A responsabilidade civil ambiental das instituições financeiras.

6.1 A responsabilidade civil ambiental das instituições financeiras sob a ótica corretivo — repressiva. O art. 12 da Lei no_{. 6.938/81 e suas potencialidades.}

As instituições fi nanceiras podem estar sujeitas a diferentes modalidades de ris- cos ambientais: ao risco direto, que está associado às suas próprias instalações,

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uso de papéis, equipamentos, energia. Neste caso respondem diretamente como poluidoras, e tem aplicabilidade o princípio poluidor-pagador: elas devem in- ternalizar os custos relativos ao controle da poluição. Na hipótese de risco in-

direto, o risco ambiental afeta a empresa em relação à qual as instituições em

análise são intermediadoras fi nanceiras, via operações de créditos, ou detentoras de ativos fi nanceiros. Esta é a hipótese controversa de possibilidade de respon- sabilização da instituição fi nanceira na condição de poluidora indireta por força da operação de crédito. O risco de reputação, por sua vez, é decorrente da pres- são da opinião pública, investidores, organizações não governamentais, para adoção, pelas mesmas instituições, de política de fi nanciamento e investimento ambientalmente correta, sob pena de prejuízo à sua reputação22_.

A transcrição abaixo sintetiza as preocupações e a discussão em torno da responsabilidade civil das instituições fi nanceiras em face das questões ambien- tais à luz da legislação ambiental brasileira:

Por conta das crescentes preocupações com as questões ambientais, os bancos estão se transformando em fi scais indiretos do cumprimento da lei e verdadeiros agentes de divulgação da legislação e das boas prá- ticas de proteção ao meio ambiente, até porque, antes de concederem fi nanciamentos, especialmente aqueles destinados a investimentos, têm exigido a apresentação dos respectivos comprovantes de regularidade de atuação perante os órgãos ambientais.

(...)

A legislação brasileira contempla a responsabilidade solidária de todos aqueles que, de algum modo, participaram ou concorreram, di- reta ou indiretamente, para a prática do dano ambiental. Contudo, a análise não é simples, já que, se o fi nanciador exigiu da empresa todos os requisitos necessários para conceder o crédito, inclusive aqueles de ordem ambiental (licença prévia, licença de instalação e licença de fun- cionamento), além da declaração dos órgãos responsáveis, atestando que a empresa está em situação regular perante o ambiente, difi cilmente será responsabilizado por eventual dano causado pela empresa fi nanciada.

De acordo com Andreola (2008, p. 70), decorre do interesse do próprio banco verifi car a regularidade da atividade da empresa antes de deferir qualquer assistência creditícia. No entanto, não se pode exigir do banco um controle técnico acerca dos índices de poluição ou sobre a re- gularidade das licenças expedidas pelos órgãos técnicos competentes. De qualquer forma, os bancos devem ampliar signifi cativamente a análise das atividades empresariais, sob a ótica ambiental, e incluir em suas análises de risco de crédito o aspecto ambiental, isto é, o risco ambiental. Dessa

22 BLANK, Dionis Mauri Penning e Brauner, Maria Claudia Crespo. A responsabilidade civil ambiental das instituições bancárias ...cit., p. 267.

forma, é necessário verifi car as reais condições de funcionamento da em- presa pretendente do crédito, com uma visão criativa e restritiva, espe- cialmente nos casos de utilização de produtos nocivos ao meio ambiente.

(...)

As atividades próprias das instituições fi nanceiras apresentam pou- co risco de causar dano ao meio ambiente. Mas, a legislação ambiental considera como responsáveis os causadores do dano, incluindo as insti- tuições fi nanceiras. A exposição maior dessas instituições diz respeito às atividades das empresas com as quais mantêm relações negociais, acarre- tando a responsabilidade por via indireta.

Tosini (2006, p. 87) identifi ca seis formas de exposição das insti- tuições ao risco ambiental, com impacto sobre o risco legal, a saber, a responsabilidade das instituições fi nanceiras como poluidoras indiretas no fi nanciamento de projetos de investimento ou responsabilidade soli- dária; a responsabilidade ambiental das instituições fi nanceiras públicas em projetos de investimento; a responsabilidade das instituições fi nan- ceiras em fi nanciamentos de atividades ou projetos na área de biotecno- logia; a responsabilidade das instituições fi nanceiras como proprietárias de imóveis, contaminados ou em desacordo com a legislação ambiental, oferecidos em garantia de empréstimos; a responsabilidade das institui- ções fi nanceiras como novas proprietárias de imóveis tombados; e a res- ponsabilidade das instituições fi nanceiras em fi nanciamento imobiliário em áreas contaminadas.

