DA RESPONSABILIDADE CIVIL REPRESSIVA DO OFENSOR AO “DIREITO

O sistema da responsabilidade civil foi pensado secularmente a partir do seu viés reparatório-repressivo, centrado na ideia de que aquele que causa dano a outrem será obrigado a indenizá-lo.

Essa noção clássica da obrigação de reparar vinculada à reprovação da conduta gradativamente foi sendo superada

, na medida em que passou a interessar muito mais a injustiça do dano do que a injustiça do ato agressor, tendo havido notável evolução de uma “dívida de responsabilidade” para um “crédito de indenização”.

76 Como afirma Adela M. SEGUÍ, “Tengo la convicción de que así como el siglo XX fue el de la reparación de los daños, el presente será el de la prevención.” Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 52, out.-dez., 2004, p. 317.

77 VINEY, Geneviève. Traité de droit civil: introduction à la responsabilité. 3 éd.. Paris:

L.G.D.J., 2007, p. 151-158. KOURILSKY, Philippe, VINEY, Geneviève. Le principe de précaution.

Paris: Editions Odile Jacob, 2000.

78 Afirma Anderson SCHREIBER que “o estágio atual da responsabilidade civil pode justamente ser descrito como um momento de erosão dos filtros tradicionais da reparação, isto é, de relativa perda de importância da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstáculos ao ressarcimento dos danos na dinâmica das ações de ressarcimento”. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p, 11.

79 “Admitimos que la regulación clásica de la responsabilidad civil, ‘propia de la legislación decimonónica, que asoció el deber jurídico de reparar al reproche de conducta está en crisis’. Que ella tiene causa en la idea de que ‘el derecho moderno no mira más hacia el lado del autor del acto, sino hacia el de la víctima’; que interesa más la ‘injusticia del daño’ que la injusticia de la conducta generadora, y que se ha evolucionado de una ‘deuda de responsabilidad’ a un ‘crédito de indemnización’ ”. Tradução livre: “Admitimos que a regulação clássica da responsabilidade civil própria da legislação decimônica, que associou o dever jurídico de reparar a reprovação da conduta está em crise. O que está em causa na ideia de direito moderno não visa mais o lado do autor do dano, mas o da vítima; que interessa mais a injustiça do dano que a injustiça da conduta geradora e que se tem evolucionado de uma divída de responsabilidade a um crédito de indenização”. SEGUÍ, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor.

Vol. 52, out.-dez., 2004, p. 273-274.

A verificação da trajetória histórica da responsabilidade civil, certamente não por via de uma perspectiva linear

, mas por via do destaque de algumas de suas etapas essenciais, torna-se imprescindível para a compreensão das mudanças axiológicas ocorridas em seu núcleo, evidenciando o estado de crise e as profundas transformações pelas quais todo o sistema de responsabilização vem passando.

Interessante notar, nesse sentido, de que forma o instituto vai se amoldando às necessidades vigentes de cada época, sendo justamente a sua mutabilidade um dos seus traços mais marcantes, que proporciona, paradoxalmente, a sua estabilidade por meio da sua constante transformação.

Dentro dessa perspectiva histórica, a premissa segundo a qual não haveria responsabilidade sem culpa atendia essencialmente à necessidade de se punir o autor do dano

, período marcado pela teoria da responsabilidade civil a partir da

80 Acerca da historicidade da responsabilidade civil consultar: LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998 e HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

81 “A escolha do método de investigação se torna imprescindível à delimitação do objeto a ser investigado e à certeza do investigador acerca do que realmente tenciona fazer e do lugar em que efetivamente deseja chegar. É certo que a escolha de um método não exclui, obrigatoriamente, a interferência positiva de outro, desde que não conflitem os espectros e os paradigmas perseguidos, sempre em prol da qualidade, da validade e da segurança dos resultados que se visa obter. Pode ocorrer de ser, o método selecionado, um método histórico, ou um método de concepções analíticas, ou um método de experimentação do cotidiano em busca das estruturas positivadas. Pode ocorrer de ser uma mistura possível de dois deles, como uma simbiose, ou uma infiltração oportuna de um em outro. Importa, verdadeiramente, a justificação do recurso metodológico e a sua adequação ao quanto se tem em vista perseguir e demonstrar. Tarefa não exatamente simples, não extatamente fácil”. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil: o estado da arte, no declínio do segundo milênio e albores de um novo tempo. Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. Rosa Maria de Andrade Nery, Rogério Donnini (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 196.

