Em grande parte, a aproximação entre o Direito e a Economia historicamente foi moldada justamente tendo como substrato o tema da responsabilidade civil.
368368 Segundo relato histórico empreendido por Eugênio BATTESINI e Giácomo BALBINOTTO é possível constatar a estreita ligação do movimento da law and economics com o direito da responsabilidade civil. Citam, para tanto, as obras de: Victor Mataja (A Lei de Compensações sob o Ponto de Vista Econômico - 1888); Arthur Pigou (The Economics of Welfare – 1920); Ronald Coase (The Problem of Social Cost - 1960); Guido Calabresi (Some Thoughts on Risk-Distribution and the Law of Torts – 1961 e The Cost of Accidents, a Legal na Economic Analysis – 1970); Pietro Trimarchi (Rischio e Responsabilità Oggettiva - 1961 e The Logic of Law – 1971); Richard Posner (A Theory of Negligence – 1972, Strict Liability: a Comment - 1973 e Economic Analysis of Law - 1973); John Brown (Toward an Economic Theory of Liability - 1973); Steven Shavell (Strict Liability versus Negligence - 1980); Mitchell Polinsky (Strict Liability vs. Negligence in a Market Setting - 1980);
William Landes e Richard Posner (The Positive Theory of Tort Law - 1981); Mark Grady (A New Positive Economic Theory of Negligence - 1983); Steven Shavell (Economic Analysis of Accident Law
Assim, a premissa fundamental lançada pelo referido movimento nesse campo do Direito ressalta que a primeira função das regras de responsabilidade é a de influenciar no comportamento futuro, tanto dos potenciais agressores como das eventuais vítimas.
369Conforme assinala GAROUPA,
Numa perspectiva económica, uma regra de responsabilidade civil é eficiente se os benefícios sociais superam os custos de determinação dessa mesma responsabilidade e da indemnização. O beneficio social de impor uma determinada regra de responsabilidade não é a compensação das vitimas, uma vez que existem formas mais eficientes (e.g., seguro privado num contexto de uma economia de mercado eficientemente regulada) de indemnizar a vitima do que o sistema legal, mas evitar ou dissuadir comportamentos que possam causar acidentes. Desta forma uma regra de responsabilidade é eficiente se tem uma influência assinalável na diminuição da taxa de acidentes.
370Entre os vários aspectos abordados pela análise econômica no campo da responsabilidade civil, podem-se enumerar, dentre outros, a escolha entre as regras de responsabilidade subjetiva e de responsabilidade objetiva, a solução para o problema das externalidades negativas
371, os instrumentos para evitar o dano social mais grave, a estruturação do sistema jurídico de forma a propiciar aumento da
- 1987) e; William Landes e Richard Posner Economic Structure of Tort Law - 1987). BATTESINI, Eugênio e BALBINOTTO, Giácomo. História do pensamento em direito e economia revisitada:
conexões com o estudo da responsabilidade civil no Brasil, 2010. Disponível em http://escholarship.org/uc/item/7cj6p5hg, p. 62-64. Acesso em 09 Mar. 2012. Todas as referidas obras, com enfoques obviamente bem distintos, tem em comum o fato de intentar a construção de teorias em torno da responsabilidade civil sob o ponto de vista da racionalidade econômica.
369 Conforme Klaus MATHIS, “Economic analysis is an ex ante analysis, whereas the legal perspective is an ex post analysis. When they assess na instance of damages, economists are not primarily interested in the incident that has already occurred, but in those that might arise in the future.
They are concerned with the precedent effect of the law”. Tradução livre: “Análise econômica é uma análise ex ante, enquanto a perpsectiva jurídica é uma análise ex post. Quando eles avaliam o exemplo dos danos, economistas não estão interessados primariamente no incidente que já ocorreu, mas naqueles que podem surgir no futuro. Eles estão preocupados com o efeito precedente do direito”. Efficiency instead of justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. Law and Philosophy Library, vol. 84. New York: Springer, 2009, p. 69.
370 GAROUPA, Nuno. Combinar a Economia e o Direito. A análise econômica do direito.
Disponível no endereço http://cepejus.libertar.org/index.php/systemas/article/view/11/0. Acessado em 05/04/2012.
371 DAHLMAN, Carl J. The problem of Externality. The Journal of Law and Economics. V. 22, p. 141-162, 1979. E, ainda, segundo RIBEIRO e GALESKI Jr.: “(...) em regra, as partes que realizam intercâmbios voluntários assumem todos os custos e aproveitam todos os benefícios. Todavia, há determinados comportamentos que afetam a determinados sujeitos, piorando sua situação sem que sejam compensados mediante indenização dos prejuízos. Essas situações em que as atividades econômicas desenvolvidas por um ou mais indivíduos produzem efeitos sobre outro ou outros são marcadas por externalidades”. RIBEIRO, Márcia Carla Pereira e GALESKI Jr., Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e análise econômica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 100.
eficiência alocativa na economia
372, a análise da eficiente alocação dos custos dos acidentes
373, a análise do custo/benefício para evidenciar o conteúdo econômico da negligência e a análise econômica positiva do nexo causal, do nexo de imputação e do dano.
