O IMPOSTO SOBRE PATRIMÔNIO COMO CASO-TESTE

Na decisão do Tribunal Constitucional Federal sobre o imposto sobre o patrimônio tratou-se da questão sobre se o parágrafo 10, número 1, da Lei do Imposto sobre o Patrimônio (VStG), através da redação disponível até a decisão, violava a constituição, na medida em que onerava a propriedade imobiliária vinculada à unidade de valor e outras formas de patrimônio não vinculadas à unidade de valor com a mesma alíquota. Isso fraudaria, nos anos de arrecadação que a decisão abrangeria, 0,5% do patrimônio sujeito a tributação. A qual responsabilidade tributária essa alíquota levaria dependia essencialmente da avaliação do patrimônio existente na época. Isso ocorreu em relação à propriedade imobiliária e a outras formas de patrimônio, sempre de formas bastante distintas. A propriedade imobiliária foi, depois de 1964, avaliada com base em uma unidade de valor e entrou com 140%

desse valor na soma do patrimônio global. O patrimônio restante foi, ao contrário, estipulado através de valores correntes. Por isso pode-se dizer, grosso modo, que a propriedade imobiliária foi taxada de acordo com um valor passado e as outras espécies de patrimônio de acordo com o valor corrente. Por causa do considerável aumento no valor da propriedade imobiliária desde 1964 isso levou a uma carga tributária extremamente diferenciada entre a propriedade imobiliária e outras espécies de pat- rimônio. A carga tributária sobre o patrimônio imobiliário constituía, em alguns casos, meramente um décimo da carga do patrimônio restante. A justiça financeira de Rheinland-Pfalz viu nesse privilégio da propriedade imobiliária uma ofensa à máxima da igualdade, contida no artigo 3º, pará- grafo 1º da Lei Fundamental, e submeteu o caso ao Tribunal Constitucional Federal, em um processo de controle concreto de constitucionalidade (artigo 100, parágrafo 1º da Lei Fundamental). O Tribunal Constitucional Federal declarou o parágrafo 10, número 1 da lei sobre o imposto sobre o patrimônio (VStG) incompatível com o artigo 3º, parágrafo 1º da Lei Fun- damental, e considerou o legislador obrigado a produzir uma nova regula- mentação em um prazo generoso, até o fim do qual o direito então existente continuaria sendo aplicável. O prazo expirou sem que o legislador produzisse uma nova regulamentação. Assim, o imposto sobre o pat- rimônio não pôde mais ser cobrado.

Essa decisão é extremamente interessante para a questão aqui abor- dada sobre a relação entre direitos fundamentais, controle de constitucion- alidade e legislação, porque nela se misturam o problemático com o não- problemático e o todo é evidenciado de forma concreta através de um voto destacado bastante crítico do juiz Böckenförde. Começo com aquilo que não parece ser problemático.

A decisão da turma e a opinião divergente de Böckenförde concordam que a carga desigual entre o patrimônio vinculado à unidade de valor e o patrimônio não vinculado à unidade de valor viola a disposição de direito fundamental do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei Fundamental, ou seja, a máx- ima geral da igualdade.16_{A carga desigual contradiria o conceito de im-}

posto sobre o patrimônio, segundo o qual o patrimônio deveria basicamente ser estipulado proximamente ao tempo corrente e o imposto sobre o

patrimônio não seria justificado através de fins extrafiscais, como o in- centivo da construção imobiliária habitacional.17_{Por trás desse veredito}

relacionado ao caso concreto está a regra geral de que na verdade o legis- lador, quando da escolha do objeto tributado e da fixação da alíquota do tributo, teria um amplo poder discricionário, mas deveria, depois da fixação desse objeto tributado e da alíquota do tributo, transpor a decisão tomada consequentemente ou consistentemente no sentido da igualdade da carga tributária.18

