a sua idéia mais geral.
A responsabilidade como princípio geral de Direito366, dá fundamentos e coercitividade a todo o aparato normativo. Sem dúvida, institutos como a cooperação, prevenção e precaução oferecem excelentes subsídios ao Direito Ambiental, mas isoladamente seriam inócuos, pois de nada adianta impor, por exemplo, a prevenção se os eventuais responsáveis por possíveis danos, não fossem compelidos a executar seus deveres ou responder por seus atos367.
A sociedade atual, marcada pelas contingências oriundas dos avanços científicos e tecnológicos, inerentes ao desenvolvimento industrial, exige que o poluidor seja responsável pelos seus atos, ao contrário do que prevalecia no passado, onde imperava uma irresponsabilidade ecológica, materializada na utilização indiscriminada e ilimitada dos recursos naturais.
Conforme afirma Leite368, a irresponsabilidade gera a insegurança que permeia a sociedade de risco, demandando do Estado um sistema de responsabilização que traga segurança à coletividade.
Contudo, a complexidade que envolve a questão dos danos ambientais e a dificuldade intrínseca à sua tutela, requer que a sociedade e a ciência jurídica recriem ou reconstruam o instituto jurídico da responsabilidade para a tutela do bem ambiental, atualizando e aplicando o instituto da responsabilização civil, penal, administrativa e internacional.
O princípio da responsabilização no Direito Ambiental, objetiva não só a imputação
366 RUIZ, 1999, 74. 367 LEITE, 2003, p. 55. 368 Idem.
dos danos ambientais e custos inerentes à sua recuperação, mas também a imputação das externalidades negativas369, ou seja, dos custos sócio-ambientais não considerados no interior de uma economia de livre mercado, mediante o recurso a instrumentos destinados a estimular a prevenção. Neste sentido, Sendim370 argumenta que o princípio da responsabilização fundamenta-se, por um lado, no princípio de natureza econômica, denominado princípio do poluidor-pagador371 e por outro, no direito de polícia dos Estados de imputar ao responsável a reparação dos danos, cobrando sua reparação
Mateo372, por sua vez, argumenta que a responsabilidade no Direito Ambiental desdobra-se em dois momentos. Num primeiro momento, cabe aos Estados tributar a má utilização do meio ambiente, mediante a aplicação daquilo que denomina de “ecotributos”, destinados não só à obtenção dos recursos necessários para financiar a disposição de resíduos, via eliminação ou reaproveitamento, mas também para assegurar a internalização dos custos ambientais nos preços dos bens e serviços, bem como para estimular a adoção de tecnologias mais limpas. Num segundo momento, caso não tenha sido possível evitar, mediante a prevenção e o pagamento prévio, a aparição de danos ambientais, a efetividade do princípio exige que o causador abone os recursos necessários para a descontaminação, se possível; não sendo possível a descontaminação, o causador deverá abonar um montante econômico, destinado à indenização ou compensação dos danos, que geralmente são monetariamente avaliáveis.
369 De acordo com CANOTILLHO (1998,. 53) atividade geradora de externalidades negativas são aquelas que impõem custos à terceiros, independentemente de sua vontade. MACHADO (2003, p. 53) acrescenta, ainda, que a internalização desses custos é necessária para evitar o enriquecimento indevido do beneficiário da atividade poluidora ou de seu usuário e a oneração da coletividade, pois todo aquele que utiliza gratuitamente ou polui o meio ambiente, invade a propriedade pessoal de todos os outros que não o fazem.
370 SENDIM, 2002, p. 16-17.
371 O princípio do poluidor-pagador surgiu no âmbito da OCDE, conforme recomendação C (72) 128, de 26.05.1972, complementada posteriormente pelas recomendações C (74) 223, de 14.11.1974 e C (89) 88 Final, de 7 de julho de 1989. Sendo posteriormente incorporado no art. 130, § 2º do Tratado da União Européia (Tratado de Roma) e em outras declarações internacionais, estando inserido no artigo 16, da Declaração do Rio de Janeiro, firmada durante a realização da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio 92). Conforme RUIZ, 1999, p. 83. Na legislação brasileira tal princípio está previsto no artigo 4º, II da Lei n° 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente).
