O COTEJO DO PMI COM A L ICITAÇÃO NA MODALIDADE DE C ONCURSO

No ordenamento jurídico brasileiro, a figura que mais se aproxima do PMI, para que terceiros possam desenvolver projetos, investigações e demais trabalhos técnicos para o lançamento de certames de concessões, é a licitação em sua modalidade de concurso. A Lei 8.666 a caracteriza como “a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias” (art. 22, § 4º).

A licitação na modalidade de concurso pode ser destinada à contratação de serviço técnico ou trabalho artístico, efetuado mediante convocação genérica de número indeterminado de pessoas que aceitem a remuneração previamente estabelecida. O concurso tanto pode referir-se à realização imediata de um dado objeto quanto do esboço de algo cuja elaboração caberá ao vencedor do certame. “Sendo uma avaliação da qualidade é inevitável um elevado grau de subjetividade, que deve ser compensado pela absoluta idoneidade e isenção dos julgadores”.91

O concurso poderá, ainda, ser aplicado na seleção de profissionais ou firmas de notória especialização, para a contratação de serviços técnicos especializados que possam ser elaborados indistintamente por uma pluralidade de executantes de alto gabarito. Por meio dele, se selecionará o melhor, o mais idôneo, o que apresentar proposta mais adequada aos objetivos almejados pela Administração.

Nos termos da Lei de Licitações, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados, dentre outros, os trabalhos relativos a estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos e a pareceres, perícias e avaliações em geral, dentre outros (art. 13, I e II). Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados

mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração (art. 13, § 1º, da Lei de Licitações).

Tais atividades estão em linha com as desenvolvidas ao longo do procedimento de manifestação de interesse, que compreende a elaboração de estudos, levantamentos, investigações, dados, projetos e demais informações técnicas que possam embasar a realização de licitações concernentes a projetos de concessão.

Afora o objeto a ser executado no PMI e na licitação na modalidade de concurso, o qual se assemelha no que diz respeito à elaboração de estudos técnicos para a licitação de concessões, há sensíveis diferenças entre as 2 (duas) figuras. Embora ambos se caracterizem como procedimentos públicos, o concurso é modalidade de licitação propriamente dita, mas não o procedimento de manifestação de interesse.92

A Lei de Licitações estabelece que os serviços somente poderão ser licitados quando: (i) houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; (ii) existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; (iii) houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma (art. 7º, § 2º, I, II e III).

Tais aspectos definem as principais diferenças entre a instauração do procedimento de manifestação de interesse e a licitação na modalidade de concurso.93

No lançamento de PMI, não há a necessidade de que haja projeto básico para a elaboração dos trabalhos. A Administração Pública poderá delinear apenas os aspectos que pretende ver desenvolvidos pelos interessados em tomar parte no procedimento de manifestação de interesse, que ficarão responsáveis por propor, com base em sua expertise, as soluções que poderão ser levadas em consideração para a estruturação da futura concessão.

92 _{Em sentido diverso ao aqui colocado, há quem entenda que o art. 21 da Lei de Concessões, delineado no}

capítulo seguinte do presente trabalho, exige a realização de prévia licitação. É o caso de Maurício Zockun, para quem o referido dispositivo prevê a realização de licitação “na modalidade concurso, acaso se queira franquear aos particulares a possibilidade de isonomicamente elaborar, total ou parcialmente, projeto básico e/ou projeto executivo em licitações volvidas às concessões. A participação de particular nesse certame se exterioriza pelo exercício do direito de petição, observados os requisitos de habilitação (daí porque a expressão “autorizar”, empregada pelo noticiado artigo 21, pode, quando muito, se equiparar a requisito de habilitação). O prêmio pago pela Administração ao vencedor do concurso deverá ser ressarcido, nos termos do artigo 21 da Lei 8.987” (ZOCKUN, Maurício. A Constituição e o PMI nas concessões: os confins do artigo 21 da Lei

8.987. Disponível em:

<http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/58071/a+constituicao+e+o+pmi+nas+concessoes+os+con fins+do+artigo+21+da+lei+8.987.shtml>. Acesso em: 20. jun. 2014).

93 _{Cf., a respeito do tema, SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Procedimento de Manifestação de}

Interesse (PMI): solicitação e apresentação de estudos e projetos para a estruturação de concessões comuns e parcerias público-privadas. Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Santa. Florianópolis, SC, 2013.

No caso de concurso, o Poder Público deverá delinear especificamente o objeto que contratará, com a exata definição sobre o objeto a ser executado.

No PMI, não há a necessidade de empenho orçamentário, enquanto o há no concurso, de forma prévia ao lançamento do procedimento licitatório, para que haja os pagamentos em favor do futuro contratado. Conforme o art. 14 da Lei de Licitações, nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

O regime de elaboração dos trabalhos e de remuneração também é distinto.

No PMI, a elaboração de trabalhos pode destinar-se à análise da viabilidade de realização de determinado objeto. Caso conclua-se pela sua inviabilidade, a futura realização não será realizada e, assim, não será realizado qualquer desembolso pelo Poder Público. Isso porque os interessados assumem o risco de o certame não ser levado a cabo. Serão remunerados (ressarcidos) apenas em caso de sua realização bem sucedida, pelo seu adjudicatário da futura licitação, e não imediatamente pela Administração Pública.

Ademais, ainda que os estudos apresentados por um determinado particular sejam utilizados para instruir o procedimento licitatório e, portanto, seja devida alguma remuneração a ele, é possível que a Administração Pública preveja, no edital de licitação, que o licitante vencedor deverá ressarcir os responsáveis pelos estudos pelos custos incorridos em sua elaboração, de forma que os custos do projeto não necessariamente deverão implicar em desembolso do Poder Público.

Na licitação na modalidade de concurso, a Administração contratará particulares para o desenvolvimento de trabalhos relativos a uma concessão que poderá ser considerada inviável ou à qual poderá não ser posteriormente licitada, devendo ela própria arcar pessoalmente com os seus custos. Dessa forma, desembolsará recursos orçamentários para a constatação de que algo é inexequível ou que não será executado. Ou seja: a própria Administração Pública assume o risco de o projeto não ser viável

A participação dos interessados é igualmente distinta. O PMI não se destina à contratação de pessoa para o desenvolvimento dos trabalhos que possam embasar a concessão. Não há a realização de contratação pela Administração Pública. Presta-se a convocar interessados, que possam fazer contribuições e sugestões, a serem analisadas e cotejadas pelo Poder Público para a consolidação das informações e verificação dos aspectos pertinentes para a realização da outorga. Já o concurso destina-se à contratação de pessoa específica, nos termos do edital, para a elaboração dos trabalhos nele especificado, conforme

as obrigações, remuneração e prazos ali estabelecidos. Apenas os trabalhos realizados pelo contratado serão utilizados pela Administração para a realização da futura concessão.

A previsão do PMI no Direito Brasileiro não impossibilitou a realização de licitação, na modalidade de concurso ou outras que sejam consideradas pertinentes pela Administração Pública, para a contratação de estudos, levantamentos, investigações, dados, projetos e demais informações técnicas que possam embasar a realização de licitações concernentes a projetos de concessão. Tampouco o confundiu com a licitação na modalidade de concurso.

A legislação buscou, nesse caso, conferir ao Poder Público a sua legítima discricionariedade de escolher entre o procedimento licitatório ou o lançamento do procedimento de manifestação de interesse quando precisar obter estudos para a realização de certames.

CAPÍTULO 5 O PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE NO ÂMBITOFEDERAL

5ALEGISLAÇÃO FEDERAL REFERENTE AO PMI

No presente capítulo, será realizada a exposição dos principais aspectos da legislação federal a respeito do tema do PMI.

A análise será empreendida, primeiramente, pela enunciação dos principais contornos do art. 21 da Lei de Concessões, o qual fundamenta a possibilidade de a Administração Pública, de ofício, realizar chamamento público para que eventuais interessados manifestem o seu interesse no desenvolvimento de estudos sobre a viabilidade de determinada concessão e que possam embasar a futura outorga. Fundamenta, igualmente, o direito de pleito de autorização, por qualquer interessado, para a realização dos referidos estudos, ainda que a necessidade de se estruturar determinada concessão que não tenha sido identificada no seio da Administração Pública.

De forma correlata, serão analisados os demais dispositivos legais que os complementa (notadamente o art. 31 da Lei 9.074 e o art. 2º da Lei 11.922).

Posteriormente, serão apresentados os principais pontos do Decreto 5.977, que detalha o procedimento de recebimento de estudos para a estruturação de parcerias público- privadas em âmbito federal, com base no art. 3°, caput e § 1° da Lei de PPPs.

Por fim, serão expostos os principais aspectos de projetos de lei, que tramitam atualmente na Câmara dos Deputados, que pretendem regulamentar o tema, por meio da lei federal e de alterações no art. 21 da Lei 8.987.