Questão das mais relevantes e problemáticas diz respeito aos possíveis limites do Direito da responsabilidade civil para operar eficientemente a prevenção contra a violação e lesão dos direitos, sobretudo quando cotejado com a regulação pública.
393De fato, é bastante comum o argumento segundo o qual competiria ao Direito Público e não propriamente ao Direito Privado a função de dissuasão de comportamentos ilícitos, por via da implementação de instrumentos sancionatórios
393 “O termo “regulação” é essencialmente ambivalente: por um lado, designa um estado de equilíbrio e de regularidade no funcionamento de um sistema ou mecanismo; por outro lado, aponta para o estabelecimento de regras (regulamentos) a serem observadas num determinado comportamento ou situação, tendo precisamente como objectivo garantir ou repor o equilíbrio e/ou a regularidade do seu funcionamento.” MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 21. De acordo com o European Centre of Tort and Insurance Law (juntamente com o Research Unit for European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences),
“Regulation” is an imprecise and ambiguous concept, but it seems clear from statements made by the convenors of this project that they have in mind that area of public law which lays down standards of safety and quality governing the conduct of individuals and firms. The relationship to be examined is between those areas of law, for example health and safety at work, public health and environmental protection, product safety, road safety and some areas of consumer protection, and those areas of tort law which generate private law obligations to comply with equivalent standards in those or analogous sectors. The goal of regulatory law in these areas is clear: it is to induce compliance with the standards, thereby generating a level of quality and safety which the policymakers regard as appropriate. The standards may reflect the policymakers’ perception of distributional justice but, for the purposes of this paper, I will assume that they are intended, in an economic sense, to maximise social welfare. In other words, they aim to generate, in relation to given risks, the optimal level of quality and safety, that is the point where the marginal benefit of increasing quality and safety is approximately equal to its marginal cost”. Tradução livre: “Regulação é um conceito impreciso e ambíguo, mas parece claro das declarações feitas pelos coordenadores deste projeto que eles têm em mente que a área de direito público estabelece normas de segurança e qualidade que regem a conduta dos indivíduos e das empresas. A relação a ser examinada é entre as áreas do direito, por exemplo, saúde e segurança no trabalho, saúde pública e proteção ambiental, segurança dos produtos, segurança rodoviária e algumas áreas de defesa do consumidor, e aquelas áreas da responsabilidade civil que geram obrigações de direito privado para normas equivalentes em setores análogos. O objetivo do direito regulatório nestas áreas é claro: induzir o cumprimento das normas, gerando um nível de qualidade e segurança que os responsáveis políticos consideram apropriado. As normas podem refletir na percepção dos formuladores de políticas de justiça distributiva mas, para fins deste artigo, vou assumir que se destinam, em seu sentido econômico para maximizar o bem-estar social. Em outras, com objetivo de gerar, em relação aos riscos dados, o nível ótimo de qualidade e segurança, esse é ponto onde o benefício marginal de aumentar a qualidade e a segurança é aproximadamente igual ao seu custo marginal.” BOOM, Willem H. van, LUKAS, Meinhard, KISSLING, Christa (eds.). Tort and Regulatory Law. New York: Springer, 2007, p. 377-378.
como multas e normas proibitivas, cabendo ao Estado a fiscalização quanto ao seu cumprimento.
394Ainda assim, conforme uma visão mais ou menos liberal, uma tal função dissuasória só seria justificável em relação a determinados setores influentes enconomicamente no mercado, cujos abusos deveriam ser controlados pela regulação pública. Nesse sentido, caberia ao Poder Público, por meio de seus agentes reguladores,
395disciplinar referidos setores da economia pelo
“desenvolvimento e a implementação de normas secundárias que disciplinem a conduta dos agentes do respectivo setor regulado”, garantir o seu funcionamento e
“aplicar sanções jurídicas negativas em face do descumprimento de preceitos normativos por parte dos agentes regulados”.
396Ao se sustentar que o sistema da responsabilidade civil, marcantemente concebido como instituto ligado ao Direito privado, também deve estar comprometido com a prevenção de comportamentos antijurídicos potencialmente causadores de danos, parece claro que uma tal proposta passa por um redimensionamento a respeito de uma possível função co regulatória do instituto
397,
394 Nesse sentido, explorando o debate a respeito dos limites da responsabilidade civil e a transição para o Direito Público, Hans-Bernd SCHÄFER E Claus OTT. The economic analysis of civil law. Northampton, Mass.: Edward Elgar, 2004, p. 261-267.