Tanto essa regra geral quanto a decisão do caso concreto estão abertas a diversas especificações, e ambas deixam muitos problemas em aberto. Não se deve ocupar deles aqui. A questão deve antes ser como ambas pro- posições esboçadas aqui, a concreta e a geral, devem ser avaliadas de acordo com o critério sugerido acima. Será que cidadãos racionais com diferentes concepções pessoais sobre o bem, por exemplo diferentes ori- entações sobre trabalho, concorrência e solidariedade, as considerariam condições tão importantes da justa cooperação social a ponto de o parla- mento não poder decidir contra elas ou violá-las? Pensemos no que signifi- caria uma autorização para o parlamento decidir contra elas ou violá-las. Ela significaria que a maioria parlamentar estaria autorizada a aprovar car- gas tributárias desiguais que, em primeiro lugar, contradizem o respectivo sistema tributário e, em segundo lugar, também não poderiam ser justifica- das como exceções. Até mesmo cidadãos que aspiram fortalecer as com- petências decisórias do parlamento o tanto quanto possível não podem querer isso se eles são racionais e exigem condições importantes de uma cooperação social justa. Cargas diferentes, que são incoerentes e não são justificadas, não são racionais nem justas, e é importante que elas não existam se o sistema jurídico deve manter sua legitimidade. Assim, a de- cisão sobre o imposto sobre o patrimônio oferece um exemplo tanto para uma ação judicial constitucionalmente legítima contra um legislador inerte, que não gosta de mexer em privilégios assentados de amplos círculos, quanto para a utilidade da nossa questão-guia.

Dois outros limites que o tribunal estabelece ao legislador tributário poderão encontrar concordância ampla. O primeiro pode ser expresso pela regra de que o contribuinte deve ser taxado de acordo com seu poder

financeiro,19_{ou seja, “de acordo com sua renda, patrimônio e presença no}

mercado.”20_{Isso exclui, por exemplo, um imposto sobre o ato de votar em}

eleições políticas.21_{Isso violaria o direito fundamental à igualdade da carga}

tributária, do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei Fundamental. A segunda regra estabelece um limite absoluto para o legislador. Ela proíbe que ele, que já oneraria através de impostos sobre a renda e rendimentos bem como at- ravés de tributos indiretos a “base econômica do modo pessoal de vida”, sujeite-a mais uma vez a um imposto sobre o patrimônio.22_{Isso significa}

que um valor como o valor médio de uma habitação de uma família deve estar isento de imposto sobre o patrimônio.23

Naturalmente pode-se colocar isso em dúvida, como quase tudo. Porém, o verdadeiro problema começa somente com a questão de se o im- posto sobre o patrimônio além ou acima daquilo que é necessário para o modo pessoal de vida pode interferir nos ativos patrimoniais. A segunda turma do Tribunal nega essa possibilidade. De acordo com sua concepção, que ela classifica como “fundamental”,24_{o que é, no que diz respeito ao}

efeito vinculante previsto no parágrafo 31 da Lei sobre o Tribunal Con- stitucional Federal (BVerfGE), pelo menos interessante, sob as condições do direito tributário atual, em que o patrimônio já é onerado através de di- versos outros tributos, o imposto sobre o patrimônio só deve ser autorizado como imposto sobre rendimentos patrimoniais. Rendimentos patrimoniais são os “possíveis frutos a serem usualmente esperados” de um pat- rimônio,25_{independentemente de eles serem de fato obtidos ou não.}26_A

limitação aos rendimentos financeiros significa que o patrimônio básico, o denominado patrimônio consolidado, está basicamente isento de imposto sobre o patrimônio, sendo assim vedado, ou seja, proibido, que o legislador estabeleça um imposto sobre o patrimônio como imposto sobre o pat- rimônio básico. Isso é fundamentado através da garantia à propriedade, contida no artigo 14 da Lei Fundamental, protegendo-a de um confisco gradual.27

A segunda turma do Tribunal não para aí. Ela limita o legislador não só em relação aos rendimentos patrimoniais usualmente obtíveis, mas tam- bém o proíbe completamente de atingir esses rendimentos. O artigo 14 da Lei fundamental protegeria não só o patrimônio substancial ou básico, mas

também seus rendimentos. O fato de o uso da propriedade, de acordo com o artigo 14, parágrafo 2º da Lei Fundamental, dever “ao mesmo tempo” servir ao bem estar da coletividade significa que o êxito econômico do uso da propriedade deveria estar disponível “com o mesmo valor”28_{para o uso}

privado e para o bem-estar da coletividade. Disso resultaria que os rendi- mentos patrimoniais não poderiam ser completamente tomados pelo estado. Na verdade a carga tributária total sobre os rendimentos patrimoniais deveria conduzir a uma divisão pela metade entre público e privado, ou seja, não poderia ultrapassar a metade dos rendimentos patrimoniais.29

Segundo Böckenförde, todas essas considerações sobre rendimentos patrimoniais devem ser dispensadas, porque elas não teriam sido necessári- as para a decisão do caso. As relativamente não-problemáticas consider- ações sobre a proposição da igualdade seriam suficientes.30_{Isso pode}

porém ser deixado como está, pois é fácil pensar uma constelação em que se chega à alternativa entre imposto sobre rendimentos patrimoniais e im- posto sobre o patrimônio básico. Somente isso deverá ser abordado a seguir.

