A norma jurídica

1.2.4.2.1. Norma primária e secundária

Uma vez apreendido o processo de interpretação do direito, ou seja, o processo de criação da norma jurídica, afigura-se imprescindível sua classificação. Conforme dito alhures, a norma jurídica não se confunde com meros textos normativos. Estes são apenas os suportes físicos, meros enunciados linguísticos esparramados pelo papel, esperando que alguém lhe dê sentido. As normas são, portanto, o sentido atribuído pelo intérprete.

Fazendo uma breve digressão ao processo de interpretação do direito, temos que no plano da literalidade textual, o texto é visto como palavras soltas, plenas de sentido, que formam orações, mas cujo sentido ainda não é definido. Já no plano de significação dos enunciados prescritivos, o intérprete, uma vez organizado o texto, constrói proposições formuladas a partir daqueles enunciados, mas significações isoladas. Só num plano

58 Curso de direito tributário, p. 129.

59 Geraldo Ataliba, prefaciando o livro As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, de Lourival Vilanova, p. XIII.

35 posterior, quando o intérprete contextualiza as significações obtidas, com a finalidade de produzir unidades dotadas de sentido jurídico que a norma jurídica surgirá. Esta será, então, portadora de uma estrutura hipotético-condicional na qual se encontra regulada a conduta humana em permitida (P), proibida (V) ou obrigatória (O).

A estrutura jurídica é composta de uma hipótese e uma tese. Aquela descritiva de um fato de possível ocorrência e esta prescritiva de uma relação jurídica, conforme nos ensina Paulo de Barros Carvalho:

A derradeira síntese das articulações que se processam entre as duas peças daquele juízo, postulando uma mensagem deôntica portadora de sentido completo, pressupõe, desse modo, uma proposição-antecedente, descritiva de possível evento do mundo social, na condição de suposto normativo, implicando uma proposição-tese, de caráter relacional, no tópico do conseqüente. A regra assume, portanto, uma feição dual, estando as proposições implicante e implicada unidas por um ato de vontade da autoridade que legisla. E esse ato de vontade, de quem detém o poder jurídico de criar normas, expressa-se por um ―dever-ser‖ neutro, no sentido de que não aparece modalizado nas formas ―proibido‖, ―permitido‖ e ―obrigatório‖. ―Se o antecedente, então deve-ser o conseqüente‖. Assim diz toda e qualquer norma jurídico-positiva.60

Como se vê, uma norma prescreve o que deve-ser. No entanto, como pondera Tarek Moyses Moussallem,61 nem sempre o que deve-ser corresponde ao que é. Ocorrendo esse descompasso, diz-se que a norma primária foi violada. Ocorre que o sistema, conhecendo a potencialidade desse descumprimento, estabelece um conjunto de normas (meios) para fazer frente a essa eventualidade. Estas normas, a que chamamos de normas secundárias, prevêem uma providência sancionatória aplicada pelo Estado-Juiz, no caso de descumprimento da conduta estabelecida pela primeira norma (norma primária).

Vemos, assim, que as regras do direito possuem feição dúplice: uma norma primária se ligando a uma norma secundária, significando a orientação de conduta, juntamente com a providência coercitiva para seu descumprimento. Afinal, como elucida Geraldo Ataliba, ―a estrutura das normas jurídicas é complexa; não é simples, não se reduz a conter um

comando pura e simplesmente. Toda norma jurídica tem hipótese, mandamento e sanção‖.62

60 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 26. 61 Fontes do direito tributário, p. 70.

36

1.2.4.2.2. Normas gerais e individuais, abstratas e concretas

As normas podem ser caracterizadas quanto à sua generalidade/individualidade e abstração/concretude. Embora a doutrina tradicional restrinja a análise da norma apenas ao seu antecedente, tal restrição não se justifica. Afinal, se a norma possui a estrutura lógica do condicional, ela reclama, também, atenção para o consequente.

Nessa ótica, a norma será abstrata ou concreta quando analisada sob o prisma do antecedente, pois poderá referir-se a situação de possível ocorrência ou que já ocorreu. O mesmo não se pode dizer do consequente, uma vez que a prescrição da conduta devida deve, necessariamente, se dar em termos abstratos.

Assim, a norma será abstrata quando prever uma situação de possível ocorrência, e concreta quando a situação fática descrita numa norma abstrata ocorrer na realidade empírica, sendo revestida em linguagem competente.

Já no que tange à sua generalidade e individualidade, a norma deve ser analisada sob o prisma do consequente, pois nele que se encontra prevista a instauração de uma relação jurídica. Assim, a norma é geral quando o sujeito passivo é indeterminado e, individual, quando os sujeitos são perfeitamente determinados.

Essa distinção entre normas gerais e individuais, abstratas e concretas mostra-se importante, na medida em que o processo de produção das normas jurídicas, é caracterizado pela passagem da abstração e generalidade para a concretude e individualidade das normas jurídicas. Nesse sentido, são os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho:

Caracteriza-se o processo de positivação exatamente por esse avanço em direção ao comportamento das pessoas. As normas gerais e abstratas, dada sua generalidade e posta sua abstração, não têm condições efetivas de atuar num caso materialmente definido. Ao projetar-se em direção à região das interações sociais, desencadeiam uma continuidade de regras que progridem para atingir o caso especificado. E nessa sucessão de normas, baixando incisivamente para o plano das condutas efetivas, que chamamos ―processo de positivação do direito‖,

entre duas unidades estará sempre o ser humano praticando aqueles fatos conhecidos como fontes de produção normativa. Vale repetir que é o homem que

movimenta as estruturas do direito, sacando de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas, para disciplinar juridicamente os comportamentos intersubjetivos‖.63

37 Como se vê, o direito cria suas próprias normas através de outras normas. No entanto, essa aplicação do direito não é automática e infalível, mas depende do intérprete como única pessoa habilitada para conversão em linguagem competente.