395 As agências reguladoras “são criadas através de lei com o escopo de disciplinar determinado setor e respectivos agentes, estes detentores de poder econômico com sérias repercussões sociais. As agências são pessoas administrativas às quais, sob o rótulo de autarquias especiais, é conferida a regência de alguns dos mais relevantes setores da economia”. MOREIRA, Egon Bockmann. Agências reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas:
reflexos iniciais acerca da conexão entre os temas: reflexos iniciais acerca da conexão entre os temas. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 2, 2006, p. 163-192,.
396 MOREIRA, Egon Bockmann. Agências reguladoras independentes, poder econômico e sanções administrativas: reflexos iniciais acerca da conexão entre os temas. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 2, 2006, p. 163-192,
397 Para o European Centre of Tort and Insurance Law togheter with the Research Unit for European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences, a responsabilidade civil além da sua tradicional função reparatória teria também uma função preventiva de impedir a ocorrência dos danos: “From a traditional legal perspective, the principal role of tort law is, in defined circumstances, to provide compensation for those who are harmed by the actions of others; and the basis of liability is generally perceived to be some form of corrective justice. There nevertheless is a recognition, and not only by economists, that another function of tort law is to deter harm-creating activity, the threat of having to pay compensation serving thus to induce more careful behaviour. And it is a short step from that recognition to formulating tort law as an inducement to take optimal care, thus rendering it equivalent to what we have seen above to be the efficiency goal of regulation.” Tradução livre: “De uma perspectiva jurídica tradicional, o papel principal da responsabilidade civil é, em definida circunstâncias, promover a compensação para aqueles que são prejudicados pela pela ação dos outros; e a base da responsabilidade é geralmente é para ser percebida como alguma forma de justiça corretiva. Há, no entanto, um reconhecimento, e não apenas por economistas, que outra função da responsabilidade civil é o de impedir danos criados pela atividade, e a ameaça de ter que pagar uma indenização serve assim para induzir a um comportamento mais cuidadoso. E este é um pequeno passo para o reconhecimento da formulação da responsabilidade civil como um incentivo
a ser examinada em complementação àquela desempenhada tradicionalmente pelo Poder Público, por via de regras de Direito Público.
398Uma tal complementaridade deve ser examinada, como parece evidente, por meio da própria observação dos limites da aplicação do sistema de responsabilidade civil, como aponta PÜSCHEL:
Na realidade, a responsabilidade civil é simplesmente uma das ferramentas por meio das quais a sociedade persegue esses objetivos. Além da responsabilidade, esses mesmos fins são buscados também por meio, por exemplo, de controle e sanções administrativas e penais (para prevenção de comportamentos anti-sociais), da criação de um sistema previdenciário ou da realização de seguros obrigatórios (para indenização da vítima e distribuição de danos). (...) De todo modo, a responsabilidade deve ser apenas um dos mecanismos em uma política de prevenção de acidentes. A experiência comprova que há outros meios, muitas vezes mais eficazes, de prevenção desse tipo de dano, como o controle e a fiscalização efetivos das atividades perigosas. Tomando o exemplo de A.Tunc, o paciente confia no médico porque sabe que ele não pode exercer sua atividade sem possuir um diploma, e não por causa de sua responsabilidade pelos danos que eventualmente causar à saúde dos clientes.
399A gradativa implementação do Estado Social trouxe consigo a preocupação com a efetiva atuação dos direitos individuais e transindividuais essenciais, o que parece justificar a própria revisão dos fundamentos e limites de intervenção estatal nas relações interprivadas.
Para além disso, os objetivos do Estado Social também fazem refletir acerca da insuficiência da intervenção estatal e da consequente necessidade de
para otimizar o cuidado, tornando-o equivalente ao que nós vimos acima para o objetivo eficiente da da regulação.” BOOM, Willem H. van, LUKAS, Meinhard, KISSLING, Christa (eds.). Tort and Regulatory Law. New York: Springer, 2007, p. 378.
398 Acerca dos papéis desenvolvidos pelo Direito Público e o Direito Privado, afirma ITURRASPE que “Se ‘privatiza’ el Derecho Público cuando, por via de ejemplo, se incorporam en las Constituciones los Derechos Humanos de la tercera o cuarta generación. Cuando la persona humana aparece protegida en los documentos publicísticos. Y se ‘publiciza’ el Derecho Privado cuando funciones del Estado, como la protección del médio ambiente, se regulan en estatutos privatísticos;
como antecedente de esta idea debemos tener en cuenta la tendência a aludir a una ‘transformación del Derecho Privado en Público através de la denominada legislación social.” Tradução livre: “Se privatiza o Direito Público quando, por via de exemplo, se incorpram nas Constituições os Direito Humanos de terceira ou quarta geração. Quando a pessoa humana aparece protegida nos documentos publicísticos. E se ‘publiciza’ o Direito Privado quando funções do Estado, como a proteção do meio ambiente, se regulam em estatutos privatísticos; como antecedente desta ideia devemos ter em conta a tendência a aludir a uma ‘transformação do Direito Privado em Público através da denominada legislação social”. ITURRASPE, Jorge Mosset. Cómo contratar en una economía de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.80.