A recomendação expressa na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (artigo 12 da Lei n.º 6.938/81) deixa margem de opção às instituições fi nanciadoras na prevenção ambiental quanto à indicação de obras e equipamentos que constem ou devam constar no projeto de fi nanciamento. Desse modo, a tarefa de controle pode ser feita tam- bém pelas instituições fi nanceiras, mas é tarefa primordial dos órgãos públicos ambientais federais, estaduais e municipais. Segundo Macha- do (2007, p. 338-339), os fi nanciadores, por previsão legal, não podem continuar na alocação de recursos fi nanceiros caso o ente fi liado não cumpra o cronograma de implementação das obras e de instalação dos equipamentos destinados à melhoria da qualidade ambiental.

(...)

Segundo Machado (2005, p. 321), o dinheiro dos bancos deve fi - nanciar apenas projetos que estejam adequados às normas legais vigen- tes, inclusive aquelas protetoras do meio ambiente. O ideário está cen- trado no cumprimento integral das disposições e exigências contidas na legislação em vigor, de modo a evitar que o fi nanciador possa ser respon- sabilizado por futuro dano ambiental causado pela empresa fi nanciada. Sugere-se que os fi nanciadores foquem mais suas atitudes na prevenção ambiental ao analisar as propostas de fi nanciamentos.

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Todavia, diante das difi culdades enfrentadas pelos bancos para a sua execução, entende-se que somente nas empresas que possuem a nor- ma ISO 14000, exibida a partir do fi nal do século XX como a resolução da incógnita ecológica, poder-se-á, efetivamente, exercer a função de controle preventivo da adequação dos projetos às normas ambientais23_.

Destarte, não obstante a legislação brasileira dê amparo à responsabilidade civil objetiva e solidária das instituições fi nanceiras em decorrência da concessão do crédito à atividade causadora de danos ambientais, a exclusão ou atenuação do nexo de causalidade deve ser objeto de discussão em face de cada caso con- creto, considerando-se, entre outras hipóteses, o cumprimento do dever de dili- gência imposto às entidades de crédito ofi ciais pelo art. 12 da Lei nº. 6.938/81, que aperfeiçoa a disciplina embrionária do art. 12 da Lei nº. 6.803/80.

Embora ambas as disposições legais se refi ram à atuação preventiva das instituições de crédito ofi ciais e às operações de fi nanciamento e incentivos go- vernamentais, é salutar, pelas razões apontadas, interpretá-las ampliativamente para alcançarem também as instituições privadas, como o fazem Paulo Aff onso Leme Machado24 _{e Annelise Steigleder}25_{, destacando, esta última, o descumpri-} mento do dever legal e suas consequências.

Vale mencionar, a propósito, o seguinte precedente jurisprudencial: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO DE INS- TRUMENTO. PRETENDIDA INDENIZAÇÃO POR DANOS AMBIENTAIS EM PROPRIEDADE PRIVADA NA AÇÃO PRIN- CIPAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO DNPM, IBAMA, ESTA- DO DE MINAS GERAIS (COPAM), FEAM, IGAM E BNDES. O ESTADO RESPONDE CIVILMENTE POR ATO OMISSIVO DO QUAL RESULTE LESÃO AMBIENTAL EM PROPRIEDADE DE TERCEIRO.

...

6. Quanto ao BNDES, o simples fato de ser ele a instituição fi - nanceira incumbida de fi nanciar a atividade mineradora da CMM, em princípio, por si só, não o legitima para fi gurar no pólo passivo da de- manda. Todavia, se vier a fi car comprovado, no curso da ação ordinária, que a referida empresa pública, mesmo ciente da ocorrência dos danos ambientais que se mostram sérios e graves e que refl etem signifi cativa degradação do meio ambiente, ou ciente do início da ocorrência de-

23 BLANK, Dionis M. P. e Brauner, Maria C.C. A responsabilidade civil ambiental das instituições bancá- rias...cit., p. 268 a 272

24 Direito Ambiental Brasileiro...cit, p. 363

les, houver liberado parcelas intermediárias ou fi nais dos recursos para o projeto de exploração minerária da dita empresa, aí sim, caber-lhe-á responder solidariamente com as demais entidades-rés pelos danos oca- sionados no imóvel de que se trata, por força da norma inscrita no art. 225, caput, § 1º, e respectivos incisos, notadamente os incisos IV, V e VII, da Lei Maior.

7. Agravo de instrumento provido (AG 2002.01.00.036329-1/ MG, Rel. Dês. Fed. Fagundes de Deus, j.15.12.2003).

6.2 Riscos da utilização indiscriminada da solidariedade passiva e da indevida atuação substitutiva da Administração Ambiental no licenciamento e na fiscalização ambientais. As preocupações das instituições fi nanceiras com os riscos da utilização indiscri- minada da solidariedade passiva, e com os riscos da indevida atuação substituti- va da Administração Ambiental nas atividades estatais que lhes são próprias são a tônica de importante e cuidadosa pesquisa elaborada por Bianca Chilinque Zambão da Silva26_{, que pondera:}

Lenders now face the prospect of lawsuits by both the Public Mi- nistry and non-governmental organizations (NGOs) that seek remedia- tion of, or compensation for, environmental damages resulting from their borrowers’ activities.