Dessa forma, exemplificativamente, a Análise Econômica do Direito suscita a responsabilidade pela prevenção dos danos tanto por via do sistema de imputação da responsabilidade subjetiva como por via do sistema de imputação objetiva.
Na primeira hipótese, que pressupõe a determinação da culpa do ofensor, a partir da “Regra de Hand” é possível avaliar-se a ocorrência ou não da negligência
374(e, portanto, da culpabilidade) a partir da análise do cumprimento ou não dos deveres de conduta razoavelmente exigíveis para se evitar a produção do dano a menores custos.
375Por outro lado, como adiante se verificará, a adoção de um
372 CALABRESI, Guido. Transaction costs, Resource allocation and Liability Rules – A comment. The Journal of Law and Economics. V. 11, p. 67-73, 1968.
373 LANDES, Elisabeth M. Insurance, Liability, and accidentes: a theoretical and empirical insvestigation of the effects of no-fault accidents. The Journal of Law and Economics. V. 25, 1982, p.
25-65.
374 “Negligence is one of fundamental concepts of tort law. Its basic meaning is the failure to take appropriate measures to avoid accidents. Hence a negligence rule contains a legal standard of care to which everyone must comply in a given situation in order to avoid liability. However, like most legal notions, its precise meaning of care and interpretation varies from country to conuntry because the meaning of care is actually quite vague. Care can refer to ‘due level of care’, the ‘care of a reasonable man’, or the ‘ordinary care owed to some other person’. What is important, however, is that from an economic point of view, the liability for negligence should provide efficient incetives to the victim and to the injurer to avoid the damage in the first place. This means that the standards of care used in negligence rules should conform to the marginal Learned Hand Criterion”. Tradução livre:
“Negligência é um dos conceitos fundamentais da responsabilidade civil. Seu significado básico é a falha para tomar medidas adequadas para evitar acidentes. Assim, uma regra de negligência contém um standard de cuidado a que todos devem obedecer, em uma dada situação, a fim de evitar a responsabilidade. No entanto, como noções legais, o significado preciso de cuidado e interpretação varia de país para país porque o significado de cuidado é realmente muito vago. Cuidados podem se referir a ‘devido nível de cuidado’, o ‘cuidado de um homem razoável’, ou o ‘cuidado ordinário devido a alguma outra pessoa’. O que é importante, porém, é que a partir de um ponto de vista econômico, a responsabilidade por negligência deve fornecer incentivos eficientes para a vítima e para o agressor evitar o dano em primeiro lugar. Isto significa que os padrões de cuidado utilizados nas regras de negligência devem estar de acordo com critério marginal da Learned Hand.” SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 137.
375 “Foi a partir do caso United States v. Carroll Towing Company em que, na baía de New York, um pequeno barco transportador, denominado Anna C, de propriedade da empresa Conners Company, carregado com farinha de trigo, comprada pelo Governo dos Estados Unidos, afundou, com perdas totais do barco e do carregamento, após soltar-se do cais no qual se encontrava amarrado, juntamente com outros barcos da mesma espécie, vindo a colidir com um cargueiro cuja hélice provocou danos em sua estrutura, danos esses que redundaram no seu afundamento. Apurou-se que, não obstante o Anna C estivesse adequadamente amarrado ao píer, soltou-se em razão de bruscos movimentos feitos por um rebocador denominado Carroll, e pertencente à companhia Carroll Towing Company, que tentava rebocar um barco transportador contíguo. A empresa proprietária do Anna C, assim como o Governo dos Estados Unidos, processaram a companhia proprietária do rebocador, responsabilizando-a pelo afundamento. Ao julgar a causa, o Juiz Learned Hand responsabilizou a Carroll Towing Company pelas despesas resultantes do desprendimento do Anna C, mas não por todas as despesas do afundamento, que foram repartidas, isto porque considerou
regime de imputação objetiva da responsabilidade é capaz de produzir um aumento da precaução social, com vistas a evitar os acidentes.
O que parece certo, contudo, é o fato de que todos os referidos assuntos relacionados com o Direito da responsabilidade civil são enfrentados pela doutrina da Law and Economics a partir de uma premissa lógica e racional segundo a qual a prevenção dos danos deve ocupar o lugar central de qualquer sistema de direitos.
De fato, segundo a análise econômica, o benefício social representado pela aplicação das regras de responsabilidade civil não é o de compensar a vítima, mas sim, o de evitar ou dissuadir condutas que possam causar acidentes.