Importante salientar que o princípio do poluidor-pagador não se confunde com o instituto da responsabilidade civil por danos ambientais, pois enquanto o primeiro tem natureza preventiva, o segundo, é eminentemente curativo. Nesse sentido, Canotilho afirma que:
Apesar de a formulação do princípio do poluidor-pagador poder recordar o princípio jurídico segundo o qual quem causa um dano é responsável devendo suportar a sua reparação, pensamos, com apoio de grande parte da doutrina, que o princípio do poluidor-pagador não se reconduz a um mero princípio de responsabilidade civil373.
Ademais, identificar o princípio do poluidor-pagador com o princípio da responsabilização de maneira discriminada, do ponto de vista dogmático, conduziria a um verdadeiro desaproveitamento das potencialidades de ambos374.
De acordo com Antunes375, o livre mercado não opera corretamente, como teoricamente estruturado, pois desconsidera em seus cálculos econômicos os valores dos bens e recursos naturais bem como da qualidade ambiental. Em razão disso, surge a necessidade do Estado criar instrumentos, como o instituto do poluidor-pagador, para corrigir as imperfeições do mercado.
Nesse sentido, argumenta Antunes que:
O princípio do poluidor-pagador parte da constatação de que os recursos ambientais são escassos e que seu uso na produção e no consumo acarretam-lhe redução e degradação. Ora, se o custo da redução dos recursos naturais não for considerado no sistema de preços, o mercado não será capaz de refletir a escassez. Portanto, são necessárias políticas públicas capazes de eliminar a falha do mercado, de forma a assegurar que os preços dos produtos reflitam os custos ambientais 376.
Desse modo, o princípio do poluidor-pagador visa à internalização dos custos da deterioração ambiental, maior cuidado em relação ao meio ambiente por parte dos sujeitos econômicos (produtor, consumidor, transportador) envolvidos no processo produtivo, que são 372 MATEO, 1995, p. 77-78.
373 CANOTILHO, 1998, p. 51. 374 ARAGÂO, 1997, p. 109. 375 ANTUNES, 2002, p. 219.
chamados a arcar com os custos da diminuição dos riscos e do afastamento dos danos. Tem por escopo maior, evitar a privatização dos lucros e a socialização dos prejuízos377.
Portanto, não se trata apenas de um instituto que objetiva a compensação dos danos causados pela deterioração, não se resumindo na fórmula “poluiu, pagou”. Seu alcance é mais amplo, incluindo os custos de prevenção, reparação e repressão do dano ambiental.
Segundo Derani, “pelo princípio poluidor-pagador, arca o causador da poluição com os custos necessários à diminuição, eliminação ou neutralização dos danos”378.
A imposição de um custo ao causador do dano não significa necessariamente que o dano será eliminado. O objetivo do princípio poluidor-pagador não está em eliminar o efeito negativo do processo produtivo, mas em exigir uma ponderação ou reflexão, uma espécie de avaliação do custo benefício decorrentes das decisões inerentes ao processo produtivo379.
Dessa forma, esse princípio estimula, sobretudo, a precaução e a prevenção, pois conforme salienta Machado380 a tributação antipoluição estimula a introdução de tecnologia mais avançada e menos poluidora, minimiza o custo administrativo e o tempo de aplicação de eventuais sanções.
Tais características do princípio do poluidor-pagador revelam sua capacidade multifuncional, uma vez que busca tanto a prevenção e a precaução como a redistribuição dos custos ambientais intrínsecos a todo processo produtivo.
Canotilho assevera que esta multifuncionalidade revela-se pelo fato de que o princípio do poluidor-pagador é ao mesmo tempo:
1) uma diretiva política de prevenção, evitando que as externalidades sejam cobertas por subsídios do Estado; 2) um princípio de tributação; 3) um princípio tendencialmente conformador com princípio da responsabilidade381. 376 ANTUNES, 2002, p. 219-220. 377 DERANI, 1997, p. 158. 378 Idem. 379 DERANI, 1997, p. 161. 380 MACHADO, 2003, p. 54. 381 CANOTILHO, 1995, p. 43.
Segundo Prieur382, este princípio manifesta-se na imposição de taxas ou, como prefere a OCDE, na adoção de mecanismos de financiamento ou subsídio estatal para a redução da poluição, mediante a compra de aparelhos e a adoção de tecnologias mais modernas e avançadas que poluem menos.
Contudo, em que pese a opinião da referida organização internacional, firmou-se na doutrina o entendimento de esse princípio, para alcançar seus objetivos, pressupõe que os custos ambientais decorrentes da atividade poluidora ou potencialmente poluidora não sejam arcados pelos poderes públicos nem por terceiros383, mas única e exclusivamente pelo beneficiário da atividade degradadora e indiretamente, pelo consumidor do produto ou serviço oriundo dessa atividade, evitando-se, assim, a socialização generalizada dos prejuízos ecológicos advindos dessas atividades.
