4 MECANISMOS LEGAIS PARA O TRATAMENTO DAS
4.1 A mudança de paradigma no tratamento das empresas em crise
O Decreto-lei n. 7.661/45, elaborado no contexto de um país predominantemente agrícola e pouco urbanizado, possuía limitações no que tange à solução de problemas transitórios e superáveis das empresas.142 Numa análise sistemática, observa-se que tal diploma privilegiava, em tese, o interesse dos credores e não se voltava à manutenção da empresa como unidade produtora e geradora de empregos, bens e serviços.143 Todavia, na prática, notou-se que a antiga lei de falências era incapaz de proteger não só a atividade da empresa concordatária ou falida, mas também seus credores, servindo na maioria das vezes ao empresário oportunista e desonesto,144 que se aproveitava da ineficiência e morosidade do processo.145
142 Cf. PENTEADO, Mauro Rodrigues. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio
Sérgio A. de Moraes (coord.). Comentários à Lei de recuperação de empresas e falências: Lei 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: RT, 2007, p.59.
143 Cf. BEZERRAFILHO,Manoel Justino. Lei de Recuperação..., p. 132.
144 Cf. BEZERRAFILHO,Manoel Justino. Lei de Recuperação..., p. 49. Aloísio Araújo e Bruno Funchal
frisam que a prioridade ilimitada dada às dívidas trabalhistas pela antiga lei abria espaço para fraudes por parte dos administradores ou sócios da empresa, que criavam cargos bem remunerados para parentes ou amigos, a fim de receber créditos em detrimento dos verdadeiros credores (A nova Lei..., p. 218).
145 Em 2004, ainda na vigência da antiga lei de falências brasileira, o relatório Doing Business, do Banco
Mundial, apontava enormes disparidades entre processos concursais de diversos países no tocante à eficiência e uso. Enquanto em países como Canadá, Irlanda, Japão, Noruega e Singapura os processos concursais duravam em média menos de um ano, no Brasil e na Índia se prolongavam por mais de uma década (Doing Business in 2004: Understanding Regulation. Washington, D.C.: The World Bank; Oxford University Press, 2004, p. 71. Disponível em: <http://www.doingbusiness.org/~/media/FPDKM/Doing%20Business/Documents/Annual-
Fábio Konder Comparato,146 ao tratar do sistema concursal anterior, aponta a existência de um movimento pendular pelo qual o legislador ora protegia o credor, ora o devedor, conforme os interesses políticos e a conjuntura econômica dominantes, o que foi refletido nas diversas alterações pelas quais passou o Decreto-lei n. 7.661/45. O jurista critica esse movimento, que se revelava incapaz de prover soluções economicamente harmoniosas e de abranger a multiplicidade de interesses que circundam a empresa.147
Embora previsse procedimentos destinados à liquidação e, de certa forma, à reorganização da empresa, a lei anterior mostrou-se inoperante e falha na maximização do valor dos ativos, na proteção dos direitos dos credores na falência e na recuperação de empresas em dificuldade, mas economicamente viáveis, porquanto a concordata apenas dilatava o prazo de pagamento de dívidas quirografárias, excluídos os credores com garantia real.148
Pari passu, conforme explanado, veio se consolidando a ideia de que a empresa exerce uma função social, refletida na Constituição Federal e na Lei das Sociedades por Ações (LSA),149 de sorte que a empresa não mais podia se nortear unicamente pela busca do lucro e do atendimento aos interesses egoísticos de seus sócios, devendo observar também os direitos dos consumidores, a livre concorrência e a preservação do meio ambiente,150 isso sem falar dos interesses de seus trabalhadores e da comunidade onde está inserida.
Nesse sentido, a LRE mudou o paradigma outrora em vigor, priorizando o interesse social envolvido na manutenção das atividades da empresa, de modo que seu art. 47 estampa verdadeira declaração de princípios151 ao arrolar entre os objetivos da recuperação judicial a “manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”152 Abandona-se, portanto, ao menos do ponto de vista legal, a conflituosa dicotomia envolvendo devedor e credores que marcava o regime
146 Aspectos Jurídicos da Macro-Empresa. São Paulo: RT, 197, p. 98. 147 Aspectos..., p. 102.
148 Cf. ARAÚJO, Aloísio; FUNCHAL,Bruno. A nova Lei..., p. 216.
149 Art. 116, LSA: “[...] parágrafo único: O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
150 Cf. PENTEADO,Mauro Rodrigues. Comentários..., p. 72-73. 151 Cf. BEZERRAFILHO,Manoel Justino. Lei de Recuperação..., p. 51.
152 Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn entendem que, mutatis mutandis, essas finalidades também
existiam na concordata, embora não expressas no Decreto-lei n. 7.661/45, pois o saneamento da crise e a preservação da empresa eram consequências naturais de seu deferimento (Falência e Recuperação de
anterior, passando-se a consagrar a preservação do negócio, com expresso reconhecimento da diretriz a ser seguida pelo intérprete da norma e pelo operador do direito, a saber, a função social da empresa.153
De um mero “favor legal” que o Estado, por meio do Poder Judiciário, conferia ao devedor comerciante, uma vez presentes os requisitos previstos na lei anterior, passou-se a um sistema que pressupõe a participação direta dos credores mediante aprovação de um plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor.154 Na LRE, percebe-se que o tratamento conferido à recuperação de empresas procura contemplar a multiplicidade de interesses existente: do devedor e seus coobrigados, dos trabalhadores, do fisco, dos sócios ou acionistas minoritários e mesmo do chamado “capital financeiro”,155 dentre muitos outros.
