REGULATÓRIAS356
Obviamente, sabe-se que grande parte da discussão sobre regulação centra-se, como deve sê-lo, no cumprimento das regras regulatórias, pois isso é componente essencial para uma regulação eficaz. Muitas vezes, contudo, a abordagem sobre o tema vem de forma fragmentada, estudando-se um aspecto ou outro do desafio de fazer cumprir as regras. Um estudo sistemático, contudo, permite identificar pelo menos cinco componentes críticos de uma regulação eficaz no que tange ao seu cumprimento e fiscalização357.
As cinco características relevantes para um design regulatório satisfatório são as seguintes: clareza da norma, exequibilidade, verificabilidade, sistema de recompensas e
352 GUNNINGHAM, Neil; SINCLAIR, Darren. Regulation and the Role of Trust: Reflections from the Mining Industry. 36 J.L. & Soc'y 167 2009, p. 186.
353 Salomão Filho, Calixto. Regulação e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002, p.53. 354 Idem, ibidem, p.54.
355 Idem, ibidem, p.54.
356 MARKELL, David L.; GLICKSMAN, Robert L. A holistic look at agency enforcement. N.C.L. Rev., n. 93, p. 1, December, 2014.
punições e indícios de legitimidade da autoridade reguladora. Veja-se cada um com mais detalhe a seguir, pela sua importância358.
O primeiro ponto é a clareza. É indubitável que é importante ter em conta a clareza das normas regulamentares quando se quer uma regulação realmente eficaz. Obviamente, devem os reguladores se esforçar para criar expectativas claras acerca de quais condutas são aceitáveis. Não será possível que uma entidade regulada obtenha um padrão de conformidade razoável se não puder compreender bem quais são as suas responsabilidades359.
Alcançar clareza não é tarefa simples e requer atenção durante várias etapas do processo de regulamentação. Um ponto de partida óbvio são as próprias normas regulamentares. Um segundo aspecto importante de clareza, no entanto, envolve a educação, especialmente a educação da comunidade regulamentada. Estudos têm demonstrado que o esforço extra para educar as partes sobre suas obrigações legais pode recompensar, e muito, o esforço em termos de melhoria da conformidade360.
Clareza, no entanto, também pode ter um alto custo. A regulamentação muitas vezes cobre um grande número de atores e nem todos estão em situação semelhante. Assim, os formuladores de políticas ambientais muitas vezes precisam fazer escolhas sobre a possibilidade de usar abordagens one-size-fits-all ou, alternativamente, adequar o tratamento de diferentes subgrupos dentro da comunidade regulamentada.
O segundo componente-chave de uma regulação eficaz é a sua exequibilidade, ou seja, a possibilidade efetiva que os regulados têm de alcançar os requisitos regulamentares, seus padrões e níveis. Ou seja, a exequibilidade diz respeito à necessidade de que as estratégias tenham funcionalidade no mundo real na expressão em língua inglesa, as regras devem ser with compliance built in (em tradução livre, as regras já devem ser exequíveis “de fábrica”)361.
É fato, contudo, que a exequibilidade nem sempre é um dos valores observados na formulação de políticas. Os autores afirmam que o Congresso dos EUA muitas vezes regulamenta estabelecendo determinados padrões definidos com pouca ou nenhuma atenção dada à capacidade de sua concretização; isso ocorre por causa do peso que atribui a outros valores, tais como a obtenção de um nível particular de saúde ou proteção ambiental. Nas leis
358 Idem, ibidem, p. 3. 359 Idem, ibidem, p 13-14. 360 Idem, ibidem, p. 15. 361 Idem, ibidem, p. 16.
ambientais, por exemplo, o Congresso, em alguns casos, já dirigiu a Agência de Proteção ao Meio Ambiente a executar políticas sem considerar os custos no desenvolvimento dos padrões regulamentares exigidos362.
O terceiro componente-chave de uma regulação eficaz que deseje atuar com estratégias para induzir o cumprimento das normas é a sua verificabilidade, entendida aqui como a capacidade de monitorar a atuação do regulado e sua conformidade às regras regulamentares. Parece claro que a capacidade de monitorar a conformidade com os requisitos legais é um componente crítico de uma regulação eficaz, sem o qual a regulação está fadada a ser letra morta.
Considerável evidência mostra que, em muitas circunstâncias, a verificação inadequada advém da impossibilidade mesma, ou da grande dificuldade, de se aferir a conformidade. O autor cita um exemplo de direito ambiental internacional, o “Mecanismo de Desenvolvimento Limpo” do Protocolo de Kyoto que sofreu de verificabilidade fraca, o que tem prejudicado a eficácia do Mecanismo363.
O quarto componente de um sistema de regulamentação eficaz é a sua capacidade de incentivar as partes reguladas a cumprir com as obrigações regulamentares, por meio da utilização de um sistema de recompensas e sanções364. Esse ponto permeia todo o trabalho e não será, aqui, aprofundado.
O quinto e último elemento de relevância para uma regulação eficaz é a legitimidade de que é dotado o regulador em suas relações institucionais, legitimidade essa que deve levar a um aumento da confiança do público em relação às suas ações. O autor afirma que, em sua ideia de regulação eficaz, o regulador deve sempre se questionar, quando da concepção e da implementação de mecanismos de execução e de conformidade regulamentar, se suas atitudes irão aumentar ou diminuir a confiança pública na capacidade regulatória do Estado e na disposição estatal de promover o seu cumprimento365.
Em contraste, um esquema regulatório que leva a uma percepção pública de que o governo é corrupto, arrogante, ou seletivo na sua aplicação da lei pode levar a uma perda de
362 Idem, ibidem, p. 17. 363 Idem, ibidem, p. 21. 364 Idem, ibidem, p. 22. 365 Idem, ibidem, p. 24.
confiança e de segurança, que minará a regulação efetiva de muitas maneiras, inclusive por meio de boicotes populares, ataques parlamentares, e pressões orçamentárias366.
Corrobora-se, assim, a ideia de Ayres e Braithwaite de que a regulação deve ser um trabalho de finesse, e não de pura imposição de normas, devendo ser permeada de incentivos que levem ao cumprimento das normas.
2.10 REGULAÇÃO RESPONSIVA E CAPTURA