Como se vê, tal princípio considera, primordialmente os custos de proteção não ex
post facto do dano ambiental, estando vinculado, portanto, à prevenção e à internalização dos
custos ambientais384. Desse modo, independe da ocorrência de uma falta ou de uma infração para ser aplicado, ou seja, o custo a ser imputado ao poluidor não está vinculado a uma imediata reparação do dano385. Assim, fica evidente que tal princípio não apresenta o caráter de sanção que é inerente ao instituto da responsabilidade civil, penal, administrativa ou internacional386, residindo aí a grande diferença entre ambos os institutos.
É importante frisar que o princípio do poluidor-pagador não se fundamenta na responsabilidade estritamente considerada, mas na solidariedade social e na prevenção, mediante a imposição da carga dos custos ambientais aos produtores e consumidores387. Assim, além de contribuir para evitar a socialização dos prejuízos e para a prevenção dos
382 PRIEUR, 1991, 137.
383 MACHADO, 2003, p. 53; BERGKAMP, 2001, p. 15-16. 384 BERGKAMP, 2001, p. 15-16.
danos, colabora na busca da eqüidade, uma vez que impõe custos apenas àqueles produtores ou consumidores que se beneficiaram ou optaram por produtos oriundos de processos degradadores, isentando aqueles que não contribuíram para a degradação388. Da mesma forma, ao estimular a prevenção, colabora para garantir o fim maior de qualquer política ambiental bem intencionada, ou seja, a integridade ambiental e a eqüidade intergeracional389.
Prieur390 assevera que o licenciamento da atividade degradadora ou o pagamento de taxas ou outras espécies de tributo, com intuito de atender ao princípio do poluidor-pagador, não concedem ao beneficiário da atividade o direito adquirido, perpétuo, de poluir o ambiente. Para o autor, tal conduta esvaziaria a eficácia do princípio, sendo indispensável para o cumprimento de seus objetivos que o licenciamento e o pagamento de tributos com fins ecológicos sejam acompanhados pelo constante monitoramento e fiscalização da atividade, exigindo-se a freqüente adequação aos novos padrões ambientais e tecnológicos, sob pena de aumento progressivo na tributação e cassação da licença.
Quanto à sua normatividade, Leite391 afirma que esse princípio ainda necessita de maior concretização na lei. Nesse mesmo sentido, Rehbinder argumenta que:
Na prática política, aplica-se no sentido limitado de que o poluidor suporta apenas os custos de controle da poluição que surge devido à regulamentação ambiental; não há intenção de uma completa internalização do custo. Além disso, o princípio não é absoluto. Com freqüência, aplica-se o princípio do encargo comum, o que significa que o público suporta os custos de proteção do ambiente392.
Por sua vez, Aragão393 reconhece a crescente aceitação do princípio do poluidor- pagador, mas ressalta que sua aplicação prática, tanto em nível estadual como em nível internacional, é, muitas vezes, vaga, incoerente e freqüentemente contraditória.
386 MACHADO, 2003, p. 54.
387 ANTUNES, 2002, p. 221. 388 MACHADO, op. cit., p. 53-54. 389 LEITE, 2003, p. 58.
390 PRIEUR, 1991, 125-130. 391 LEITE, 2003, p. 58.
Ruiz394acrescenta que no plano internacional, alguns países oferecem resistência quanto ao caráter normativo do principio do poluidor-pagador. Assim, menciona como exemplo ilustrativo o caso dos Estados Unidos da América, que acreditam que o princípio do poluidor-pagador, como o princípio de precaução, não passariam de mera diretriz política, que pode ser ou não adotada pelos Estados. No entanto, no plano interno desse país, verifica-se em várias oportunidades, a aplicação do princípio do poluidor-pagador, como ilustra a legislação do Superfund395.
Leite396 constata, ainda que os países menos desenvolvidos ou sem desenvolvimento enfrentam maiores problemas para a aplicação do princípio, em razão de suas carências de estruturas econômica e administrativa.
