A interação entre Direito e Economia não é nova. Afirma-se que, envolvidas pelo Direito natural, as duas ciências sociais sempre interagiram,
294ainda que tal ligação tenha sido negligenciada pelas pretensões autonomizantes do desenvolvimento das duas disciplinas.
295O movimento da Law and Economics
296preconiza, basicamente, a utilização da racionalidade da teoria econômica
297como instrumental teórico apto a contribuir
293 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108.
294 “A origem comum do direito e da economia remonta à ideia de direito natural desenvolvida pela escolástica medieval e filósofos do direito natural do século XVII”. BATTESINI, Eugênio. Direito e economia: novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil. São Paulo: LTr, 2011, p.
27.
295 A moderna economia nasceu como um apelo iluminista à liberdade e à emancipação.
Destaca-se nesse período a obra de Adam SMITH (A Riqueza das Nações, 1776) pela qual pretendeu demonstrar como as pessoas poderiam se auto-governar, promover os seus interesses sozinhas (chave do liberalismo), como se houvesse uma espécie de “mão invisível” que as coordenasse. Acerca do tema, consultar: ARAÚJO, Fernando. Adam Smith. O conceito mecanicista de Liberdade. Coimbra: Almedina, 2001; COASE, Ronald H. Adam Smith’s view of man. The Journal of Law and Economics. V. 19, 1976, p. 529-546 e; HUTCHISON, Terence. Adam Smith and The Wealth of Nations. The Journal of Law and Economics. v. 19, 1976, p. 507-528. Conforme Fernando ARAÚJO, o século XX marca a cisão entre a Economia e o Direito, tendo a ciência econômica avançado de tal forma que acabou por se distanciar da realidade, o que acabou por motivar o surgimento do movimento Institucionalista, que procurou conceituar a economia como a “ciência das instituições, entendidas as instituições, em sentido, amplíssimo como ‘as balizas convencionais que estruturam as interacções humanas”, Introdução à economia. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 22-26. 296 Sobre as premissas fundamentais do referido movimento, vide: ARAÚJO, Fernando.
Análise Económica do Direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008, p. 13; STIGLER,
para uma melhor compreensão e aprimoramento do Direito, compreendido como ciência política tridimensional.
298A aplicação de fundamentos econômicos ao Direito, assim, corresponde a um verdadeiro imperativo constitutivo da ciência jurídica, construída justamente a partir da interdisciplinaridade, como assinala CÁRCOVA:
Compreender o fenômeno da juridicidade implica dar conta de uma parte da interação humana que, para tornar-se progressivamente mais intelegível, exige ter presente, à maneira de um horizonte de sentido, do resto da interação humana. E, como desse “resto” se ocupam outra disciplinas, como a ética, a sociologia, a antropologia, a economia etc., a teoria jurídica longe de fechar-se em um universo próprio, sem por isso peder sua especificadade, deve recorrer ao caminho da multi e transdisciplinaridade.
299A análise econômica dos institutos jurídicos leva em conta a ideia segundo a qual os indivíduos podem ser estimulados ou desestimulados, por meio das normas
George J. Law or economics. The Journal of Law and Economics, v. 35, 1992, p. 455-468;
ZYLBERSZTAJN, Decio e SZTAJN, Rachel (coord.). Direito & Economia – Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro, Elsevier, 2005; MERCURO, Nicholas and MEDEMA, Steven G. Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 3 e segs.
297 “As escolhas de que trata a Economia são aquelas que são ditadas pela escassez de bens e recursos disponíveis para que a satisfação das necessidades possa ser alcançada. (...) A escassez impõe escolhas. (...) O objetivo essencial da ciência econômica é o de encontrar soluções – sistemas, instituições- que permitam a minimização (e o equilíbrio) dessa escassez. (...) É por força da escassez que o problema da justiça no acesso a recursos é tão sério, se não fosse a escassez, todo o debate sobre a justiça seria porventura irrelevante, lúdico, inautêntico. (...) A Economia faz seu tema central o estudo das decisões individuais e coletivas tomadas em ambiente de escassez, colocando especial ênfase no grau de liberdade do agente e na interdependência que se gera entre essas decisões. (...) A economia como ciência da escassez e das escolhas fica espelhada numa lapidar formulação de Lionel Robbins: ‘A Economia é a ciência que estuda o comportamento humano como uma relação entre fins e meios escassos susceptíveis de aplicações alternativas’”. ARAÚJO, Fernando. Introdução à economia. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 19-21. No mesmo sentido, SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 3-4.
