Efeitos da penhora na execução fiscal e a Certidão de Débito

Também a penhora, com já foi salientado anteriormente, apresenta peculiaridade quando se trata de execução fiscal, estando esta condicionada à efetivação daquela. Como observa Leandro Paulsen, ―a presunção que milita em favor do título executivo justifica a

exigência de garantia da execução como condição de admissibilidade dos embargos‖.369

Ou seja, a exigência de garantia como pressuposto de admissibilidade dos embargos decorre da posição privilegiada do crédito público, o único que possui presunção de certeza e liquidez, posto que constituído unilateralmente.

A penhora assume, portanto, uma função primordial, na medida em que assegura a satisfação do crédito executado, por meio da constrição de bens do devedor, possibilitando a este a sua defesa por meio da oposição de embargos. Note-se que, em se tratando de Executivo Fiscal, a satisfatividade do crédito exequendo é ainda maior dado que a Fazenda Pública não está sujeita ao concurso de credores.

Integralmente garantida a execução, o devedor fica livre de sofrer restrição patrimonial indesejada, pois que deverão ser suspensos quaisquer mandados de penhora e avaliação. Afinal, diante da segurança do juízo, inexistem razões para que o executado sofra ainda mais restrições em seu patrimônio.

De igual modo, se o crédito – cuja legitimidade se discute em sede de embargos – já está garantido, não há porque o embargante ser tratado da mesma forma que um devedor omisso, que sequer ofereceu alguma garantia. Afinal, embora a segurança do juízo não equivalha ao pagamento, sua realização assegura a efetivação deste, ainda que em um momento posterior. Daí porque determina o art. 9º, § 3º, da Lei de Execução Fiscal que a garantia da execução por meio depósito em dinheiro ou fiança bancária produz os mesmos efeitos da penhora, quais sejam, garantia da execução e, ainda, impossibilidade de

369 Direito processual tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da

174 expropriação dos bens do devedor enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão que julga os embargos nos termos em que explicitado alhures.370

Reconhecendo a certeza da realização do crédito propiciada pela garantia da execução, o legislador tratou também de conceder o direito à obtenção de certidão positiva de débito com efeito de negativa àqueles que se encontram em uma das hipóteses previstas no art. 206, do CTN, disposto nos seguintes termos:

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. A fim de que possamos compreender, em sua plenitude, o artigo supra citado, cumpre-nos trazer à baila também o art. 205, responsável por regular a emissão de certidão negativa de débito:

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Com efeito, a certidão negativa de débito, como o próprio nome sugere, atesta que o requerente não possui débitos com o Poder Público. Nesse sentido, o art. 206, do CTN, ao permitir a concessão de certidão com os mesmos efeitos que aquela, equipara o contribuinte em mora àquele que está quite com suas obrigações tributária, conforme bem observa Bruno Batista da Costa Oliveira:

Com efeito, ao garantir a execução fiscal (mediante penhora, depósito ou fiança bancária), o contribuinte em mora, do qual alguns direitos eram tolhidos – pela sua própria condição de devedor do Fisco, que o impede de obter a Certidão Negativa de Débitos – passa a ser tratado como idôneo pagador, mesmo existindo contra ele cobrança executiva que, lembremos, é presumida certa e líquida. Em outros termos, garantida a execução, será o devedor merecedor da

370 Por ter sido desenvolvido em item anterior, limitaremo-nos, neste momento, a trazer a questão à baila sem, entretanto, repetir os argumentos outrora esposados.

175 Certidão Positiva de Débitos, com Efeitos de Negativa, que lhe permitirá exercer os mesmos direitos do contribuinte que está quite com suas obrigações fiscais.371 Esses direitos a que o mencionado autor se refere diz respeito, por exemplo, à possibilidade do executado participar de licitações do governo (Lei 8.666/1993),372 bem como, em se tratando de pessoa jurídica, de contratar com o Poder Público, ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, a teor do que determina o art. 195, § 3º,373 da Constituição da República. Ou seja, de posse de uma certidão positiva com efeito de negativa, o executado poderá até mesmo receber benefícios fiscais, como se a inadimplência não existisse.

Neste particular, cumpre ressaltar que a razão desse tratamento diferenciado decorre de uma percepção por parte do legislador de que, por mais que o título executivo apresente grande probabilidade do direito pleiteado, a certeza374 só virá com a decisão proferida nos embargos, sendo que, qualquer que seja ela, eventual cumprimento do crédito estará resguardado. Isto é, embora o pagamento não tenha sido consumado, sabe o legislador que, em sendo mantida a exigência, esta providência se dará. Tudo é questão de tempo. E mais: tem plena consciência o legislador de que o título executivo extrajudicial embora postergue o processo de conhecimento não o dispensa, mas o elenca como uma faculdade do devedor, que, sentindo-se injustiçado, pode valer-se dos embargos para demonstrar a ilegitimidade da cobrança realizada.

