CAPÍTULO 9 A LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA E A EXTENSÃO DA COMPETIÇÃO
10.2 A C OMPLEXIDADE DOS O BJETOS P ASSÍVEIS DE O UTORGA M EDIANTE C ONCESSÃO E A
COLABORAÇÃO DOS INTERESSADOS
A necessidade de realização de investimentos em infraestrutura, especialmente por meio de outorgas a serem realizadas com base na Lei de Concessões e na Lei de PPPs, demanda mecanismos claros de incentivar parceiros privados a investirem nesses projetos, com instrumentos jurídicos adequados a garantir segurança nas avenças e a promover a razoável repartição de responsabilidades entre as partes.194
Para a utilização do instituto da concessão, deve haver sintonia entre o interesse do usuário (que fruirá diretamente da prestação dos serviços), da Administração Pública (responsável pela definição de todos os aspectos da licitação, da execução do contrato e por sua fiscalização), e do empresário (que investirá recursos e se remunerará pela prestação dos serviços concedidos).
Não basta, assim, a mera vontade pública (ou política) de se conceder determinada atividade: faz-se necessário que ele seja atrativa à iniciativa privada, o que envolve uma rigorosa análise da viabilidade técnica e econômica do empreendimento e dos riscos nele envolvidos.195
Os estudos a respeito das concessões são demasiado complexos e ensejam a análise sobre as suas diversas características, as obrigações a serem assumidas e os riscos que poderão ser materializados ao longo da vida contratual. A respeito da complexidade dos objetos passíveis de outorga mediante concessão e da necessidade de seu planejamento, Marçal Justen Filho coloca que:
Até há algumas décadas, as obras e serviços objeto de concessão envolviam atividades relativamente simples, com perfil estável e inalterável ao longo do tempo. Por isso, o próprio planejamento da outorga da concessão era
194 NÓBREGA, Marcos. Riscos de projetos de infraestrutura: incompletude contratual; concessões de serviços
públicos e PPPs. Revista Eletrônica de Direito Administrativo (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 23, agosto/setembro/outubro, 2010, p. 1. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-22-MAIO-2010-MARCOS-NOBREGA.pdf>. Acesso em: 30. abr. 2014.
195 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. Rio de Janeiro:
relativamente simples. Podia-se determinar, com relativa segurança e precisão, a forma de execução da concessão, especialmente no tocante a requisitos técnico-científicos. Esse panorama alterou-se com o progresso tecnológico. Outorgam-se concessões tendo por objeto setores extremamente complexos, em que há perspectivas de modificações e evoluções constantes e insuscetíveis de antecipação. É muito frequente a impossibilidade de definir, de modo exaustivo, a extensão dos deveres do concessionário e a forma de execução de tarefas abrangidas na concessão.196
Em vista disso, será necessário o seu adequado planejamento da concessão, o qual, se não tem o condão de eliminar todas as eventuais intempéries, pode auxiliar na sua previsão e mitigação,197 sendo fundamental para reduzir as chances de que as licitações sejam desertas ou fracassadas e a prestação dos serviços, inadequada.
Nesse sentido, Augusto Neves Dal Pozzo destaca a importância do PMI para a definição da viabilidade dos projetos e para o seu planejamento, nos seguintes termos:
A experiência mostra que a maioria dos projetos de infraestrutura que se revelaram infrutíferas tiveram como causa principal a falta de planejamento adequado. A insuficiente reflexão acerca dos aspectos jurídicos, econômicos e operacionais que norteiam os referidos projetos propiciou um indesejável afastamento do interesse público protegido, gerando gargalos no setor, os quais atormentam a vida cotidiana dos particulares. É preciso enfatizar a fase de planejamento e modelagem, pois não resta dúvida de que o seu aperfeiçoamento propicia a obtenção dos resultados pretendidos e a diminuição drástica dos problemas ocorridos durante a execução contratual.198
O PMI é permeado pela ideia de colaboração entre as partes para que a melhor solução possa ser adotada, concretizando o interesse público, com todas as opções sendo feitas à luz do caso concreto, do projeto que se pretende estruturar e das peculiaridades que lhes sejam inerentes.
Deixa-se de lado a noção de atuação unilateral da Administração Pública na definição dos aspectos que serão considerados para a outorga da concessão, de forma que possam ser levadas em consideração as proposições e opiniões da comunidade e da iniciativa privada em relação a determinado objeto. Para Marçal Justen Filho:
O Estado necessita da colaboração dos particulares – não apenas para prestação dos serviços públicos, mas também para definir as melhores condições para tal. Isso significa ser vedado excluir a participação de
196JUSTEN FILHO, Marcal. Algumas considerações acerca das licitações em matéria de concessão de serviço
público. In: MODESTO, Paulo; MENDONÇA, Oscar. Direito do estado (novos rumos). Direito Administrativo. São Paulo: Max Limonad, 2001, T. 2, p. 134.
197 PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público. Belo Horizonte: Fórum,
2006, p. 140.
198 DAL POZZO, Augusto Neves. Procedimento de manifestação de interesse e o planejamento estatal de
infraestrutura. In: DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (coord.). Parcerias público-privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 63.
representantes da comunidade e da própria iniciativa privada na configuração da concessão e do certame licitatório que a antecederá. Ao invés de elaborar o ato convocatório em sigilo, muito mais adequado é obter informações e colocar em discussão pública as diferentes alternativas e opções. Produzir uma licitação não significa editar atos ‘contra’ a comunidade ou a livre iniciativa. Por isso, impõe-se a audiência de todas as instâncias da sociedade civil, inclusive aquelas relacionadas aos potenciais usuários e à livre iniciativa.199
A participação dos interessados caracteriza-se como cooperação prestada de fora do corpo da Administração Pública, tanto orgânica como funcionalmente, mas que supõe colaboração de maneira voluntária em atividades que o Poder Público poderá promover.200 Há o estabelecimento de proposições formais pela iniciativa privada à Administração Pública, de forma que os pontos apresentados poderão ser analisados, eventualmente debatidos e levados em consideração para a tomada de decisão pública.
O estabelecimento dessa formalidade mostra-se benéfico, pois permite que as atuações possam ser feitas de forma transparente. O Poder Público poderá delinear os aspectos em relação aos quais espera receber contribuições. A iniciativa privada, de seu lado, poderá atendê-las de forma impessoal e pública, garantindo-se a todos os eventuais interessados o direito de apresentar seus pontos de vista sob os aspectos de determinado projeto.
Presta-se, portanto, a garantir a responsividade administrativa201 a demandas levadas ao Poder Público pelos cidadãos em geral. Ainda, faz com que seja possível a participação destes nos procedimentos de escolha pública, de forma consensual e legítima.