298 Segundo REALE, “A integração de três elementos na experiência jurídica (o axiológico, o fático e o técnico-formal) revela-nos a precariedade de qualquer compreensão do Direito isoladamente como fato, como valor ou como norma, e, de maneira especial, o equívoco de uma compreensão do Direito como pura forma, suscetível de albergar, com total indiferença, as infinitas e conflitantes possibilidades dos seres humanos”. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 699-700.
299 “Comprender el fenómeno de la juridicidad implica dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse progresivamente más inteligible, exige tener presente, a la manera de un horizonte de sentido, al resto de la interacción humana. Y, como de ese “resto” se ocupan otras disciplinas, como la ética, la sociología, la antropología, la economía, etc., la teoría jurídica lejos de cerrarse en un “universo propio”, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el camino de la multi y transdisciplinariedad.” Tradução livre. CÁRCOVA, Carlos María. Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho. Buenos Aires, Febrero, 2000, p. 04.
jurídicas, a praticarem ou omitirem condutas consideradas socialmente desejáveis.
300Assim, tomando como pressuposto as relações de causalidade, a metodologia econômica passa a avaliar o impacto social produzido por uma determinada norma jurídica ou decisão judicial em um contexto geral, mas sem desconsiderar eventos externos que possam influenciar na situação fático-normativa. A partir dessa racionalidade econômica torna-se possível avaliar, sob parâmetros de eficiência, a efetividade de determinada norma ou decisão, com o intuito de orientar políticas legislativas e judiciais.
301Contudo, para que se possam extrair todas as virtudes da aplicação da Análise Econômica do Direito no intuito da criação ou refundamentação dos institutos jurídicos (neles incluída a responsabilidade civil), faz-se necessário anotar, previamente, as inevitáveis e naturais limitações de sua perspectiva diante do multifacetário fenômeno jurídico, fundado em primados de justiça muitas vezes incompatíveis com a própria concepção de eficiência.
302Em primeiro lugar, devem-se considerar as próprias limitações inerentes à ciência econômica, que se pretende meramente descritiva dos padrões de comportamento social.
303Por isso mesmo, as maiores críticas voltadas contra a análise econômica dizem respeito à assunção de premissas que se revelam muitas vezes irreais ou inatingíveis (unrealistic assumptions), ao emprego de um modelo estático de verificação do equilíbrio das relações sociais e ao reducionismo ao qual
300 ARAÚJO, Fernando. Análise económica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra:
Almedina, 2008, p. 22 e segs. SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p.14 e segs.
301 ARAÚJO, Fernando. Análise económica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra:
Almedina, 2008, p. 31-34. SCHAFER, Hans-Bernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 3.
302 De acordo com ITURRASPE, a racionalidade econômica é demonstrada por meio de algumas características, “a) La ‘eficiencia es el factor predominante y decisivo; b) los usos empresários adquierem fuerza normativa; c) el Derecho Civil se comercializa, al conjuro de la masificación y el consumismo; (...)”. Tradução livre: “a) A eficiência é o fator predominante e decisivo;
b) os usos empresários adquirem força normativa; c) o Direito Civil se comercializa, ao encanto da massificação e do consumismo; (...). ITURRASPE, Jorge Mosset. Cómo contratar em uma econmía de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.85. Após analisar a aplicação do princípio da eficiência na construção do conceito de justiça, conclui RAWLS que “essas reflexões demonstram apenas o que sempre soubemos, ou seja, que o princípio da eficiência sozinho não pode servir como uma concepção de justiça”. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
75. Ver, ainda, LOPES, José Reinaldo de Lima Lopes. Direitos Sociais: Teoria e Prática. São Paulo:
Método, 2006, p. 271.
303 BUCHANAN, James M. Positive Economics, Welfare Economics, and Political Economy.
The Journal of Law and Economics. V. 2, 1959, p. 124-138.
aparentemente conduz, na medida em que relega a realidade a um pequeno número de parâmetros puramente econômicos.
304Tais críticas (cuja pertinência usualmente é refutada pela doutrina da Law and Economics), todavia, não são capazes de obscurecer a relevância da análise econômica para a complementação e o enriquecimento do estudo do Direito.