82 Acerca da mutabilidade e transformações inerentes aos institutos jurídicos, esclarece Carlos Maria CÁRCOVA, “Tudo o que é sólido desvanece, dogmas teorias, fronteiras, ideologias, muros, ideais, convicções, certezas. E, embora essa circunstância não deixe de produzir apreensões, é claro que também oferece múltiplas possibilidades. Não só para procurar entender as transformações que nos envolvem, mas também para tentar fazer parte delas, contribuindo para lhe dar sentido. A insuficiência das visões teóricas tradicionais estimulou, nestes últimos anos, o surgimento de linhas alternativas. Durante algum tempo, o cenário se tornou confrontador e faccioso:

jusnaturalistas versus positivistas, realistas versus formalistas, normativistas versus egológicos, analíticos versus críticos, monistas versus pluralistas etc. Atualmente, como sempre acontece, ainda sobrevive algo de faccioso, mas a absoluta maioria de pensadores e de pesquisadores que voltam sua atenção para os problemas de natureza sociojurídica, assumindo a complexidade que comportam no final do milênio, costuma rejeitar as explicações paradigmáticas, sempre elegantes, mas estritas, e optar pelas explicações transparadigmáticas, que, com aporte de muitas vozes, se constroem, mais modesta e pluralmente, com multiplicidade de perspectivas, cada uma das quais capaz de apreender um aspecto do fenômeno, constituído para o fim – à maneira de Schutz- pela totalidade dessas perspectivas”. CÁRCOVA, Carlos Maria. A opacidade do direito. Trad. Edilson Alkmim Cunha. São Paulo: Ltr, 1998, p. 63-64.

83 Destaca Giselda Maria F. Novaes HIRONAKA, “A ideia de culpa aparece como princípio fundamental da ideia de responsabilidade, e a cidadania envolve, no ideário da Revolução Francesa e dos sistemas jurídicos que nela se inspiram, o dever moral de garantir a preservação desses bens.

A própria liberdade humana – esta concepção eminentemente ético-política da modernidade – se

ideia de que cada um é responsável pelos danos que provoca. Não importaria para a responsabilidade civil a reparação se a conduta do agente não fosse culposa, embasando o regime da responsabilidade civil subjetiva.

Assim, a partir da teoria da culpa,

o dano deveria necessariamente ser o efeito de uma imprudência, negligência ou imperícia por parte de alguém, na medida em que “se não puder ser atribuído a esta causa, não é mais do que a obra do destino, do qual cada um deve suportar os ônus.”

O núcleo da culpa, construído pelos juristas da Modernidade, repousava sobre a apreciação moral

do

torna um princípio destacado, a partir do início do século XIX, e abandona de certa forma o terreno da política e do direito para ser concebido especialmente por certos padrões morais. Como resultado, a concepção da responsabilidade civil envolve, nesse passo, a idéia de um dever pessoal de cada particular com cada particular, de forma que justa é a sociedade na qual não se deixam prosperar os danos causados seja à honra, seja à propriedade. Urge que se garanta a reparação dos danos e a fonte para a determinação de quem vai responder por essa reparação; é a idéia de culpa.”

Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 87.

84 De acordo com G. ALPA e M. BESSONE, “Il sistema tradizionale della responsabilità civile era fondato, nella interpretazione corrente nel secolo scorso, sul principio «nessuma responsabilità senza colpa», o, in altri termini, sul principio, variamente giustificato e motivato, della risarcibilitè dei soli danni provocati dal comportamento volontario di um sogetto”. Tradução livre: “O sistema tradicional da responsabilidade civil era fundado, na interpretação corrente do último século, no princípio «nenhuma responsabilidade sem culpa», ou em outros termos, no princípio, variadamente justificado e motivado, da ressarbilidade de apenas danos provocados pelo comportamento voluntário de um sujeito”. La responsabilità civile: una rassegna di dottrina e giurisprudenza. Torino: Utet, 1987, p. 48.

85MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Leon et TUNC, André. Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle. 6ª ed. Paris: Montchrestien, 1957, n.º 423 e 438.

86 MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados. v. 93, out., 1991, p. 45. No mesmo sentido: GHERSI, Carlos Alberto.

Teoría general de la reparación de daños. Buenos Aires: Ástrea, 1997, p. 108 e ss. Como afirmam ALPA e BESSONE, “Il principio «nessuna responsabilità senza colpa» è in perfetta sintonia con un modo di individuare la funzione della responsabilità civile nella sanzione a carico do chi há compiuto un illecito: la sanzione no può prescindere da un atteggiamento antidoverorso della volontá dell’agente (che há voluto arrecare il danno o che non ha adottato le cautele necessarie per evitarlo);

ove questo attegiamento manchi, viene meno l’idea stessa di sanzione e, quindi, di responsabilità”.

Tradução livre: “O princípio ‘nenhuma responsabilidade sem culpa’ está em perfeita sintonia com um modo de individualizar a função da responsabilidade civil da sanção a imputar a quem tem realizado um ilícito: a sanção não pode prescindir de uma atitude indevida da vontade do agente (que queria causar o dano ou que não adotou a cautela necessária para evitá-lo); onde este comportamento não falta, vem a mesma ideia de sanção e, então, de responsabilidade”. ALPA, Guido e BESSONE, M. La responsabilità civile: una rassegna di dottrina e giurisprudenza. Torino: Utet, 1987, p. 49.

87 RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. 2 ed., Campinas: Bookseller, 2002, p. 235-244. Como anota Judith MARTINS-COSTA, “Enquanto a moral romana era fundamentalmente a moral do justo, (aequitas, epicikia), a moral moderna, instaurada pela Escola do Direito Natural será a moral da conduta humana, conduta a ser julgada através de um filtro específico, o filtro do julgamento de Deus, para os religiosos, ou do foro íntimo, para os laicos, ambos operando, estruturalmente, da mesma forma porquanto os preceitos da lei divina não se despreendem da noção de sanção. Nesse preciso momento ocorre a transmutação do significado da palavra ‘responsável’, vinculada, a partir de então, à idéia de culpa, num processo semelhante ao ocorrido com as palavras

‘causa’ da obrigação civil, ou ‘interpretação’ transitando ‘responsável’ ou ‘responsabilidade’ pela metáfora do julgamento de Deus: julga-se o caráter mais ou menos culpável dos atos humanos, a ação constituindo a própria matéria-prima da lei moral. A intenção subjetiva, o motivo, é avaliado por esse filtro específico e, nessa ótica a culpa vira a causa da responsabilidade”. MARTINS-COSTA,

comportamento do indivíduo, não importando a reparação se a conduta do agente não fosse culposa.

Gradativamente a noção de culpa foi se modificando, passando de uma reprovação moral para uma noção de culpa normativa,

pautada na ideia de que o agente deve adotar certos deveres de conduta utilizando como parâmetro um modelo geral de comportamento que seria adotável pelo o homem médio, como destaca MORAES:

Originalmente, a culpa era apenas a atuação contrária aos direitos, porque negligente, imprudente, imperita ou dolosa, que acarretava danos aos direitos de outrem. Modernamente, todavia, diversos autores abandonaram esta conceituação, preferindo considerar a culpa o descumprimento de um

‘objetiva’ da outra, dita ‘psicológica’.

Com efeito, a ideia de culpa leva à concepção da responsabilidade civil pautada na noção de “normalidade”, de bom senso, pois o que torna possível a constatação da culpa é justamente a averiguação de que o ofensor poderia ter optado por outra forma de agir para não causar o dano. Isto é, avalia-se o erro da conduta do responsável a partir de uma comparação com o comportamento considerado normal ou padrão, de modo a evitar o evento danoso.

Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados.

v. 93, out., 1991, p. 38-39.

88 “Le fondément du concept objectif de la faute c’est la possibilité que l’on a de prévoir la possibilité d’un dommage et d’accomplir les devoir nécessaires à l’éviter.” Tradução livre: “O fundamento da concepção objetiva da culpa é a possibilidade que se tem de previr a possibilidade de um dano e de desempenhar os deveres necessários para evitá-lo”. COUTO E SILVA, Clóvis V. do.

Principes fondamentaux de la responsabilité civile en droit bresilien et comparé. 1998, p. 79. A culpa normativa, também denominada culpa objetiva, é entendida como “o erro de conduta, apreciado não em concreto, com base nas condições e na capacidade do próprio agente que se pretendia responsável, mas em abstrato, isto é, em uma objetiva comparação com um modelo geral de comportamento. A apreciação em abstrato do comportamento do agente, imune aos aspestos anímicos do sujeito, justifica a expressão culpa objetiva, sem confundi-la com a responsabilidade objetiva, que prescinde da culpa”. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p. 33.

89 MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. O direito e o tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas – Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro:

Renovar, 2008, p. 861.

90 Para Giselda Maria F. Novaes HIRONAKA conceber a responsabilidade civil como uma noção de normalidade ou bom senso pode ser um problema “nas hipóteses em que, sob um ponto de vista objetivo, esse bom senso coletivo ou essa moral coletiva forem, verdadeiramente, mais fictícios do que reais. Não parece bom parâmetro este que visa considerar o costume como a manifestação ou como a medida do bom senso coletivo, porque há costumes que traduzem, claramente, a prática da violência. (...) A interferência moralista na concepção jurídica da responsabilidade apresenta um certo irracionalismo, diga-se assim, que se não prejudica a eficácia jurídica do instituto em sua formulação contemporânea, certamente pode revelar-se um problema, em termos éticos”.

Como se percebe, a noção de culpa modificou-se de uma concepção eminentemente moral (em razão do alto subjetivismo na aferição do que seja ou não moralmente justo e adequado), para uma noção de normalidade (em que se espera o emprego de uma “diligência social média”).

Precisamente por conta disso, a própria compreensão contemporânea da responsabilidade civil não deixa de se revelar contraditória, na medida em que tenta conciliar o dever de reparação com a noção de uma “normalidade civil”.

De toda forma, a relevância da culpa na teoria da responsabilidade civil revela-se inegável, mesmo diante das inúmeras críticas formuladas no sentido da sua insuficiência em razão das necessidades da vida moderna, não persistindo mais como fundamento exclusivo do dever de reparar, mas como uma de suas fontes.

Verifica-se, assim, que gradativamente o fundamento da culpa que embasava preponderantemente a teoria clássica da responsabilidade civil foi se demonstrando insuficiente para atender aos constantes reclamos de transformação.

Dentre os

Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 87-88. Ainda acerca das críticas da

“culpa objetiva” consultar LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 68.

91SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p. 35. Ainda: COUTO E SILVA, Clóvis V.

do. Principes fondamentaux de la responsabilité civile en droit bresilien et compare. 1988, p. 79 e segs.

92 HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 91.

93 “A ampliação do campo de abrangência da responsabilidade acabou, então, por provocar certo declínio da culpa enquanto elemento imprescindível à sua configuração; no entanto, não desapareceu completamente a culpa, e nem desaparecerá, já que a evolução não equivale à substituição de um sistema por outro. Esta advertência já houvera sido considerada por Savatier que previu que se uma responsabilidade fundada no risco se justifica plenamente em nosso direito moderno é preciso não lhe atribuir nem função única, nem mesmo o primeiro lugar. Culpa e risco, anunciou o renomado jurista, devem deixar de ser considerados como fundamentos da responsabilidade civil, para ocuparem o lugar que efetivamente ocupam, isto é, a posição de fontes da responsabilidade civil, sem importar se uma delas tem primazia sobre a outra, sem a preocupação de que uma aniquila a outra, mas importando saber que, embora tão mais freqüentes os casos de responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, persistem existindo os casos em que se registrará a insuficiência desta fonte, quando, então, abrir-se-á a oportunidade da reparação do dano pelo viés da nova fonte, a do risco. Convivem, portanto, as duas teorias, e conviverão provavelmente por longo tempo.” HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta: evolução de fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. O direito e o tempo:

