A CONSTRUÇÃO EM REGRAS 1 Regras e princípios

A distinção teórico-normativa entre regras e princípios constitui a base de ambas as construções.1_{Regras são normas que comandam, proíbem ou}

permitem algo de forma definitiva. Nesse sentido elas são comandos defin-

itivos. A forma de sua aplicação é a subsunção. Quando uma regra é válida

é comandado fazer exatamente aquilo que ela exige. Se isso é feito, a regra é cumprida; se isso não é feito, a regra não é cumprida. Assim, regras são normas que sempre podem somente ser cumpridas ou descumpridas. Por outro lado, princípios são normas que comandam que algo seja realizado na maior medida possível em relação às possibilidades fáticas e jurídicas. Princípios são portanto comandos de otimização. Enquanto tais eles são ca- racterizados por poderem ser cumpridos em diferentes graus e pelo fato de a medida comandada de sua realização depender não só das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. As possibilidades jurídicas são determinadas por regras e essencialmente por princípios opos- tos. Princípios contêm pois, tomados respectivamente em si, sempre somente um comando prima facie. A determinação da medida comandada de cumprimento de um princípio em relação às exigências de um princípio oposto é a ponderação. Por essa razão a ponderação é a forma de aplicação específica do princípio.

A distinção entre regras e princípios está no centro de uma teoria que pode ser designada “teoria dos princípios”. A teoria dos princípios é o sis- tema das implicações dessa distinção. Essas implicações dizem respeito a todas as áreas do direito. No caso dos direitos fundamentais – pode-se aqui falar tanto em uma teoria dos princípios dos direitos fundamentais quanto em uma construção de direitos fundamentais em princípios – a disputa

sobre a teoria dos princípios é sobretudo uma disputa sobre a ponderação e, uma vez que a ponderação constitui o núcleo do exame da proporcionalid- ade, uma disputa sobre a máxima da proporcionalidade.

3.1.2. O postulado da rejeição da ponderação

A construção oposta à construção em princípios, a construção em re- gras, pode ser vista como uma tentativa de se evitar os problemas ligados à ponderação. As normas de direito fundamental são consideradas regras que são aplicadas fundamentalmente sem a necessidade de ponderação. Isso não significa que a aplicação de direitos fundamentais se transforme, em todos os casos, em uma subsunção não problemática. A subsunção em ger- al e especialmente no direito pode ser difícil e exigir mais passos inter- mediários, bem como outros argumentos dos mais diversos tipos que justi- fiquem esses passos intermediários.2_{Assim, pode ser muito duvidoso se}

uma manifestação constitui a manifestação de uma opinião, uma atividade constitui a prática de uma religião e uma vantagem patrimonial constitui propriedade. Para a construção em regras é decisivo que não só essa questão mas também todas as questões que surgem na aplicação de direitos fundamentais devam ser resolvidas fundamentalmente sem a ponderação.

A solução sem a ponderação pode assim ter um caráter tanto positiv- ista quanto não-positivista. O postulado de Ernst Forsthoff de solucionar todas as questões ligadas à aplicação de direitos fundamentais através dos meios tradicionais de interpretação oferece um exemplo de construção pos- itivista sem ponderação,3_{recorrendo assim sobretudo à literalidade das dis-}

posições de direitos fundamentais, à vontade daqueles que produziram a constituição e ao contexto sistemático em que se encontra a disposição a ser interpretada. A variante atual mais conhecida de uma construção não- positivista sem ponderação se encontra em Ronald Dworkin. De acordo com ele trata-se sempre, em casos de aplicação de direitos fundamentais, em essência, não de ponderação, mas sim da “questão essencialmente diferente sobre o que a moral exige”.4_{Quando se define a construção em}

princípios como construção da proporcionalidade que essencialmente inclui

a ponderação, ela é também uma construção em regras, ainda que de um tipo especial.

3.1.3. Problemas da construção em regras

Os problemas da construção em regras se mostram de forma mais clara na questão das restrições a direitos fundamentais. Aqui devem ser an- alisadas apenas duas constelações: a da reserva de lei ordinária e a dos direitos fundamentais garantidos sem reserva.

Uma reserva de lei ordinária existe quando uma disposição de direito fundamental primeiro garante um direito fundamental, por exemplo o direito fundamental à vida ou à inviolabilidade corporal, e então, através de uma cláusula como “nesse direito só se pode interferir com base em uma lei”, atribui ao legislador o poder de interferir no direito fundamental.5

Quando se segue a construção em regras e a toma literalmente, essa cláu- sula de restrição permite qualquer interferência na vida e na inviolabilidade corporal, se ela ocorre com base em uma lei. O direito fundamental se re- stringe assim a uma reserva legislativa especial. Ele perde toda a força de vincular o legislador. Materialmente, no que diz respeito ao legislador, ele se esvazia. Isso contradiz porém a validade dos direitos fundamentais tam- bém para o legislativo. Pode-se tentar evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais através de outras regras. A tentativa sistemática mais exi- gente consiste em uma proibição de se ofender o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, como se encontra no artigo 18, parágrafo 2º da Lei Fundamental. Porém, aqui também o legislador permanece completamente livre diante do conteúdo ou núcleo essencial. Seu vínculo a um direito fun- damental é, nesse espaço, suprimido. Além disso, é altamente questionável se o núcleo essencial pode ser determinado sem ponderação.6

Não são menos significantes os problemas da construção em regras em casos de direitos fundamentais garantidos sem reserva, ou seja, no caso daqueles direitos fundamentais em relação aos quais a constituição não pre- vê qualquer restrição. Na Lei Fundamental da República Federal da Ale- manha estão nesse grupo, por exemplo, as liberdades de religião e de in- vestigação científica. No caso de subsunção isolada deveriam ser

permitidos a opressão religiosa – se uma religião a exige – e experimentos com seres humanos, quando eles servem ao progresso científico. A saída de classificar essas ações não como ações religiosas ou atividades científicas contradiz o teor do texto. Quando se recorre, como razões para restrição, aos direitos à liberdade, à vida e à inviolabilidade corporal das pessoas atingidas, cai-se então inevitavelmente em uma ponderação. O postulado da interpretação sistemática arruína assim o modelo de regras.

3.2. A CONSTRUÇÃO EM PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA