A crítica do TCU: baixa transparência e pouca fiscalização

O TCU, ao longo do ano de 2015, fez uma investigação acerca do tratamento dado pela Anatel aos bens reversíveis, pretendendo entender, entre outras coisas, o seguinte:

a) O processo de regulamentação da Anatel e a legislação vigente abrangem os aspectos necessários para o controle fidedigno dos bens reversíveis?

576 _{Idem, ibidem, p. 51-52.} 577 _{Idem, ibidem p. 51.}

578 _{MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015, pp. 244-245.}

579 _{SUNDFELD, Carlos Ari. Parecer sobre reversibilidade de bens na concessão de telefonia fixa. 2015,} mimeo, p. 59.

580 _{Também a classificação do backhaul como bem reversível ajudou a aumentar a celeuma. Sobre o assunto,} ver: ARANHA, Marcio Iorio. Direito das Telecomunicações. Histórico Normativo e Conceitos Fundamentais. 3ª ed., London: Laccademia Publishing, 2015, p 149.

b) O processo de controle e acompanhamento garante a fidedignidade e a atualidade do controle dos bens reversíveis?

c) O processo de fiscalização garante a fidedignidade e a atualidade do controle dos bens reversíveis?

Em um longo relatório, o TCU afirmou, com base nas Relações de Bens Reversíveis (RBR) de 2011, que a quantidade desses bens supera oito milhões de itens patrimoniais. Na Tabela 1, elencou o valor total do custo de aquisição dos referidos bens que foram declarados pelas concessionárias de STFC:

O TCU identificou, sistematicamente, o que denominou de “fragilidades na regulamentação da Anatel relativa aos bens reversíveis”, com prejuízo à transparência e à legitimidade do seu controle. Entre elas, destacou as seguintes, em suas palavras:

a) não houve atualização dos normativos existentes, apesar das demandas nesse sentido apresentadas por atores diretamente afetados pelo regulamento;

b) a interpretação conferida pela agência às exigências previstas na regulamentação de bens reversíveis foi alterada, sem que tenham sido promovidas modificações no respectivo regulamento ou em outros atos normativos;

c) houve vários problemas de publicidade dos critérios para análise dos bens reversíveis como os contidos na Análise nº 131/2012-GCRZ (já citada anteriormente);

d) a equipe de auditoria ressaltou que o Despacho nº 2.262/2012 do Conselho Diretor da Anatel, que foi emitido com base na referida Análise, não determinou que as concessionárias fossem notificadas dessa decisão, embora essa notificação tenha sido proposta na análise. Assim, conforme apontado pela Anatel, as concessionárias não foram informadas sobre essa alteração de critérios para os bens reversíveis.

Na visão do TCU, a baixa transparência da regulamentação relativa aos bens reversíveis se deve ao fato de que o Conselho Diretor, muitas vezes, abriu mão de tratar do tema, afirmando ser competências das áreas técnicas. Isso implicou que muitas decisões importantes foram comunicadas somente via Ofício, sem o conhecimento mais amplo da sociedade. Como exemplo, citou os Ofícios nº 244/2007/PBOAC/PBOA/SPB – Anatel e nº 246/2007/PBOAC/PBOA/SPB-Anatel, que trataram de questões pontuais e foram encaminhados a concessionárias específicas. Nesse ponto, conclui afirmando que “a transferência da responsabilidade do Conselho Diretor para a área técnica da Anatel referente à determinação de critérios relativos a bens reversíveis, sem especificação da forma adequada para a realização da atividade delegada, trouxe dificuldades para o acompanhamento e o controle desses bens”581_.

Outro problema verificado pelo TCU foi o fato de que houve modificação da interpretação da Anatel sobre as exigências relativas à regulamentação de bens reversíveis, sem que tenha havido qualquer mudança nos normativos582.

O TCU também questionou se o processo de controle e acompanhamento dos bens reversíveis garante a fidedignidade e a atualidade do registro desses bens. Segundo o relatório, a unidade técnica constatou a ocorrência de falhas nessas atividades, como realização de poucas e precárias ações de controle e acompanhamento de bens reversíveis entre 1998 e 2005.

Obviamente, a aplicação de um regime jurídico como o da reversão implica, ou deveria implicar, acompanhamento minucioso da gestão dos bens reversíveis, pois contituem acervo do serviço público ao qual estão vinculados, apesar de serem bens privados, demandando-se constante investigação para evitar qualquer malversação desses bens.

Quando se fala de fiscalização de bens reversíveis, deve-se ter em mente que as concessionárias estão sujeitas à dupla fiscalização: “uma que se refere às restrições naturais dos direitos fundamentais das pessoas físicas ou jurídicas por parte de qualquer das entidades de direito público, nos limites da sua competência  fiscalização geral; e outra, referente à organização e funcionamento do serviço por parte do poder concedente  fiscalização especial”583_.

Quando se fala, então, de controle de bens reversíveis, obviamente está-se a falar na necessidade de uma fiscalização especial e não meramente rotineira. Entre as atividades de fiscalização especial, em sentido amplo, estão as seguintes.584:

 regulamentação da organização e funcionamento do serviço concedido em algum aspecto particular;

 autorização ou aprovação das atividades dos concessionários, cujo procedimento em casos pré-determinados, está sujeito à audiência prévia ou posterior dos inspetores fiscais;

 supervisão sobre os serviços do concessionário e mesmo de interferência na gestão do próprio serviço, quando assim for julgado necessário ao bom desempenho dele;

582 _{TC nº 024.646/2014-8.}

583 _{MELO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Aspecto jurídico-administrativo da concessão de serviço} público. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 34, p. 34-48, jan. 1953, p. 39.

 verificação pura e simples de como vem sendo levado a efeito o serviço ou cumpridas as determinações da fiscalização.

Mesmo nas fiscalizações realizadas, a equipe de auditoria destacou que: a) os métodos de controle e acompanhamento utilizados pela Anatel são muito simples, “baseiam-se somente na verificação patrimonial, item a item, sem que haja uma reflexão posterior sobre a importância e a relevância de cada item para assegurar a continuidade e atualidade do serviço, conforme preconizado pela LGT”; b) os fiscais da Anatel encontram dificuldades para obter e validar as informações que servem de base para suas atividades, além de se ressentirem da ausência de padronização da maneira como a auditoria deve ser conduzida em diferentes regionais.

Em suma, após longo estudo acerca da maneira como a Anatel lidou com os bens reversíveis, o TCU concluiu que a eficiência do processo de análise das solicitações de alienação, substituição, desvinculação e oneração dos bens reversíveis é baixa, falta transparência e que não houve controle correto e especial desse patrimônio importante das concessionárias.