305Por outro lado, ao Direito não satisfaz uma leitura puramente econômica das relações jurídicas no intuito de orientar o legislador ou o julgador a respeito dos melhores caminhos em busca da maior eficiência
306. Isso porque, independentemente dela (e mesmo em desfavor dela), o próprio ordenamento constitucional dos “Estados Sociais” (como o brasileiro) já erige um complexo e amplíssimo sistema de garantias de direitos fundamentais (individuais e metaindividuais), cuja proteção prometida, muitas vezes, revela-se incompatível com os mais óbvios critérios de eficiência econômica.
307Esse antagonismo acima destacado, aliado a um possível superdimensionamento que vitimou a Análise Econômica do Direito nas últimas décadas, acabou por criar um notável preconceito contra o seu emprego, sobretudo em relação àqueles que nela veem uma indevida mecanização da distribuição da justiça ou o triunfo do mercado sobre os direitos fundamentais.
308304 COOTER, Robert. The Confluence of Justice and Efficiency in Economic Analysis of Law.
PARISI, Francesco e ROWLEY, Charles (coord.) The Origins of Law and Economics, Essays by the Founding Fathers. Edward Elgar Publishing, 2005, p. 222 e segs. Acerca do tema, anota Bruno SALAMA, embasado no pensamento de Robert COOTER: “A versão reducionista – radical, minoritária e pouco proveitosa – sugere que o Direito possa ser reduzido à Economia, e que categorias jurídicas tradicionais (como direitos subjetivos, deveres jurídicos, culpa, negligência, etc.) possam ser substituídas por categorias econômicas. Cooter nota que o argumento a favor da redução do Direito à Economia ‘é similar ao argumento de que, em psicilogia, a mente possa ser reduzida ao comportamento’, para concluir, com ironia, que tal argumento ‘é tão ridículo que somente um acadêmico poderia contemplá-lo’.” SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e Economia – textos escolhidos. Bruno M. Salama (org.). São Paulo: Saraiva, 2010, p. 18.
305 MATHIS, Klaus. Efficiency instead of justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. Tradução Deborah Shannon. Law and Philosophy Library, vol. 84, New York: Springer, 2009, p. 25-30. Ainda, consulte-se, ARAÚJO, Fernando. Análise económica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008, p. 27-31.
306 STIGLER, George J. Law or economics. The Journal of Law and Economics, v.35, 1992, p.
455-468.
307 Diante de um panorama descrito por Ricardo L. LORENZETTI como a “era da desordem”, caracterizada pela abertura do sistema para uma pluralidade de fontes e pelo número crescente de conceitos indeterminados que redundam em uma variedade de critérios de julgamentos, o papel do intérprete passa ser o de “reconstruir o direito do caso mediante um processo de seleção de leis, costumes, ordenanças, normas constitucionais, princípios, valores”. LORENZETTI, Ricardo Luis.
Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 359.
308 Tal temor pode ser ilustrado pelo texto de Luiz Edson FACHIN: “A superação daquele legado do positivismo científico teria transitado para a contemporaneidade vincada pela incidência dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, pela interpenetração dos espaços público e privado, entre outros elementos que teriam fundado um locus diferenciado de compreensão e
A esse respeito, é preciso anotar algumas típicas “distorções hermenêuticas”
nas quais usualmente recaem os críticos dessa escola, bem sintetizadas por LORENZETTI, tais como: a) a interpretação liberal: “identificar a análise econômica com a interpretação liberal da economia, que sustenta que o direito tem uma importância menor, de facilitação e não regulatória; que a desregulação é necessária a fim de se superar a rigidez, e que só o mercado tem aptidão para atribuir bens e direitos”; b) a interpretação absurda: “a ideia de que a análise econômica é sinônima da diminuição dos custos”; c) a interpretação interessada e a propagandística: “as simplificações dogmáticas não são boas nem sérias, e descuidam da complexidade que expõe a aplicação de modelos em realidades distintas”; d) a interpretação messiânica: “deve-se lograr a justiça e combater o mercado, sem dizer como seria alcançado este propósito. A afirmação de objetivos com despreocupação do estudo dos meios para alcançá-los nos leva a um direito declarativo, sem aplicação real, com grandes prejuízos para os “débeis” do mundo social”.
309Na verdade, a própria doutrina da Law and Economics nunca parece ter negado ou incompreendido suas próprias limitações, na medida em que a aplicação da teoria da escolha racional, por ela preconizada, depende de uma complementação a partir da constatação de que “os homens podem atuar com menos previsão do que aquela que o modelo do homem racional considera. É isso justamente o que mostra o modelo de Coase: o vazio de racionalidade do mundo real”.
