Condições da ação de execução

Matéria que desperta controvérsia entre os processualistas é a aplicabilidade da chamada ―condições da ação‖ ao processo executivo. Enquanto autores como Moacyr Amaral Santos,217 Humberto Theodoro Junior218 e Candido Rangel Dinamarco219 reputam

215 Fazemos menção à constituição definitiva para deixar claro que as possibilidades apresentadas se referem a momento posterior à eventual discussão administrativa do crédito, ou seja, quando não mais caiba qualquer recurso contra o crédito que foi constituído.

216 Candido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. IV, p. 64.

217 ―Como em todas as ações, na de execução deverão coexistir as chamadas condições da ação (ver 1º vol., ns 124 a 130); a falta de qualquer delas torna o autor carente da ação, dando lugar à extinção do processo.‖ (Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 3, p. 220).

218 ―As condições da ação, como categorias intermediárias entre os pressupostos processuais e o mérito da causa, apresentam-se como requisitos que a lei impõe para que a parte possa, numa relação processual válida, chegar até a solução final da lide. Sem as condições da ação, portanto, o promovente não obterá a sentença de mérito ou o provimento executivo, ainda que o processo tenha se formado por meio de uma relação jurídica válida. (...) Para a execução forçada prevalecem essas mesmas condições genéricas, de todas as ações. Mas a aferição delas se torna mais fácil porque se a lei só admite esse tipo de processo quando o devedor possua título executivo e a obrigação nele documental já seja exigível.‖ (Curso de direito processual civil, vol. II, p. 50).

219 ―Tem plena aplicação in executivis a teoria das condições da ação como requisitos prévios à propositura da demanda e sem os quais inexiste o direito ao provimento postulado, sendo o demandante, consequentemente, carecedor de ação (supra, n. 542). Prevalecem, como em todo e qualquer processo, as condições caracterizadas como possibilidade jurídica da demanda, legítimo

92 como pertinentes as condições adaptadas ao processo executivo, Araken de Assis se mostra um crítico assaz a esta qualificação, por entender que ―a admissão dessas ‘condições’

implicaria negar a existência de ação e de processo, na sua falta, porque ação e processo constituem fenômenos mutuamente implicados‖.

Não nos deteremos a uma análise mais profunda dessa polêmica, por não constituir objeto do presente estudo. Limitaremo-nos, portanto, adotar, na linha do que preconizado pelos primeiro autores mencionados, as condições da ação também no processo executivo, fazendo-se importante, contudo, a explanação dos motivos que nos leva a discordar de Araken de Assis. Entendemos que a possibilidade de alguma das condições da ação ser discutidas ao longo de um processo, seja ele de conhecimento ou executivo, para depois ser reconhecida sua carência, não nega a existência da ação ou do processo, mas tão somente provoca sua extinção. E para que seja extinto, faz-se imprescindível que tenha existido. Aliás, essa possibilidade de se constatar o não preenchimento de alguma das condições da ação é ainda maior em se tratando de título extrajudicial, que é produzido fora de qualquer processo jurisdicional e que, portanto, indica apenas um hipotético direito do credor à tutela executiva. A propósito, válidas são as lições de Candido Rangel Dinamarco:

A presença de todas as condições da ação e dos pressupostos prévios (capacidade, personalidade jurídica) indica apenas um hipotético direito do credor à tutela executiva, o qual vai ganhando corpo na medida em que os atos são realizados e o processo se faz regularmente; o concreto e efetivo direito ao provimento final só existirá quando o Estado-juiz estiver no dever de emiti-lo e esse dever depende de cumprida e regular realização de todos aqueles atos, ou seja: o direito ao provimento só se concretiza quando satisfeitos rigorosamente todos os pressupostos estáticos e dinâmicos impostos pela lei processual.220 Para se requerer a prestação da tutela jurisdicional executiva, deverão estar presentes, portanto, as três condições da ação, quais sejam, a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

A possibilidade jurídica do pedido deve ser entendida como a constatação de que aquele que pleiteia a tutela jurisdicional executiva pretende a prática de atos admitidos pelo ordenamento jurídico.221 Isto é, ―há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão, interesse processual e legitimidade ad causam ativa e passiva.‖ Instituições de direito processual

civil, vol. IV, p. 83/84.

220 Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, p. 82.

221 Cássio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional

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em abstrato, se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo‖.222 Inexistirá a citada condição da ação, por exemplo, em uma execução que pretenda cobrar dívida de jogo, por não ser esta pretensão legitimada pelo ordenamento jurídico.