Th e emerging Brazilian doctrine of environmental lender liability does not on its face fully reveal the dynamic behind it. Brazil’s Ministry of the Environment appears to endorse the belief that regulating the terms of fi nancing is a replacement for the instruments of environmen- tal command-and-control policies. If not properly managed, this belief risks to establish lender liability as a weak substitute for a system of envi- ronmental impact assessment and environmental permitting conducted by the public administration.

Th e approach in the United States to environmental lender liabi- lity commenced in a similarly scary way for lenders, but matured into a measured tool to incentivize proper lender behavior. Th e foundation and development of this extended liability for lenders in the United States sheds important light on transactions and enforcement actions that are to come in Brazil, especially for fi nancial institutions that have aggressive internal policies of environmental assessment and due dili- gence investigation.

Th e best practices lending procedures of export credit agencies (ECAs) and multilateral development banks (MDBs), whose procedu-

26 Brazil´s Launch of Lender Environmental Liability as o Tool to Manage Environmental Impacts, 18 INT´L & COMP. L. REV., Issue I, 51-105 (Fall 2010).

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res have been extended to commercial banks through their widespread adoption of the Equator Principles, exacerbate the likelihood of such a lender’s liability under Brazilian law. Th is is a perverse result because these lending practices, if fully and diligently applied, are highly eff ecti- ve instruments to support lenders´risk management and to mitigate the likelihood of environmental damaging activities.

Críticas são feitas também a disposições inseridas no denominado Proto- colo Verde27_:

Underneath the obscure terms of the Green Protocol, government- owned banks are supposed to be the beams of the balance when ponde- ring the constitutional values of environmental protection and economic growth, which contradicts the National Policy Act when stating that the Environmental National Council (CONAMA) will determine the cases where a benefi ciary should lose or have suspended its participation in cre- dit lines from offi cial funding entities, such as government-owned banks. Moreover, Brazilian law only conditions offi cial funding on the presenta- tion of environmental permits and further compliance regulations.

(...)

Notwithstanding the revised and more realistic terms committed by the Brazilian Federation of Banks, they also bring alarming provi- sions for stakeholders willing to invest capital in Brazil. For instance, this second “Green Protocol” indicates that its signatories should apply social and environmental performance standards according to the eco- nomic sector when assessing projects with medium and high impacts. It is a clear command-and-control provision being transferred to banks’ management, since this provision appears in parallel to the governmen- tal permitting system, which is the most appropriate opportunity to regulate private activities. In that regard, the National Environmental Policy Act specifi es that CONAMA will establish performance standar- ds that enable the rational use of environmental resources. Th is statute also allows states and municipalities to determine their own rules since they supplement and complete the federal regulation. As a result, only proposed actions which meet these criteria could be granted an environ- mental permit which would bind banks’ activities. Hence, the Green Protocol tends to establish an unbearable and confl icting situation of lenders having to substitute themselves for the public administration also in the development of environmental parameters.

27 Disponível em: http://www.febraban.org.br/protocoloverde/Matriz_Indicadores_Febraban_161210_al- teraçõesaceitas.pdf. Acesso em: 12 mai. 2012

6.3 O protagonismo, a proatividade e a contribuição das instituições financeiras na disseminação em cadeia da responsabilidade socioambiental corporativa. A incorporação da variável socioambiental na análise e concessão do crédito. Os Princípios do Equador28 _e documentos similares. Apresentação do case Itaú Unibanco.

As instituições fi nanceiras, como principais agentes fi nanciadoras do processo produtivo, devem se conscientizar da relevância de sua participação na promo- ção, em cadeia, da sustentabilidade econômica, ambiental e social nas esferas internacional e nacional.

A participação e contribuição decisiva das instituições e agentes fi nancia- dores nesse processo se dá através da implementação da responsabilidade socio- ambiental em suas operações de crédito, traduzida na incorporação da variável socioambiental na análise e concessão de fi nanciamentos a projetos de empre- endimentos, e de empréstimos a atividades de categorizações diversas, sendo dispensado tratamento diferenciado conforme o respectivo grau de impactos e de riscos socioambientais (riscos alto, médio e baixo).