Em função dessa peculiaridade, há quem defenda que a garantia provoca uma alteração no plano material do direito que não pode ser ignorada processualmente, daí porque estaria ela apta a propiciar a suspensão da execução. Defende esse entendimento, Bruno Batista da Costa Oliveira, para quem

371 Bruno Batista da Costa Oliveira. Efeitos do oferecimento de garantia na execução fiscal: análise da questão à luz do disposto no art. 206 do Código Tributário Nacional, Revista Dialética de Direito

Tributário, p. 20.

372 A Lei 8.666/1993 condiciona a participação nas licitações à apresentação, por parte do interessado, de comprovante de regularidade fiscal, que, via de regra, é a Certidão Negativa de Débito ou a Positiva com efeito de Negativa.

373 ―Art. 195, (...) § 3º. A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.‖

374 Essa certeza a que nos referimos também se aplica à Certidão de Divida Ativa. Isso porque embora ela goze de presunção de certeza e liquidez, essa presunção é relativa. À medida que o título extrajudicial passa a ser questionado por meio de embargos, caberá ao Estado-juiz a apreciação dos fundamentos colacionados e a confirmação ou não do crédito objeto de execução.

176 (...) o devedor terá o mesmo direito – ao menos no que diz respeito aos efeitos da inadimplência junto ao Fisco – que o contribuinte em dia com suas obrigações. Assim, até que se profira sentença a respeito da exeqüibilidade, ou não, daquele título, o procedimento de execução há de aguardar, de onde se confirma o pretendido efeito suspensivo da garantia na execução fiscal.

(...)

Ora, a construção jurisprudencial é bem clara no sentido que o próprio devedor não precisa aguardar a ação executiva do Erário para oferecer a garantia, com vistas a conseguir a almejada certidão; não faz sentido, ao admitir-se o raciocínio vertente, que a garantia prestada nesses moldes possa ser imediatamente expropriada em favor da exeqüente. A garantia mostra-se nitidamente nesse caso como instrumento do devedor (e não da credora fazendária), utilizado como protetor de seus direitos.375

Outros entendem que a concessão de certidão positiva com efeito de negativa teria o condão de reforçar a possibilidade de suspensão do processo executivo. Filia-se a esse posicionamento, Marcelo de Almeida Horácio:

Ora, se o Código Tributário Nacional estabelece tal previsão, possibilitando ao contribuinte a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, em razão da penhora efetiva no curso do processo executivo, naturalmente, tal hipótese evidencia a segurança conferida ao crédito tributário, ensejando ao Fisco a plena possibilidade de sua satisfação, e, surtindo efeitos semelhantes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, amenizando a força expropriatória da execução em andamento, o que reforça a possibilidade de suspensão do processo executivo no âmbito fiscal.376

Por outro lado, pondera Flavia Almeida Pita377 que o prosseguimento da execução a que falta os requisitos autorizadores de sua suspensão (de acordo com o § 1º do art. 739-A do CPC) não impede o executado de obter a certidão positiva com efeito de negativa, daí porque não seria ela, e tampouco a penhora, suficiente para obstaculizar o prosseguimento da execução fiscal.

De fato, o prosseguimento da execução não tem o condão de impedir a emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, eis que o pressuposto dessa é a garantia do juízo. Por outro lado, todavia, não podemos desconsiderar a regra contida no art. 206, do CTN, que, inquestionavelmente, realizou, em uma certa medida, a equiparação do devedor que garantiu a execução ao contribuinte que encontra-se com suas contas em dias.

375 Bruno Batista da Costa Oliveira. Efeitos do oferecimento de garantia na execução fiscal: análise da questão à luz do disposto no art. 206 do Código Tributário Nacional. Revista Dialética de Direito

Tributário, p. 23.

376 Marcelo de Almeida Horacio. Considerações sobre a Aplicação da Lei 11.382/2006, no Âmbito Fiscal e a Necessidade de Atribuição de Efeito Suspensivo aos Embargos. Conteúdo Jurídico. 377 Flavia Almeida Pita. A execução fiscal diante da nova disciplina da execução cível. Revista de

177 Consideramos, todavia, que esse efeito provocado pela segurança do juízo não tem o condão de, por si só, suspender a execução, eis que inexistente previsão legal para tanto. Aliás, caso oferecida a penhora e não embargada a execução, os atos expropriatórios terão seguimento normalmente, o que ressalta a impossibilidade deste ato suspender o processo executivo.

Concluímos, portanto, que a penhora afigura-se como pressuposto de admissibilidade dos embargos à execução fiscal, possuindo o condão de equiparar o devedor ao contribuinte em dia com suas obrigações, ao menos no que diz respeito aos efeitos da inadimplência junto ao Fisco. Não possui ela, entretanto, a aptidão para suspender, sozinha, a execução fiscal; para tanto, ela depende da apresentação de embargos à execução, nos termos em que prevê os arts. 9º, § 3º, e 32, § 2º, ambos da LEF.

5.3.2.3. Possibilidade de o Estado utilizar o dinheiro depositado em