399 PÜSCHEL, Flavia Portella. Funções e princípios justificadores da responsabilidade civil e o art. 927, § único do Código Civil. Artigos (working papers). Revista Direito GV., n. 1, vol. 1, São Paulo, maio 2005, p. 93.
complementação regulatória por parte da intervenção de estruturas ou regimes privados, tal como se afigura o Direito de responsabilidade civil.
Com efeito, a interpenetração dos espaços público e privado forçou a revisão da separação estanque entre Direito Público e Direito Privado,
400que retratava uma realidade atualmente não mais preponderante, em razão do permanente diálogo entre ambos.
401Assim, já a partir dessa perspectiva, parece lógico e até mesmo intuitivo pensar que não se possa mais relegar o papel regulatório das relações privadas ou público-privadas exclusivamente ao Direito Público, não sendo igualmente apenas seu o compromisso de desenvolver e fomentar mecanismos aptos para o controle da prevenção da ilicitude, dos danos e da violação dos direitos.
É interessante observar que essa nova forma de comunicação entre o Direito Público e o Direito Privado conduz a preocupações recíprocas e complementares:
hoje deve interessar tanto ao Direito Privado a tutela do interesse público ou do interesse social relevante, como ao Direito Público passa a interessar a proteção de interesses até então tipicamente “privados”.
402Ilustração mais incisiva a esse respeito, pois, refere-se às profundas alterações paradigmáticas experimentadas pelo próprio direito administrativo que, historicamente fundamentado na legalidade e na proteção do interesse público, hoje passa não só a se preocupar, mas também a se fundar em valores como o respeito dos direitos e da dignidade da pessoa humana. Como sustenta JUSTEN FILHO, nesse sentido, “Tudo evidencia que a questão não reside num ‘interesse público’, de
400 “Nunca existiu um critério de rigor lógico e satisfatório capaz de designar claramente a distinção, pretendida pela dogmática jurídica, entre Direito Público e Direito Privado. A separação, de cunho eminentemente prático, está estabelecida desde o Direito Romano e tem por função – como também têm os outros vários conceitos, divisões e classificações – estabelecer dogmaticamente segurança e certeza para a tomada de decisão. Mas qualquer critério que se buscasse para a divisão não conseguia apresentar de forma definitiva uma eventual linha divisória que existiria entre os dois ramos disputados. O interessante neste assunto é que não se vislumbrava a linha divisória ao nível de realidade concreta, ao nível de aplicação real e efetiva do Direito; tampouco se conseguia fazê-lo em nível teórico e abstrato. Toda tentativa revela-se frustrada”. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Manual de introdução ao estudo do Direito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 120-121.
401 PERLINGIERI, PIETRO. Perfis do direito civil. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 53.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de Direito Fundamental nas Relações Jurídicas entre particulares. A nova interpretação constitucional:
ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. BARROSO, Luís Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 120. MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 70. TEPEDINO, Gustavo. Itinerários para um imprescindível debate metodológico. Revista Trimestral de Direito Civil, n.º 35. Rio de Janeiro:
Padma, julho/setembro, 2008, p. iv. ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema do Direito Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 42.
402 ITURRASPE, Jorge Mosset. Cómo contratar em uma economía de mercado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 80 e segs.
conteúdo obscuro. O ponto fundamental é a questão ética, a configuração de um direito fundamental. Ou seja, o núcleo do direito administrativo não reside no interesse público, mas nos direitos fundamentais”.
403Diante dos novos contornos constatados no campo do Direito da responsabilidade civil, que deve pautar-se tanto no tradicional binômio dano-reparação como também, num renovado binômio prevenção-dano, resta evidenciado o seu comprometimento no combate à violação dos direitos, a ser instrumentalizado por mecanismos cada vez mais diferenciados e eficazes, a serem gradativamente implementados por via legislativa e ou jurisdicional, em complementação à já tradicional e imprescindível atividade regulatória, desempenhada em especial pelo direito penal e pelo direito administrativo.