376O deslocamento da função reparatória para a função preventiva, aliás, vem sendo destacada pela doutrina da Law and Economics como uma realidade inegável, visto que “se o sistema da responsabilidade civil possui um verdadeiro propósito atualmente, deve estar ligado à criação de incentivos para a redução dos riscos”, com o que se consegue alcançar o benefício social esperado do instituto.
377Fundado na racionalidade econômica preventiva, voltada à averiguação de quem poderia evitar os danos a um menor custo, CALABRESI, um dos maiores responsáveis pelo prestígio que a análise econômica do direito adquiriu a partir da década de sessenta, ao analisar a responsabilidade civil sob a óptica dos “custos dos acidentes”, criticou o sistema de responsabilidade fundado na culpa, preconizando a adoção de regras simples e diretas, concebidas a partir da ideia de menor custo de prevenção (princípio do cheapest cost avoider), ou seja, recaindo a responsabilidade sobre o sujeito que poderia ter evitado o acidente a custos menores, pois poderia tê-lo feito e não o fez.
Assim sendo, considerando que as normas de responsabilidade civil atuam como sistema de incentivos à adoção de condutas preventivas pelas partes envolvidas em situação de risco, CALABRESI já apontava a existência de ao menos
também culpada a Conners Company, pelo fato de não ter mantido ao menos um tripulante no Anna C, o que certamente teria evitado o acidente”. Citado por: EPSTEIN, Richard A. Cases and Materials on Torts, p. 175-176 (Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 1947. 159 F. 2.ed. 169), apud BATTESINI, Eugenio. Direito e Economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil, p. 207. Consultar, ainda, SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 135.
376 GAROUPA, Nuno. Combinar a Economia e o Direito. A análise econômica do direito.
Disponível no endereço http://cepejus.libertar.org/index.php/systemas/article/view/11/0. Acessado em 05/04/2012.
377 “If the liability system has a real purpose today, it must lie in the creation of incentives to reduce risk”. Tradução livre. SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law.
Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 268.
cinco fundamentos para validar o emprego de meios de prevenção em um sistema de responsabilidade civil, concernentes: i) à ignorância dos particulares a respeito do que mais lhes convém; ii) aos custos de acidentes não reduzíveis a dinheiro; iii) aos juízos morais envolvidos; iv) às limitações intrínsecas à teoria da repartição dos recursos e v) à necessidade de a prevenção influenciar, eficazmente, sobre certas atividades e atos.
378Constata-se, a partir disso, que na perspectiva da Análise Econômica do Direito a grande vantagem social da responsabilidade civil é a de prevenir danos, pois para CALABRESI, “A teoria econômica pode sugerir um método de adotar decisões: o mercado, por exemplo. Não obstante, as alternativas nas quais se enfrentam vidas humanas e razões monetárias ou de convêniencia nunca podem reduzir-se a termos pecuniários, e por isso nunca usamos o mercado como método único.”
379A prevenção, portanto, sempre esteve na base do pensamento da Law and Economics. Nesse sentido, já a partir da célebre obra de CALABRESI e MELAMED, é possível inferir-se a noção de prevenção contra a ocorrência de acidentes.
Segundo referidos autores, o Direito seria protegido por três tipos de regras, quais sejam, regras de propriedade
380, de responsabilidade
381e de inalienabilidade,
382378 CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes: Análisis económic y jurídico de la responsabilidad civil. Barcelona: Editorial Ariel, 1984, pp. 107-118.
379 Tradução livre. “La teoría económica puede sugerir un método de adoptar decisiones: el mercado, por ejemplo. No obstante, las alternativas en las que se enfrentan vidas humanas y razones monetarias o de conveniencia nunca pueden reducirse a términos pecuniarios, y por ello nunca usamos el mercado como método único.” CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes: Análisis económic y jurídico de la responsabilidad civil. Barcelona: Editorial Ariel, 1984, p. 36.
380 “An entitlement is protected by a property rule to the extent that someone who wishes to remove the entitlement from its holder must buy it from him in a voluntary transaction in which the value of the entitlement is agreed upon by the seller. It is the form of entitlement which gives rise to the least amount of state intervention: once the original entitlement is decides upon, the state does not try to decide its value. It lets each of the parties say how much the entitlement is woeth to him, and give the seller a veto if the buyer does not offer enough. Property rules involve a collective decision as to who is to be given na initial entitlement bus not as to the value of the entitlement.” Tradução livre:
“Um direito é protegido por uma regra de propriedade na medida em que alguém que deseja remover o direito de seu titular deve comprá-lo em uma transação vountária em que o valor do direito for acordado com o vendedor. Esta é uma forma de titularidade que dá origem a um mínimo de intervenção estatal: uma vez decidida a titularidade original do direito, o Estado não intenta decidir seu valor. Ele permite que cada uma das partes manifeste quanto vale o direito para si mesma, e outorga ao vendedor um veto se o comprador não oferece o suficiente. As regras de propriedade implicam uma decisão coletiva a respeito de a quem deve ser dado o direito inicial, mas não quanto ao valor desse direito.” CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. V. 85, n.º 6, 1972, p. 1092.