Em que pese os obstáculos que lhe são impostos, o que importa é reconhecer que em síntese, por força do princípio do poluidor-pagador, aos poluidores não podem ser dadas outras alternativas que não deixar de poluir ou então ter que suportar um custo econômico em favor do Estado, que por sua vez, deverá afetar as verbas assim obtidas prioritariamente para ações de proteção do meio ambiente397. Desse modo, revela-se como o princípio que, com maior eficácia ecológica, com maior economia e qualidade social, consegue realizar o objetivo da proteção ambiental398 e nesse sentido, deve ser necessariamente articulado com outros princípios e instrumentos jurídicos, tais como a responsabilidade, a imposição de obrigações de fazer ou não fazer e a exigência de compensação, para que a preservação ambiental se torne efetiva, sem prejuízo do desenvolvimento.
Dentro desse sistema jurídico composto pelos vários instrumentos até aqui 393 ARAGÃO, 1997, p. 10.
394 RUIZ, 1999, p. 83.
395 Superfund Amendments and Reathorization Act de 1986, que tem como objetivos essenciais recolher valores daqueles que exercem atividades potencialmente poluidoras, afetando tais receitas para que sejam utilizadas no caso de eventuais danos ambientais.
396 LEITE, 2003, p. 59. 397 CANOTILHO, 1998, p. 51. 398 Idem.
mencionados, importa salientar que o princípio do poluidor-pagador serve também para justificar os regimes de responsabilidade objetiva que predominam no direito ocidental399 e os novos métodos de reparação de inspiração coletiva, baseados na idéia de socialização dos riscos, que somam a responsabilidade civil com mecanismos de indenização conjunta400.
Dentro desse panorama, constata-se facilmente que, apesar do princípio do poluidor- pagador estruturar o princípio da responsabilidade, não deve jamais ser confundido com ele. Pois, conforme argumenta Aragão:
A prossecução dos fins de melhoria do ambiente e da qualidade de vida com justiça social, com justiça social e ao menor custo econômico, seria muito mais eficaz se cada um dos princípios se especializar na realização dos fins para os quais está natural e originalmente mais vocacionado: o princípio do poluidor-pagador, essencialmente, para os fins da precaução, prevenção e redistribuição dos custos de poluição, com o sentido que expusemos; o princípio da responsabilidade civil, sobretudo para o fim da reparação dos danos, embora tenha também, naturalmente, um certo efeito preventivo inerente à aplicação de sanção, que não deve, contudo, ser sua preocupação principal401.
Ainda no amplo cenário da responsabilidade ambiental, sem, contudo, adentrar em considerações acerca da responsabilidade-reparação em si, Bergkamp402 destaca o princípio do poluidor-responsável403, como mais um elemento inserido dentro das competências do poder de polícia, inerente aos Estados e como um componente extra do sistema de responsabilidade alargada, que predomina no Direito Ambiental. De acordo com esse princípio os Estados devem incentivar ou impor ao produtor o recolhimento de determinados produtos, após sua utilização pelo consumidor, para dar-lhe destinação final adequada (take-
back) ou efetuar sua reciclagem
O princípio do poluidor-responsável requer que o poluidor considere os eventuais
399 PRIEUR, 2001, p. 136. 400 CATALÀ, 1998 , p. 24. 401 ARAGÃO, 1997, p. 218. 402 BERGKAMP, 2001, p. 15.
403 Tal princípio encontra-se inserido na legislação brasileira, no texto da Resolução n° 257, de 30 de junho de 1999, que determina que os comerciantes, distribuidores, fabricantes e importadores de baterias, pilhas e acumuladores que contenham em suas composições chumbo, cádmio, mercúrio e seus compostos, sejam responsáveis pela coleta e destinação final das mesmas, após sua utilização pelo consumidor.
impactos ambientais decorrentes do produto durante todo o seu ciclo de vida, como parte de suas decisões de produção404. Configura-se, assim, como importante instrumento para a política do meio ambiente, mas, a princípio, não exerce uma influência determinante na reparação civil dos danos.
De um modo geral, as políticas de preservação ambiental valem-se dos inúmeros instrumentos até aqui articulados, todos eles centrados na precaução e na prevenção, objetivando, sobretudo, evitar a criação de riscos e a manifestação dos danos que eventualmente podem advir desses riscos.
Mas, há um inegável déficit na execução das políticas de gestão ambiental, que prejudica sensivelmente a eficiência das medidas de precaução e prevenção405, sobretudo no contexto de uma sociedade de risco, caracterizada pela quebra dos sistemas de segurança existentes406.