Candido Rangel Dinamarco associa as impossibilidades jurídicas em sede executiva aos limites políticos e naturais223a que a execução está sujeita, ―reputando-se impossível a

demanda que pretender superá-los mediante a imposição de medidas ou produção de resultados que a ordem jurídica repudia ou que, já no plano físico, sejam inatingíveis‖.224

Já o interesse de agir, como bem elucidado por Moacyr Amaral Santos, ―é um

interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão‖.225 Na execução, ele decorre da necessidade do Estado- juiz agir, em razão do inadimplemento da obrigação por parte do executado.

Por fim, a legitimidade das partes pressupõe que o autor seja titular do interesse que se contém na sua pretensão com o réu. Daí porque Moacyr Amaral Santos aduz que ―à

legitimação para agir em relação ao réu deverá corresponder a legitimação para contradizer deste em relação àquele‖.226 Na ação de execução, as partes são, respectivamente, o exequente – aquele que afirmando-se credor, requer para si a tutela jurisdicional executiva – e executado – aquele em face de quem se pretende a tutela jurisdicional. Ressalte-se, por oportuno, a possibilidade de sobrevir modificação no plano material e que afetem as posições de credor e devedor, como, por exemplo, ocorre quando o credor falece, deixando herdeiros, ou mesmo quando a lei impõe a responsabilidade a um terceiro, como é o caso do artigo 135, do CTN, por exemplo.227

222 Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil, p. 170.

223 O citado processualista classifica como de naturezas política e física os limites que, em alguns casos, reduzem legitimamente a potencialidade satisfativa da execução forçada; no primeiro caso, em virtude de lei (como é o caso da impenhorabilidade de certos bens de família, por exemplo) e, no segundo, óbices decorrentes das leis físicas, quer referente aos bens, quer à vontade das pessoais (como, por exemplo, se a coisa devida se perdeu ou se quebrou, ou, na obrigação de fazer, se o obrigado insiste em não cumprir).

224 Instituições de direito processual civil, vol. IV, p. 84. 225 Idem, ibidem, p. 170.

226 Idem, ibidem, p. 171.

227 Para os fins a que nos propomos por meio do presente estudo, esta discussão não se afigura relevante, de modo que não será abordada, até mesmo porque sua abordagem é matéria para um trabalho autônomo. Por ora, mostra-se importante tão somente ter essas noções de possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes.

94 Cássio Scarpinella Bueno considera que, em se tratando de execução, o título executivo permite verificar a existência ou não das condições da ação:

O título executivo, justamente por força de sua função processual, viabiliza que o magistrado, analisando-o, verifique se estão, ou não, presentes as condições da ação. É a partir do título e, no máximo, a partir de algum outro documento a ele inerente e permitido pelo sistema que o juiz verificará quais são as partes legítimas, se há interesse de agir, e se há possibilidade jurídica do pedido.228 Também Cândido Rangel Dinamarco atenta para essa qualidade do título executivo, ponderando que à sua falta ―o exeqüente carece do interesse de agir e, portanto, da ação

executiva, por ausência do requisito adequação da tutela jurisdicional‖,229 sem, contudo, deixar de observar que também o inadimplemento é elemento indicador do interesse de agir.230 Com esse entendimento concordamos, por considerar que, embora condição necessária, o título executivo não é suficiente, por si só, para caracterizar o interesse de agir, que só estará efetivamente comprovado diante do inadimplemento. E nem poderia ser diferente, na medida em que sem este requisito, a norma sancionatória não pode nem mesmo incidir.

Tamanha é a importância do título executivo e do inadimplemento para o processo de execução que o Código de Processo Civil, no Livro II, destina um capítulo inteiro para tratar dos ―Requisitos Necessários para realizar qualquer execução‖, dedicado exclusivamente a essas matérias, de cujo exame nos ocuparemos a seguir.

A título de esclarecimento, vale mencionar que, no presente trabalho, ao tratarmos do inadimplemento, sempre que nos referirmos ao citado termo, o tomaremos no sentido de mora, por ser este o vocábulo que melhor se adéqua à situação, conforme ensina Candido Rangel Dinamarco:

O não-adimplemento que melhor se ajusta aos conceitos e às técnicas executivas é aquele que se resolve em simples mora, não no inadimplemento. Mora é apenas o não-cumprimento da obrigação pelo modo, no lugar ou no tempo em que deveria ter sido cumprido (CC, art. 394), mas sempre com a possibilidade de satisfação futura, seja por efeito das medidas de sub-rogação inerentes à execução forçada, seja por ato do próprio obrigado ou de terceiro (purgação da

228 Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, p. 58. 229 Instituições de direito processual civil, vol. IV.

230 ―Aí reside a manifestação in executivis dos dois elementos indicadores do interesse de agir, porque sem inadimplemento nenhuma tutela jurisdicional teria razão de ser e sem título executivo a tutela executiva não é adequada‖ (idem, ibidem, p. 76).

95 mora). A mora é em princípio suscetível de purgação, e o inadimplemento, não.231