381 “Whenever someone may destroy the initial entitlement if he is willing to pay an objectively determined value for it, an entitlement is protected by a liability rule. This value may be what it is thought the original holder of the entitlement would have sold it for. But the holder’s complaint that he would have demanded more will not avail him once the objectively determine value is set. Obviously,
sendo que o problema essencial inerente ao exercício de tais regras seria aquele concernente à sua titularidade e legitimidade, pois cada vez que o Estado-juiz enfrenta um conflito de interesses deve decidir qual das partes favorecer.
383A discussão em torno da proteção dos direitos por meio de regras de propriedade ou de responsabilidade civil envolve uma análise acerca da (re)formulação e do aprofundamento dos direitos sujetivos, pois um dos grandes problemas acerca dos altos custos de transação advém do fato da ausência de legitimidade ou titularidade dos direitos (o que é de todos não é de ninguém), na
liability rules envolve an additional stage intervention: not only are entitlements protected, but their transfer or destruction is allowed on the basis of a value determined by some organ of the state rather than by the parties themselves.” Tradução livre: “Sempre que alguém pode destruir um direito inicial, se está disposto a pagar por um valor objetivamente determinado, tal direito está protegido por uma regra de responsabilidade. Este valor pode ser aquele estimado pelo titular original do direito para sua venda. Mas a reclamação do titular de que ele deveria ter exigido mais não o ajudará, uma vez que o valor objetivamente determinado está fixado. Obviamente, as regras de responsabilidade implicam um passo adicional de intervenção estatal: não apenas se protegem os direitos, mas a sua transferência ou destruição é permitida com base em um valor determinado por algum organismo do Estado ao invés das próprias partes.” CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. v. 85, n.º 6, 1972, p. 1092.
382 “An entitlement is inalienable to the extent that its transfer is not permitted between a willing buyer and a willing seller. Tha state intervenes not only to determine who is initially entitled and to determine the compensation that must be paid if the entitlement is taken or destroyed, but also to forbid its sale under some or all circurnstances. Inalienability rules are thus quite different from property and liability rules. Unlike those rules, rules of inalienability not only ‘protect’ the entitlement;
they may also be viewed as limiting or regulating the grant of the entitlement itself.” Tradução livre:
“Um direito é inalienável na medida em que sua transferência está proibida entre um comprador e um vendedor interessados. O Estado intervém não apenas para determinar quem possui inicialmente um direito e a compensação que deverá ser paga se o direito for tomado ou destruído, mas também para proibir sua venda em algumas ou todas as cisrcunstâncias. As regras de inalienabilidade são, portanto, bastante distintas das regras de propriedade e das de responsabilidade. Ao contrário dessas regras, as regras de inalienabilidade não apenas protegem o direito: pois elas também podem ser consideradas como limitadoras ou reguladoras da concessão do direito em si.” CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. v. 85, n.º 6, 1972, p. 1092-1093.
383 “The first issue which must be faced by any legal system is one we call the problem of
‘entitlement’. Whenever a state is presented with the conflicting interests of two or more groups of people, it must decide which side to favor. Absent such a decision, access to goods, services, and life itself will be decided on the basis of ‘might makes right’- whoever is stronger or shrewder will win.
Hence the fundamental thing that law does is to decide which of the conflicting parties will be entitled to prevail. The entitlement to make noise versus the entitlement to have silence, the entitlement to pollute versus the entitlement to breathe clean air, the entitlement do have children versus the entitlement to forbid them – these are the first order of legal decisions.” Tradução livre: O primeiro assunto que qualquer sistema jurídico deve encarar é aquele que chamamos de problema da
‘titularidade dos direitos’. Cada vez que o Estado enfrenta um conflito de interesses entre duas ou mais pessoas, ou entre dois ou mais grupos de pessoas, deve decidir qual das partes favorecer. Na ausência dessa decisão, o acesso ao bens, serviços e a vida mesma será decidido sob a base de que ‘o poder faz o direito’, de modo que quem seja mais forte ou mais hábil ganhará. Por isso, a questão fundamental do Direito é decidir qual das partes em conflito terá o direito de prevalecer. O direito de fazer barulho contra o direito de ter silêncio, o direito de poluir versus o direito de respirar ar puro, o direito de ter filhos versus o direito de proibi-los; isto constitui a primeira ordem das decisões judiciais.” CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review. v. 85, n.º 6, 1972, p. 1090.