embates jurídicos e utopias contemporâneas – Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 811. No mesmo sentido: MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados. v. 93, 1991, p. 36.

94 Afirma Carlos Young TOLOMEI: “De efeito, a transformação social fez com que a tradicional responsabilidade subjetiva, informada pela teoria da culpa e por um princípio de imputabilidade moral, se mostrasse insuficiente para a tutela das situações jurídicas presentes numa soceidade de grandes massas e, cada vez mais, de consumo. Dentro desta nova realidade social, a reparação da vítima não mais poderia ser engessada num sistema em que a indenização dependesse, em qualquer hipótese, de uma prova (quase impossível) para identificar quem, de fato,

vários fatores que contribuíram para a chamada “crise” da teoria clássica da culpa como fundamento maior da responsabilidade civil, destacam-se as mudanças no cenário socioeconômico e a própria dificuldade de as vítimas conseguirem comprovar os danos sofridos, decorrentes de uma sociedade industrializada que dificulta enormemente a produção da prova, muitas vezes considerada, como afirma RIPERT, “diabólica”.

Nesse sentido, afirma VINEY,

A evolução interna do direito da responsabilidade, e notadamente o declínio de alguns de seus elementos, julgados ainda essenciais até pouco tempo, como, por exemplo, a culpa, assim como a aparição em seu meio de regimes especiais cujo particularismo é tal que sua inclusão na categoria responsabilidade parece das mais discutíveis (...) dão a impressão de uma diluição espontânea e, em suma, de uma verdadeira inconsistência da própria noção.

Se o desenvolvimento tecnológico e industrial propiciou, por um lado, uma maior acessibilidade aos bens de consumo pela sociedade, por outro lado, elevou as possibilidades da ocorrência de eventos danosos, o que acabou gerando novas

agiu de forma culposa. A dificuldade era tanta que alguns chegavam a quelificá-la como prova diabólica”. A noção de ato ilícito e a teoria do risco na perspectiva do novo Código Civil. A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. TEPEDINO, Gustavo (coord.), 2ª ed.

Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 360.

95 Acerca da insuficiência do papel da culpa e as dificuldades encontradas pela vítima para obter a reparação, afirma George RIPERT, “A regra do artigo 1382 (do Código Civil Francês) supõe que a vítima prove a existência de uma falta causadora do prejuízo. Ora, se este é fácil de estabelecer, a prova da culpabilidade assim como o laço de causalidade entre a falta e o prejuízo, constitui muitas vezes prova diabólica. Quanto mais as forças de que o homem dispõe são multiplicadas por meio de mecanismos complicados susceptíveis de agir à distância, quanto mais os homens vivem amontoados e próximos dessas máquinas perigosas, mais difícil se torna descobrir a verdadeira causa do acidente e estabelecer a existência da falta que o teria causado. Na expressão de Josserand, o acidente torna-se anônimo.” RIPERT, George. O regime democrático e o direito civil moderno. Trad. J. Cortezão. São Paulo: Saraiva, 1937 p. 337. E, ainda, SEGUÍ, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do Consumidor, vol. 52, p. 267, Out./ 2004, p. 274 e seguintes.

96 “En outre, l’évolution interne de la responsabilité, et notamment le décline de certains de ces éléments, jugés encore essentiels il y a peu, comme, par exemple, la faute, ainsi que l’apparition

96 “En outre, l’évolution interne de la responsabilité, et notamment le décline de certains de ces éléments, jugés encore essentiels il y a peu, comme, par exemple, la faute, ainsi que l’apparition