310Vale dizer, partindo-se da premissa segundo a qual a racionalidade da ação humana não é um axioma inquestionável, bem se compreende a relatividade das bases sob as quais se assentam quaisquer ciências sociais.
311formulação das situações jurídicas existenciais e patrimoniais. Porém, no meio do caminho, havia mais que uma pedra. Entre as duas margens o ponto mais profundo não sonegou ao presente a vocação que permeia uma sociedade de classes. Por isso, hoje uma aliança sutil abraça o que entre essas duas modernidades se fez percurso. Recolocou-se na travessia um novo leito de Procusto, agora não mais na cultura, no direito ou na política, mas sim na economia. Repita-se: o primado dos padrões sobre a essência é só operação econômica, vale dizer, era e agora mais que antes se confirmou, como escrevera Avelãs Nunes, a própria capacidade de concreta ação normativa do mercado”. FACHIN, Luiz Edson. Entre duas modernidades: a constituição da persona e o mercado.
Revista de Direito Brasileira. vol. 1. Jul. 2011, p. 101.
309 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p.187-189.
310 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 206.
311 Esclarece Fernando ARAÚJO que a Análise Econômica do Direito tem como corolário a teoria comportamentalista (Behavioral theory) centrada na Teoria da Escolha Racional baseada “na convicção de que a conduta humana tende para a maximização racional dos fins”. Adverte o autor
Ademais, a interdisciplinaridade que permeia as ciências sociais, e em especial a do Direito, na mesma medida em que as enriquece e dinamiza, também gera grande risco de perda ou confusão de rumos, como anota BOBBIO ao analisar a interação entre Direito e Sociologia:
Na hodierna tendência sociologizante da ciência jurídica, o que a meu ver talvez seja necessário reiterar é a diferença entre o trabalho do jurista e o do cientista social. De fato, há o risco de o jurista, ao sair de sua ilha, afogar-se no vasto oceano de uma indiscriminada ciência da sociedade. Aproximação não significa confusão. A interdisciplinariedade sempre pressupõe uma diferença entre abordagens diversas. É incrível como se passa facilmente de um extremo a outro, conforme a direção em que sopra o vento: do tecnicismo jurídico ao sociologismo. Entretanto, não obstante toda a ajuda que o jurista pode obter do sociólogo, jurista e sociólogo desempenham duas atividades diferentes. Não há necessidade de confundirmos os materiais de que um e outro podem dispor com o modo pelo qual esses mesmos materiais são utilizados. Pode-se afirmar, ainda que com certa aproximação, que o jurista está para o sociólogo, e em geral para o cientista social, assim como o gramático está para o lingüista. Recorramos à conhecidíssima distinção kelseniana entre ciência jurídica como ciência normativa e sociologia como ciência explicativa, ou à distinção, proposta mais recentemente por Hart, entre ponto de vista interno, que é aquele próprio do jurista, e ponto de vista externo, que é o do sociólogo.
312A aproximação entre Direito e Economia, portanto, deve estar devidamente informada pela diversidade fundamental das próprias racionalidades envolvidas que, se, por um lado, oportuniza o surgimento de importantes e cada vez mais ampliados modelos interpretativos dos fenômenos juridicamente relevantes, recomenda, por outro, que os juristas encarem a análise econômica muito mais como um instrumento que propicia a adequação do Direito ao tempo e ao espaço social do
acerca de uma concepção nominalista da referida teoria que exclui as atitudes solidárias e altruístas, mas, em contrapartida, explica: “A Análise Económica do Direito, convocada pelas necessidades de adensamento referencial, tem evoluído na incorporação (sem hesitações, refira-se) das referências do psicologismo, nomeadamente da racionalidade limitada e da necessidade de heurística (a necessidade de explicitação dos processos através dos quais a informação em bruto é distribuída e classificada), dadas as implicações cognitivas de factores como a complexidade e a ambiguidade, compaginando afinal as suas próprias teses com a crescente constatação empírica (mormente experimental) dos viezes cognitivos e dos erros sistêmicos”. Afirma, ainda, acerca da “pressão no sentido de se reverem conceitos basilares como o de «razoabilidade» ou de «diligência» com fundas implicações em áreas como a da responsabilidade civil ou a do direito processual.” ARAÚJO, Fernando. Análise económica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra: Almedina, 2008, p. 23-27.
312 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Barueri:
Manole, 2007, p. 48.