Böckenförde tem a opinião de que a constituição não exige a restrição do imposto sobre o patrimônio a um imposto sobre rendimentos patrimoni- ais nem a divisão ao meio da carga tributária. O artigo 14, parágrafo 1º, da Lei Fundamental protegeria, segundo a jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional Federal, somente posições concretas de pro- priedade e não o patrimônio como um todo. Em relação a tributos o direito fundamental à propriedade ostentaria sua força somente se eles tivessem um efeito estrangulador.31_{Não haveria razão alguma para se desviar dessa}

jurisprudência. Pelo contrário. O jogo livre da concorrência levaria, sob as condições da liberdade e igualdade jurídicas, ao surgimento da desigualdade material. Por isso, no estado social de direito o legislador deveria ter a possibilidade de correção “do processo não regulado de desen- volvimento social”.32_{O princípio do estado social (artigo 20, parágrafo 1º}

da Lei Fundamental) o obrigaria a assegurar uma ordem social justa. O direito tributário seria exatamente o “meio elementar e a condição essen- cial” para se atingir o equilíbrio social.33_{Se somente os rendimentos patri-}

moniais ou também o patrimônio básico deve ser taxado não seria uma

questão do direito constitucional, mas sim uma questão de política tributária, que deveria ser capaz de reagir às respectivas circunstâncias eco- nômicas e sociais.34_{A limitação à metade dos rendimentos patrimoniais,}

estabelecida pela segunda turma do Tribunal, seria um privilégio dos pos- suidores de grande patrimônio e uma “limitação não justificada”,35_{um “en-}

jaulamento do legislador”,36_{que já teria forçado a transformação do sis-}

tema atual de tributação patrimonial em uma “cama de procrusto”37_{e teria}

tornado o legislador futuro absolutamente “sem poder contra uma dinâmica própria que pode resultar da acumulação de valores patrimoniais”.38

Quem tem razão? Não é fácil responder a essa pergunta. Deve-se de fato dispor do patrimônio integralmente onerado tributariamente até o lim- ite da “supressão” da política tributária, como parece soar em Böcken- förde? Isso significaria não levar suficientemente a sério a garantia da pro- priedade, contida no artigo 14 da Lei Fundamental. Deve por outro lado o patrimônio básico uma vez adquirido – exceto em estado de calamidade como depois de 1918 e 194539_{– estar absoluta e definitivamente isento de}

todo imposto sobre o patrimônio, quando, por considerações referentes a justiça social, isso se impusesse? Isso significaria levar não muito a sério o princípio do estado social, regulamentado no artigo 20, parágrafo 1º e no artigo 28 parágrafo 1º, proposição 1 da Lei Fundamental, assim como o uso social da propriedade, disposto no artigo 14, parágrafo 2º da Lei Funda- mental. Assim, tanto a decisão da segunda turma do Tribunal quanto a opinião divergente de Böckenförde não parecem ser a resposta correta, e todo aquele que conhece a história sobre a disputa em relação à justiça tributária como parte da disputa sobre a justiça social pode saber que o con- fronto nunca chegará a um ponto em que se consiga, de uma vez por todas, certeza e concordância geral. A partir disso devemos concluir que o con- trole de constitucionalidade – em geral ou em grupos de casos específicos – não seja talvez o instrumento correto para a proteção dos direitos fundamentais?

Eu entendo que não. A decisão da segunda turma do Tribunal bem como a opinião divergente de Böckenförde naturalmente oferecem motivos para crítica, mas não para uma postura cética contra o controle de constitu- cionalidade. Há duas razões para isso. A primeira é que, como mostra a

