A F ASE P REPARATÓRIA E O P LANEJAMENTO DA C ONCESSÃO

A celebração de contrato de concessão depende de estudos, projetos e demais trabalhos técnicos elaborados previamente à divulgação do edital. A atividade que engloba a feitura desses trabalhos pode ser denominada de estruturação ou modelagem do projeto29 e é por meio dela que se realiza o planejamento da outorga.

Ele se inicia com a constatação da necessidade de contratar, com a qual nasce a precisão de se realizar análises para a determinação do que escopo a ser executado, de que

sobre o delegatário, o Estado diminuirá sua influência na comunidade. Em se tratando de concessões, essa decisão produzirá efeitos para o futuro, afetará os governos posteriores. Gerações terão de conviver com os efeitos da concessão outorgada em certo momento.

Sob o ângulo econômico, há alteração do desempenho da operação, com investimentos dos particulares para o fornecimento de utilidades que, até então, eram custeadas por recursos estatais. Isso significa alteração da alocação das riquezas privadas e modificação das características do sistema. O êxito da atuação do delegatário produzirá reflexos sobre a atividade econômica em seu todo.

Do ponto de vista jurídico, pactua-se contratação com prazos usualmente longos (especialmente por se tratar de concessão). Isso importa necessidade de avaliação de todas as questões jurídicas. O contrato deve ser bem elaborado, albergando soluções para circunstâncias cuja ocorrência seja previsível. Nos casos de contratos de duração, tem de considerar-se a probabilidade de modificação das circunstâncias existentes à época de sua elaboração.

A decisão de contratar, portanto, não representa apenas um ‘ato de vontade’. Outorgar concessão ou permissão não se constitui apenas em opção política. A escolha entre desempenhar diretamente ou delegar a particulares depende de outros fatores. Precisa retratar a correta cognição da realidade, especialmente do ponto de vista técnico. Não se admite que o Estado decida-se pela delegação aos particulares sem que previamente, tenha avaliado todas as questões técnicas, econômicas e jurídicas envolvidas” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 201).

28 _{Cf., neste sentido, SANTOS, José Anacleto Abduch. As decisões administrativas na fase interna do processo}

licitatória. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 18, ab./jun., 2009, p. 16. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 01 fev. 2014.

29 _{A respeito das modelagens de projetos de concessões comuns e parcerias público-privadas, cf. RIBEIRO,}

Maurício Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011, p. 9-10. Para o detalhamento a respeito da experiência europeia a respeito do tema, cf. COSSALTER, Phillipe. A private finance initiative. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v.6, abr./jun. 2004, p.127- 180.

forma, sob quais bases o objeto se assentará. A respeito do tema da importância do planejamento das concessões, Antônio Carlos Cintra do Amaral ressalta que:

O processo de contratação se inicia com o planejamento, a que se segue a licitação. Após adjudicado o objeto ao licitante vencedor, vem a celebração do contrato, terminando o processo com sua execução (planejamento + licitação + celebração do contrato + execução). Nesse processo, a licitação não é a etapa mais importante. Tanto o planejamento, quanto a execução do contrato exigem maior grau de eficiência do que a licitação.

Na prática, o planejamento da contratação (elaboração do projeto do empreendimento ou da obra, elaboração do termo de referência do serviço, ou especificação do bem, especialmente de um equipamento sob encomenda) termina sendo ineficiente pela preocupação que se tem em fazê- lo rápido e ágil. Não se costuma “perder” tempo com o planejamento. Com isso, causa-se prejuízo que uma licitação rápida e ágil não tem o dom de reparar.

O planejamento de uma contratação não deve ser conduzido às pressas, embora isso ocorra, na prática, com frequência indesejável.30

A Administração Pública deverá, previamente à realização de qualquer concessão, realizar profundos estudos de viabilidade, compreendendo o seu detalhado planejamento. Este compreenderá, genericamente, a conveniência da outorga e seu objeto; o caráter de exclusividade ou não da concessão; sua viabilidade técnica e econômica; os projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; demais investigações, levantamentos, despesas ou investimentos vinculados ao empreendimento.31

No âmbito da Lei de Concessões, devem ser estabelecidos, por exemplo: as condições para a prestação adequada dos serviços (art. 6º); os direitos e obrigações dos usuários (art. 7º); a tarifa a ser praticada pela concessionária (art. 9º); as condições para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 10); a forma de aferição de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11); o critério de julgamento (art. 15); a instituição de subsídios públicos (art. 17); os requisitos a serem inseridos no edital (art. 18); a forma de participação na licitação (art. 19); as cláusulas do contrato de concessão (art. 23).

Na Lei de PPPs, prevê-se a necessidade de observância de diversas condicionantes para a celebração de contratos de concessão patrocinada e de concessão administrativa. Incluem-se: prazos e valores mínimos (art. 2º, § 4º); as cláusulas da avença (art. 5º); a forma de realização da contraprestação pública (art. 6º); a remuneração variável, em função do desempenho na prestação dos serviços (art. 6º, § 1º); a previsão de aporte de recursos para a

30 _{AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviços públicos: novas tendências. São Paulo: Quartier}

Latin, 2012, p. 62-63.

31 _{PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006,}

realização de obras e aquisição de bens reversíveis (art. 6º, § 2º); as garantias públicas a serem oferecidas parceiro privado (art. 8º); os aspectos relativos ao procedimento licitatório (arts. 11 e 12); os limites de despesas públicas passíveis de comprometimento (art. 28).

É nessa fase preparatória em que todos os referidos passos serão dados. É nela em que a Administração licitante estabelecerá as regras do jogo licitatório e os requisitos para a execução do contrato. É nela em que haverá o planejamento da concessão. Para Antônio Carlos Cintra do Amaral:

O planejamento da contratação – talvez [seja] a etapa mais importante do processo [...]. A Administração deve, na etapa de planejamento da contratação, adotar alguns procedimentos prévios à licitação, indispensáveis à abertura desta. Um desses procedimentos é a elaboração de um estudo de viabilidade econômico-financeira da concessão, quer esta seja ou não precedida da execução de obra pública. O eventual interessado na concessão precisa de elementos que lhe permitam avaliar a viabilidade do empreendimento. Não basta à Administração abrir a licitação. É indispensável atrair a iniciativa privada para o esquema de parceria. Para isso é necessário fornecer parâmetros confiáveis, que permitam ao interessado emitir um juízo empresarial quanto à viabilidade da concessão ao longo do prazo – necessariamente longo – a ser fixado no edital para a prestação do serviço. [...] Esse estudo de viabilidade econômico-financeira é fundamental não apenas para justificar a concessão, como determina o art. 5º da Lei 8.987/1995, mas também para demonstrar ao eventual parceiro do Poder Público que este, ao abrir a licitação, está alicerçado no domínio técnico e econômico-financeiro do esquema da concessão. O conhecimento adequado e profundo da situação pela Administração é condição necessária para despertar a confiança dos interessados em participar da licitação. 32 Identificada a necessidade de se outorgar de determinada concessão, o Poder Público dispõe de diversas formas de proceder ao planejamento.

Poderá utilizar de seus próprios braços para a preparação da documentação que será utilizada para o lançamento da licitação. Poderá, ademais, contratar consultores e empresas privadas, capazes de prestar serviços técnicos especializados, para o desenvolvimento dos estudos e para o auxílio na sua elaboração. Por fim, poderá autorizar pessoas físicas e jurídicas a empreender aos trabalhos, com base no art. 21 da Lei de Concessões.

Adentraremos na análise das referidas hipóteses nos próximos capítulos.

32 _{AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviço público. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:}