O R ISCO DE CAPTURA DO A DMINISTRADOR P ÚBLICO

As análises a serem realizadas para o cotejo entre os eventuais estudos apresentados pela iniciativa privada e para a seleção daquele(s) que atenda(m) ao interesse público na maior medida apenas reforçam a necessidade e o dever de o Estado reforçar a sua capacidade de organização e gestão.

Há, em cada procedimento de manifestação de interesse instaurado, a necessidade de análise crítica tanto sobre o pedido de autorização formulado para o início dos estudos quanto para a avaliação da documentação que é apresentada. Consequentemente, a Administração

228_{“[...] afastar a participação da sociedade implicaria a violação do princípio da eficiência, já que a decisão}

administrativa a ser tomada não seria a melhor possível considerando-se os elementos fáticos e técnicos à disposição do administrador para fundamentá-la. Parece-nos que essa participação acaba sendo imprescindível, podendo-se falar, inclusive, de uma eventual nulidade no processo administrativo de delegação dos serviços que não a contemple, com exceção dos casos em que haja justificativa plausível para seu afastamento. Assim, a consequência jurídica relevante que se depreende dessa construção é que se pode dizer que há um dever da Administração em promover o Procedimento de Manifestação de Interesse, o qual só poderá ser afastado em circunstâncias específicas, quando haja motivos plausíveis para sua não realização” (DAL POZZO, Augusto Neves. Procedimento de manifestação de interesse e o planejamento estatal de infraestrutura. In: DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (coord.). Parcerias público-privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 62).

229 _{Exemplificativamente, a respeito das diversas fraudes que podem ser realizadas durante licitações, cf. VAZ,}

Sérgio. Lei das licitações, princípios e situações de fraude e corrupção nas licitações (Lei nº 8.666, de 21/06/93). Presidente Prudente: Data Juris, 1993, p. 71-94.

Pública deve possuir corpo técnico adequado, capaz de realizar a verificação das propostas realizadas pela iniciativa privada, sob pena de sua captura pelos potenciais parceiros privados.

A necessidade de capacitação técnica é fundamental, no procedimento de manifestação de interesse, em decorrência da proximidade estabelecida entre a Administração Pública e os interessados que poderão participar da licitação para a exploração econômica do projeto desenvolvido. Os agentes do Poder Público envolvidos no PMI deverão ter os conhecimentos adequados para analisar criticamente todas as informações recebidas. Para auxiliá-los, poderão ser contratados consultores ou alocados outros agentes da Administração Pública que possam contribuir com a sua expertise para a avaliação crítica da documentação recebida e das demais informações fornecidas.230

Ainda, deverá ter-se o cuidado para que, em função das interações mantidas com a iniciativa privada, não passem a atuar em favor de determinados interessados, em detrimento de outros. A transparência e a racionalidade no procedimento podem ser remédios para imunizar a Administração do risco de captura.231

É possível que o interessado condicione em seu favor a tomada de decisões pela Administração Pública, especialmente pela potencial assimetria informacional que pode existir no processo. Para diminuir esse risco, é crucial que os editais de chamamento contemplem os tipos de estudos técnicos pretendidos e a sua forma de avaliação. Ademais, as informações sobre eles devem ser tornadas públicas de forma adequada, para que todos os interessados tenham acesso aos mesmos condicionamentos e aspectos relativos à elaboração dos estudos e que deverão ser analisados pelo Poder Público.232

Para a diminuição do risco de captura, é essencial que a Administração Pública reúna conhecimentos e especialidades a respeito do setor objeto do procedimento de manifestação de interesse. Quanto mais dominar as informações a respeito da concessão a ser outorgada, mais eficiente poderá se mostrar o procedimento. Isso porque menor será a assimetria de informação em relação ao interessado. As informações coletadas poderão ser mais bem utilizadas para a estruturação da concessão. Menores serão as chances de o interessado se

230 _{A IN 52 do TCU prevê que, no exercício do controle das parcerias público-privadas e a fim de subsidiar os}

trabalhos a serem realizados, a unidade responsável poderá propor a requisição de serviços técnicos especializados, sem ônus, a órgãos ou entidades Federais, bem como a contratação de serviços técnicos especializados. (art. 15, I e II).

231 _{PEREZ, Marcos Augusto. A administração pública democrática: institutos de participação popular na}

administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

232 _{BELÉM, Bruno Moraes Faria Monteiro. O procedimento de manifestação de interesse como meio de}

participação do privado na estruturação de projetos de infraestrutura. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 135, p. 23-32, mar. 2013. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=89096>. Acesso em: 14 jul. 2013.

utilizar, em favor próprio, do fato de conhecer profundamente o setor em relação ao qual o PMI se desenvolve. Além disso, a expertise técnica e a especialidade permitem que as medidas tomadas pela Administração Pública já levem em conta as especificidades a respeito da futura concessão.233

O Poder Público deverá possuir os meios adequados para que haja a recepção controlada dos resultados oriundos do procedimento. Deverá dispor, na prática, de fazer mais do que meramente ratificar as propostas que lhe sejam apresentadas; poder analisá-las criticamente, cotejá-las entre si e com os resultados esperados, à luz dos requisitos constantes do PMI e em consonância com a concretização do interesse público, que à Administração Pública cabe.234

É cogente que se institua uma fiscalização rigorosa e justa para impedir o direcionamento do resultado do procedimento de manifestação de interesse e, consequentemente, da futura licitação que se possa lançar. De toda forma, mesmo a efetiva fiscalização e o conhecimento técnico a respeito do objeto do PMI não afastam totalmente – como em qualquer outro tipo de atuação administrativa – a possibilidade de que sejam praticadas condutas reprováveis, tanto pelos interessados como pela própria Administração.235 O fundamental é que essas condutas sejam reduzidas ao máximo e devidamente fiscalizadas e punidas.

Outra dificuldade inerente ao PMI está relacionada ao fato de que os interessados poderão apresentar propostas e informações diferentes entre si. Em geral, não haverá um estudo ideal, mas ideias contidas em vários deles que, correlacionadas, poderão formar a melhor proposta para a consecução das finalidades públicas perseguidas. Nesse caso, deverá haver a adequada isonomia e transparência na avaliação das propostas, em conformidade com o instrumento de chamamento e de forma fundamentada. Poderão ser escolhidas parcelas de 2 (dois) ou mais estudos, com o ressarcimento adequado ao aproveitamento de cada qual deles.236

Em suma: o Poder Público que optar pela utilização do PMI deve se certificar de que dispõe da expertise necessária ao menos para assimilar todas as informações fornecidas pelos

233 _{MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes: fundamentos e seu regime}

jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 62.

234 _{GONÇALVEZ, Pedro. O contrato administrativo (uma instituição do Direito Administrativo do nosso}

tempo). Coimbra: Almedina, 2003, p. 71-72.

235 _{SCHWIND, Rafael Wallbach. Aspectos relativos à elaboração de projetos nas parcerias público-privadas. In:}

TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mônica Spezia (coord.). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 303.

autores dos estudos e de avaliá-las de forma transparente, isonômica e motivada, em estrita conformidade com os critérios e requisitos previamente divulgados.