Para Ost407, esse déficit de execução e eficiência não é um problema jurídico, mas eminentemente político. Na verdade, os ideais de uma gestão ambiental sustentável entra em contradição com normas mais poderosas, que organizam e protegem as diferentes atividades destrutivas exercidas no interior da sociedade de risco.
Leite408 salienta que esse déficit pode ser facilmente vislumbrado, pois mesmo quando atendidas todas as disposições relativas à preservação ambiental, ainda ocorrem acidentes que provocam danos ambientais de grandes dimensões. Além do que, constata que mesmo quando os Estados possuem um aparato normativo viável nesse sentido, pecam na implementação de suas tarefas de preservação ambiental, acrescentando que não basta apenas estabelecer um licenciamento ambiental, sendo imprescindível o contínuo monitoramento e
404 Idem.
405 Nesse sentido ver: BENJAMIN (1998, p. 7-11), CRUZ (1996, p. 189), LEITE (2003, p. 59-61), SENDIM (2002, p. 14).
406 Sobre as características inerentes à sociedade de risco, ver itens 1.1.5, retro. 407 OST, 1997, p. 126.
realização de fiscalizações periódicas da atividade licenciada.
De acordo com Sendim409 e Cruz410, o apego inicial das políticas ambientais aos instrumentos destinados à prevenção e ao controle, deixou na sombra, em grande medida, o problema da reparação dos prejuízos resultantes das perturbações ocasionadas ao ambiente. Tal fato, somado ao déficit de execução e eficiência na implementação de tais mecanismos, refletiu diretamente na proliferação de instrumentos jurídico-administrativos de proteção ambiental, que, porém, deixavam a desejar quanto a eficácia de sua implementação, em razão da ausência de um regime geral de responsabilidade, tido como elemento indispensável para se assegurar a eficácia das demais medidas e garantir a reconstituição, reparação ou compensação dos prejuízos sofridos pelos indivíduos, pela coletividade e pela própria natureza, mediante imposição de obrigações de dar, pagar, fazer ou não fazer alguma coisa.
Mirra, por sua vez, acrescenta que não se deve cometer o equívoco de negar a importância e a relevância dos mecanismos preventivos, adotados na gestão ambiental sustentável, com vistas a evitar a ocorrência do dano ambiental, salientando, porém, que tais mecanismos são de certo modo limitados411. De acordo com ele:
Isso acontece principalmente em razão de uma tolerância da Administração e, por vezes, da própria legislação diante de determinadas agressões ao meio ambiente e também em função da negligência e imprudência do homem no exercício de suas atividades, contra as quais, como se sabe, nenhum dispositivo ou mecanismo preventivo pode ser inteiramente eficaz412.
A percepção da importância do instituto da responsabilização no âmbito da tutela ambiental, garantiu, no decorrer da década de 1980, sua reinserção como instrumento de proteção e conservação do meio ambiente. De acordo com Leite413, tal fato não poderia ter sido diferente, pois:
408 LEITE, 2003, p. 60. 409 SENDIM, 2002, p. 13. 410 CRUZ, 1996, p. 189. 411 MIRRA, 1996, p. 118. 412 Idem. 413 Idem.
Entende-se que, por melhores que sejam os mecanismos de precaução e prevenção do Estado, ainda assim ocorrem danos ambientais e não há por que não se utilizar de outras formas de controle ambiental. Acrescente-se que, dada a inegável falta de execução das regras juspublicistas do direito ambiental, resultam cifras negras na preservação ambiental. Postula-se pela readaptação de alguns mecanismos para fins de combate a degradação ambiental, como o reaparecimento do instituto da responsabilidade civil, através de uma configuração mais apta e remodelada, visando, de forma auxiliar, a ajudar na preservação ambiental414.
Foi com esse intuito que o instituto da responsabilização foi inserido no princípio 13, da Declaração adotada durante a realização da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio-92), marcando sua inserção como instrumento indispensável para a tutela jurídica do meio ambiente.
De um modo geral, o princípio da responsabilização no âmbito do Direito Ambiental exerce um papel fundamental, sendo responsável direto na promoção – através da imputação dos danos ecológicos ao seu causador – da internalização dos custos sociais decorrentes da utilização do ambiente, contribuindo, deste modo, para a eficiência do sistema e para a proteção do ambiente415.
Ademais, a possibilidade de imputação de determinado dano, concede ao instituto da responsabilidade civil um caráter também preventivo, uma vez que os potenciais poluídores, ao terem conhecimento de que são economicamente responsáveis pela reparação dos danos