Na defi nição e na delimitação da responsabilidade das instituições fi nan- ceiras devem ser considerados os seguintes fatores integrados:

a) as instituições fi nanceiras devem possuir governança e diligência ade- quadas para a concessão de crédito e fi nanciamento de projetos; b) os órgãos ambientais devem ter sua estrutura fortalecida e deve ser defi -

nida claramente a competência de cada órgão ambiental para licenciar e fi scalizar os projetos, de forma técnica e célere;

c) deve ser implementado um repositório comum de informações am- bientais que propicie: i) a integração dos órgãos pertencentes ao Siste- ma Nacional do Meio Ambiente — SISNAMA; e ii) o acesso, por qual- quer interessado, a referidas informações de forma rápida, satisfatória e eletrônica (Consuelo Yoshida e Banco Itaú Unibanco)29_.

É apresentada como case bem representativo a experiência pioneira e de vanguarda do grupo Itaú Unibanco na implementação de Política de Risco Socioambiental para a concessão de crédito, cujo procedimento é assim sinte- tizado30_:

28 Versão em português disponível em

http://www.equator-principles.com/resources/equator_principles_portuguese.pdf. Acesso em: 12 mai.2012 29 Cf. Recomendações Normativas para a Rio + 20 (Fundação Getúlio Vargas - Direito Rio), p.14. Dispo- nível em http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/fi les/peticao-recomendacoes-riomais20-fgvdirei- torio.pdf. Acesso em: 12 mai.2012

30 Ver mais amplamente, Relatório Anual de Sustentabilidade 2011 Itaú. Disponível em http://www.itauunibanco.com.br/relatoriodesustentabilidade/. Acesso em 12 mai.2012.

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“O Itaú Unibanco incorporou a variável socioambiental nas suas práticas diárias, principalmente nos aspectos relacionados à concessão de crédito. Além de observar as leis e os compromissos voluntários assumidos, o Itaú Unibanco possui Política de Risco Socioambiental, que defi ne as diretrizes internas para o mapeamento dos riscos socioambientais dos projetos a serem fi nanciados. Nesse contexto, o Itaú Unibanco conta com uma equipe multidisciplinar es- pecializada, que (i) avalia a conformidade socioambiental do projeto e do po- tencial fi nanciado pessoa jurídica, (ii) emite parecer, o qual é considerado na aprovação do crédito, e (iii), conforme o caso, monitora referidos projetos e clientes. Para verifi car a regularidade socioambiental, essa equipe: (i) verifi ca se há indícios de que o potencial fi nanciado desenvolve atividades relacionadas a trabalho escravo, trabalho infantil e prostituição. Nessas hipóteses, é vedada a concessão de crédito; (ii) verifi ca se o potencial fi nanciado desenvolve atividade em setores de signifi cativo impacto socioambiental, tais como: (i) extração e produção de madeira, lenha e carvão vegetal provenientes de fl orestas nativas; (ii) extração e industrialização de asbesto e amianto; (iii) pesqueiro; ou (iv) produção ou comércio de armas de fogo, munições e explosivos. Nessas hipó- teses, o Itaú Unibanco faz diligências específi cas, de acordo com a atividade desenvolvida: (i) pesquisa a gestão socioambiental do potencial fi nanciado e a existência de eventuais processos judiciais ou administrativos ou notícias desa- bonadoras contra ele; (ii)solicita documentos socioambientais relacionados ao potencial fi nanciado e ao projeto, dentre eles, o licenciamento ambiental; (iii) efetua visitas técnicas, conforme o caso; e (iv)solicita análise técnica do projeto, quando necessário. Após a aprovação do fi nanciamento, são incluídas no con- trato cláusulas socioambientais que permitem ao Itaú Unibanco suspender a liberação imediata dos recursos e vencer antecipadamente a operação, em caso de descumprimento de legislação e regulamentação socioambiental pelo fi nan- ciado. Há, ainda, previsões contratuais específi cas para, dentre outros, os casos de pesquisa com organismos geneticamente modifi cados (OGM), cumprimen- to das normas relacionadas à reserva legal, área de preservação permanente e terras declaradas de ocupação indígena. Ainda, existindo garantia imobiliária, o Itaú Unibanco verifi ca a possibilidade de existência de passivos ambientais no imóvel objeto da garantia, por meio de análise realizada por técnico especiali- zado (Itaú Unibanco)31_.”

Como refl exão fi nal sobre a importância da contribuição das instituições fi nanceiras na gestão socioambiental integrada, compartilhada e participativa, tem-se as seguintes considerações:

As instituições fi nanceiras podem colaborar para a preservação da qualida- de de vida e do meio ambiente ao incluir, no processo de análise e concessão de crédito, quesitos socioambientais. Agindo dessa maneira, além de contribuir com a sociedade e o meio ambiente, elas se protegem dos eventuais riscos que essas questões envolvem. Os Princípios do Equador, por meio de suas diretrizes sociais e ambientais reconhecidas mundialmente, tornam-se um instrumento valioso para a sociedade e as instituições fi nanceiras32_.