decisão, ao lado de divergências e problemas há também muitas coisas que são relativamente não-problemáticas e que possibilitam um amplo con- senso fundamental. Entre elas estão as considerações sobre o tratamento desigual entre o patrimônio vinculado à unidade de valor e o patrimônio não vinculado à unidade de valor, a tributação de acordo com a capacidade contributiva e a proteção dos fundamentos econômicos do modo pessoal de vida em relação ao imposto sobre o patrimônio. Muitos críticos do controle de constitucionalidade não percebem que em todas as áreas da constituição existem muitas questões não-problemáticas como essas. Somente se tal consenso desaparecesse ou dissesse respeito a coisas não importantes o controle de constitucionalidade realmente começaria a balançar. O segundo argumento contra a dúvida fundamental sobre o controle de constitucional- idade afirma que o mero fato de algo ser problemático e discutível diante de intérpretes racionais da constituição não constitui uma razão suficiente para afastar o controle de constitucionalidade e entregá-lo imediatamente ao parlamento democraticamente legitimado. Quem argumenta assim con- funde a dicotomia discutível-indiscutível com a dicotomia direito constitucional-política. A questão sobre com que intensidade o legislador pode taxar o patrimônio não é uma questão a ser respondida pela política, mas sim um problema do direito constitucional. Trata-se dos limites da política. A decisão da segunda turma do Tribunal e a opinião divergente mostram que a solução do problema não é fácil. Pode ser que nenhum dos dois lados tenha encontrado o ponto certo. Ele deve existir porém em al- gum lugar entre a supressão e a proteção absoluta do patrimônio básico, se os direitos fundamentais, por um lado, estabelecem restrições ao legislador, e se o princípio do estado social, por outro lado, obriga o legislador a asse- gurar uma ordem social justa.40_{Para resolver o problema, mais adequado}

que uma decisão da maioria simples no parlamento é, nessa situação, antes o discurso multilateral entre o tribunal constitucional, o legislador, a opin- ião pública e a ciência, discurso esse em que a decisão esboçada não con- stituirá a última palavra. O parlamento decidiria como juiz de sua própria causa. A questão sobre as fronteiras da política se transformaria, pelo menos institucionalmente, em uma questão política, e enquanto questão sobre os limites da política perderia o sentido. Se é possível dar uma

resposta de direito constitucional a essa questão e se essa resposta deve ter significado político, resta assim somente o procedimento do controle de constitucionalidade.

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* Traduzido a partir do original em alemão Grundrechte im de- mokratischen Verfassungsstaat, publicado originalmente em Justice, Morality and Society, a Tribute to Aleksander Peczenik on the Occasion of his 60th_{Birthday – 16 November 1997, A.} Aarnio/R. Alexy/G. Bergholtz (orgs.), Lund, Juristförlaget i Lund, 1997, p. 27-42.

1 _{L. A. Seneca, Epistulae morales ad Lucilum, Stuttgart, 1991,} Livro 5, Carta 47: “’Servi sunt.’ Immo homines.”

2 _{Cf. H. Krüger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Göttin-} gen, 1950, p. 12. 3 _{BVerfGE, 39, p. 1; 88, p. 203.} 4 _{BVerfGE, 35, p. 79.} 5 _{BVerfGE, 65, p. 1.} 6 _{BVerfGE, 35, p. 79 (p. 143 s.).} 7 _{BVerfGE, 65, p. 1 (p. 43).} 8 _{BVerfGE, 7, p. 377 (p. 400 ss.).} 9 _{BVerfGE, 32, p. 54 (p. 68 ss.).}

10 _{A. MacIntyre, Der Verlust der Tugend, Darmstadt, 1988, p. 98.} 11 _{J. Rawls, Die Idee des politischen Liberalismus, Frankfurt/M.,}

1992, p. 334.

12 _{J. Rawls (nota 11), Die Idee des politischen Liberalismus, p.} 293 ss.

13 _{Aristoteles, Nikomachische Ethik, Darmstadt, 1969, 1098a.} 14 _{BVerfGE, 82, p. 30 (p. 38 ss.)} 15 _{BVerfGE, 93, p. 121.} 16 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 146, 149).} 17 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 146 ss.)} 18 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 136).} 19 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 135).} 20 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 134).} 182/443

21 _{Cf. P. Kirchhof, Die Verschiedenheit der Menschen und die} Gleichheit vor dem Gesetz, München, 1996, p. 46. 22 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 141).} 23 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 141).} 24 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 136).} 25 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 137).} 26 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 140).} 27 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 137).}

28 _{Cf. P. Kirchhof (nota 21), Die Verschiedenheit der Menschen} und die Gleichheit vor dem Gesetz, p. 48.

29 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 138).} 30 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 150 ss.).} 31 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 153 ss.).} 32 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 162 ss.).} 33 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 163).} 34 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 156 s.).} 35 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 161 s.).} 36 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 157).} 37 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 158).} 38 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 164).} 39 _{BVerfGE, 93, p. 121 (p. 138 s.).} 40 _{BVerfGE, 22, p. 180 (p. 204).} 183/443

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A contrução dos direitos