Para tanto, conforme defende Jorge Lobo,156 a recuperação judicial tem seu fundamento na ética da solidariedade, subordinando lógica do mercado na medida em que sobrepõe à maximização dos lucros a função social de manter postos de trabalho e garantir o recebimento dos créditos, que são o combustível da atividade econômica e do progresso social. Segundo o jurista, para atender de maneira equitativa aos múltiplos interesses envolvidos, deve-se fomentar a cooperação, a conciliação, a realização de fins comuns e as soluções que causem menos sacrifício a todos, com vista ao salvamento da empresa em crise que se mostre economicamente viável. Sob essa perspectiva, a empresa perde seu caráter eminentemente privatista e assume um caráter institucional, condicionada a fatores externos.157 Trata-se de tarefa difícil, na medida em que a diversidade de interesses envolvidos, inclusive entre os próprios credores, pode dificultar, dependendo do caso
153 Cf. EIZIRIK,Nelson. Interpretação dos Arts. 60 e 145 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência. In:
von ADAMEK, Marcelo Vieira (coord.). Temas de Direito Societário e Empresarial
Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 637.
154 Cf. PENTEADO,Mauro Rodrigues. Comentários..., p. 84. Alexandre Uriel Ortega Duarte ressalta que
“[u]m dos principais problemas da concordata era o fato de ela ser solicitada pelo devedor e deferida pelo Juiz, sem nenhuma consulta aos credores. A ausência de meios de participação dos credores no processo impedia a criação de um ambiente de cooperação entre as partes. Sem nenhum mecanismo de coordenação formal, com regras claras e previamente definidas, estimulava-se cada credor a agir isoladamente para maximizar seus interesses, o que acabava abortando quaisquer perspectivas de soerguimento da empresa.” (Aspectos..., p. 183)
155 Assim denominado por Manoel Justino Bezerra Filho (Lei de Recuperação..., p. 52-54). 156 Comentários à Lei..., p. 179.
157 Cf. LAZZARINI, Alexandre Alves. A recuperação judicial de empresas: alguns problemas na sua
execução. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 36, abr./jun. 2007, p. 101.
concreto, a negociação de um plano que congregue de modo eficiente todas as pretensões envolvidas.158
Umas das justificativas para a criação da LRE foi aumentar a eficiência econômica, o que, segundo Daniel Goldberg,159 significa preservar ativos cujo valor é maior quando tomados conjuntamente e em operação do que isoladamente considerados. Assim, a LRE teria criado, em tese, os incentivos para que credores e devedor possam identificar as situações nas quais é possível uma solução eficiente, com a melhor alocação desses ativos.
Na busca para conciliar os diversos interesses envolvidos, a LRE atribui aos credores um papel de protagonismo na história da empresa em crise, pois são eles que decidirão pela sua sobrevivência ou quebra, por meio da utilização de dois principais mecanismos: a assembleia geral de credores e o comitê de credores. Enquanto a primeira se encarrega das grandes decisões, tais como deliberar sobre o plano de recuperação e aprovar a constituição do comitê de credores, este fica com as responsabilidades do dia a dia, dentre as quais fiscalizar a atuação do administrador judicial e do devedor, bem como a execução do plano aprovado.160
Contudo, o papel do credor deve ser desempenhado à luz da preservação da empresa, princípio fundamental da LRE que, na lição de Calixto Salomão Filho,161 sintetiza os vários interesses envolvidos. Todavia, a desmedida persecução desse objetivo, seja na elaboração da lei ou em sua aplicação pelo Poder Judiciário, pode subverter seus propósitos originais, gerando insegurança jurídica e até mesmo verdadeira “indústria” da recuperação judicial.
Em certa medida, a LRE vem apresentando avanços em relação à lei anterior. Em 2005, apontava-se que, enquanto as taxas de recuperação de crédito nos processos concursais de alguns países, como Japão, México e Colômbia eram superiores a 60 centavos por dólar dos Estados Unidos, no Brasil, essa taxa era de 0,2 centavos por dólar
158 Com frequência, alguns credores, insensíveis à crise da empresa, rejeitam peremptoriamente qualquer
proposta apresentada pelo devedor ou pelos demais credores, muitas vezes sem se atentar ao fato de que atitudes dessa ordem podem comprometer o recebimento de seus créditos e resultar na extinção de empresas viáveis. É certo que, em estados de crise, sacrifícios são necessários de todos os lados, para que se obtenha o melhor resultado para todos os interessados. Por essas e outras razões, deve-se fomentar cada vez mais a negociação e transparência do devedor em relação a todos os núcleos de interesse envolvidos, conforme abordaremos neste trabalho especificamente quanto ao financiamento das empresas em crise.
159 Notas..., p. 96-97.
160 Cf. TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. Recuperação judicial..., p. 103. 161 Comentários..., p. 50.
dos Estados Unidos.162 Já no relatório Doing Business de 2012, a duração média de um processo concursal diminuiu de dez para quatro anos e o percentual de créditos recuperados atingiu o patamar de 17,9 centavos por dólar dos Estados Unidos.163 Apesar disso, o relatório mostra que o país ainda ocupa a 136ª posição no quesito resolução de insolvência, num universo de cento e oitenta e três países analisados.
Vejamos, pois, quais são os procedimentos trazidos pela LRE.