404Ademais, a regulação privada viabilizada pelo Direito de responsabilidade civil tem, dentre outras vantagens, a de poder atuar mais direta e objetivamente sobre os próprios interessados, independentemente da tradicional burocracia que caracteriza a regulação pública, como anota GOLDBERG:
A imposição de obrigações proporciona um regime de regulação que opera, quando funciona bem, reforçando as normas sociais ao invés dos preços Holmesianos. Ao impor obrigações legais cujos contornos básicos já são conhecidos, o Direito aumenta a sua própria legitimidade. Isso também pode permitir que a regulação seja alcançada com menor dependência da burocracia, que deve confiar em cenouras e paus para impor padrões de comportamento alienígenas. O ponto não é que outras formas de regulação sejam indesejáveis ou inadequadas. Ao invés, é que a responsabilidade civil pode reivindicar como uma de suas vantagens que, na medida em que regula o comportamento, fá-lo sem a necessidade de um aparato administrativo elaborado.
405403 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 45. Na mesma direção anota Ricardo Luis LORENZETTI, “O direito administrativo está assistindo a uma mudança relevante em seu sistema de fontes devido à incorporação dos tratados de direitos humanos”, Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 41.
404 Para o European Centre of Tort and Insurance Law togheter Research Unit for European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences, “the only appropriate comparison is between the relative capacities of tort and regulation to induce optimal care.” Tradução livre: “A única comparação apropriada entre a responsabilidade civil e regulação é relativa a capacidade para induzir ‘optimal care’”. BOOM, Willem H. Van; LUKAS, Meinhard, KISSLING, Christa (ed.). Tort and regulatory law.
New York: Springer, 2007, p. 378.
405 GOLDBERG, John C.P. The Constitutional Status of Tort Law: Due Process and the Right to a Law for the Redress of Wrongs. The Yale law journal n. 115, 2005, p. 609. Tradução livre. “The imposition of obligations provides a scheme of regulation that operates, when working well, by reinforcing social norms rather than by Holmesian prices. By imposing legal obligations whose basic contours are already recognizable, the law enhances its own legitimacy. It also may permit regulation to be achieved with less reliance on bureaucracy, which must rely on carrots and sticks to impose alien standards of behavior. The point is not that other forms of regulation are undesirable or
Entretanto, parece lógico que apesar dessa complementariedade exercida pelo Direito Privado em relação à regulação pública, a depender da específica área de proteção, haverá predileção ou, quando menos, maior facilidade de operacionalização desta ou daquele.
De fato, como assevera SHAVELL relativamente à prevenção da ocorrência das externalidades negativas, a regulação administrativa se demonstraria mais vantajosa quando comparada ao sistema da responsabilidade civil, na medida em que, além de os custos administrativos serem mais baixos para evitar a ocorrência de lesão,
406não se apostaria na eventualidade da reparação do sistema de responsabilidade civil.
407Apesar disso, SHAVELL ainda considera essencial a conjugação da regulação pública com o sistema da responsabilidade civil para um maior e mais adequado controle das atividades potencialmente danosas:
Regulação e o sistema da responsabilidade são ferramentas proeminentes que a sociedade emprega para controlar as externalidades. O Estado usa uma vasta matriz de dispositivos regulatórios: regulações seguras para comida e drogas, produtos consumidos, e os lugares de trabalho; limite de velocidade e outras regras de segurança do trânsito; decretos de zoneamento que regem a estrutura física e o uso dos prédios; e assim por diante.
Responsabilidade por danos é apenas onipresente; indivíduos e empresas são potencialmente responsáveis por praticamente todos os tipos de danos. A injunção é um pouco limitada em seu alcance, aplicando apenas quando uma vítima potencial ou real estabelece a existência de um perigo substancial e contínuo. Os subsídios são utilizados com pouca frequência, e as taxas corretivas são usadas raramente, apesar de comercializáveis direitos de poluição tenham sido empregados para controlar problemas específicos de poluição.
408inappropriate. Rather, it is that tort law can claim as one of its advantages that, insofar as it regulates behavior, it does so without requiring an elaborate administrative apparatus.”
406 Aliás, afirma-se que uma das principais diferenças entre a responsabilidade civil e a regulação pública diz respeito aos custos administrativos. SCHÄFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton, Massachusetts: Edward Elgar, 2004, p. 267. No mesmo sentido, consultar a obra do European Centre of Tort and Insurance Law togheter Research Unit for European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences. BOOM, Willem H. Van; LUKAS, Meinhard, KISSLING, Christa (ed.). Tort and regulatory law. New York: Springer, 2007, p. 381 e segs.
407 SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987, p. 277 e segs.
408 SHAVELL, Steven. Foundations os economic analysis of law. Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 101. Tradução livre. “Regulation and liability system are the preeminent tools that society employs to control externalities. Tha state uses a vast array of regulatory devices:
safety regulations for food and drugs, consumer products, and the worplace; speed limits and other traffic safety rules; zoning ordinances governing the physical structure and use of buildings; and so forth. Liability for harm is also omnipresent; individuals and firms are potentially liable for virtually all kinds of harm. The injuction is somewhat limited in scope, applyng only when a potential or actual